Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Menores de Trujillo, de 28 de Abril de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

Dicta el siguiente fallo incidental.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de apelación ejercida por la abogada OBDALIS D.T.d.Z., inscrita en Inpreabogado bajo el número 23.608, con el carácter de apoderada judicial del solicitante, ciudadano P.M.Z.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 4.143.102, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, contra decisión de fecha 20 de Enero de 2010, dictada por la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, proferida con motivo de la solicitud de rebaja de la obligación de manutención, que propuso contra la ciudadana LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, progenitora de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), quien aparece asistida por el Defensor Público número 2 de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, abogado O.D.C..

Una vez recibidos en este Tribunal Superior las actuaciones correspondientes, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para dictar sentencia, según auto de fecha 13 de Abril de 2010, tal como consta al folio 55.

Encontrándose este Tribunal Superior dentro del lapso de ley para sentenciar, pasa a hacerlo en los términos siguientes.

I

NARRATIVA

Aparece de autos que el tribunal de la causa mediante sentencia de fecha 06 de Agosto de 2007, homologó el acuerdo celebrado entre los ciudadanos LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ y P.M.Z.L., por medio del cual se estableció como obligación de manutención a favor de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), la cantidad equivalente al 32,53% de un salario mínimo urbano nacional, que correspondía, para ese momento, a doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) mensuales, más la cantidad de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) destinados a formar fondo de reserva que garantice los gastos extras de inscripciones de colegio, uniformes, útiles escolares y aguinaldos.

Posteriormente en fecha 21 de octubre de 2008, el tribunal de la causa dictó sentencia en la que se acordó el ajuste del porcentaje de la pensión de manutención en la cantidad de doscientos cincuenta y nueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 259,98) mensuales, más la cantidad de setecientos setenta y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 779,94) por concepto de fondo de reserva.

Consta igualmente en las actas que mediante sentencia dictada el día 6 de Octubre de 2009, la Sala de Juicio N° 2, declaró sin lugar la solicitud de revisión de la sentencia proferida en fecha 21 de Octubre de 2008, incoada por el ciudadano P.M.Z.L. y ajustó tanto el monto de la obligación de manutención, llevándola a trescientos catorce bolívares (Bs. 314,oo) mensuales, como el monto del fondo de reserva elevándolo a novecientos cuarenta y dos bolívares (Bs. 942,oo), a pedimento de la progenitora de la niña beneficiaria de tales conceptos alimentarios.

En fecha 03 de noviembre de 2009, la progenitora de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), solicitó mediante escrito, el pago de la diferencia de las pensiones de manutención que le adeuda a la preidentificada niña, el ciudadano P.M.Z.L.; solicitud ésta que fue acordada en conformidad, mediante auto dictado el día 11 de noviembre de 2009.

Mediante escrito de fecha 11 de Enero de 2010, la apoderada del ciudadano P.M.Z.L., formula objeciones a la práctica de la notificación que el A quo ordenó se efectuara a su representado, por cuanto tal actuación no se hizo en la dirección que su representado tiene claramente indicada en autos, que se realizó en la persona de un hermano de su mandante, lo cual equivale a notificación de tercero; objeta igualmente que se haya impartido una orden de pago de pensiones alimentarias con efectos retroactivos, lo cual, además, constituye ultrapetita; adujo que su mandante no ha obtenido aumento de su remuneración como funcionario jubilado de las fuerzas armadas; que el mismo soporta otras cargas familiares; y solicitó al Tribunal de la causa le rebajara la pensión de manutención, dadas las cargas familiares que le impiden aceptar el aumento acordado y pagar los montos a que se contrae el auto de fecha 11 de noviembre de 2009. Al mismo tiempo solicitó que se mantengan los montos acordados por las partes y que fuera homologado por el tribunal de la causa en sentencia de fecha 6 de Agosto de 2007.

El 20 de enero de 2010 el A quo dictó auto en el que acordó ratificar el de fecha 11 de noviembre de 2009; negó la revisión del fallo dictado referente a la rebaja del aumento de la obligación de manutención y ordenó oficiar a la Gerencia de Finanzas del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (I. P. S. F. A.) del Ministerio Popular para la Defensa, a los fines de que informe sobre los incrementos de sueldo y demás beneficios laborales que ha percibido el ciudadano P.M.Z.L. desde el 6 de Agosto de 2007 hasta la fecha de tal auto.

Contra esta decisión del A quo ejerció recurso de apelación la apoderada actora.

Oída la apelación en el solo efecto devolutivo, fueron remitidas a esta Superioridad copias certificadas de las actas que se estimó pertinentes, las cuales se recibieron el 13 de Abril de 2010.

Mediante escrito presentado el día 15 de abril de 2010, la abogada OBDALIS D.T.d.Z., apoderada del demandante, manifiesta que la apelación ejercida por ella obedece a los actos de ultrapetita realizados por el tribunal de la causa, al practicar la notificación del auto dictado el 11 de noviembre de 2009 en domicilio diferente al señalado como el domicilio procesal de su representado y de ella; aduce nuevamente los efectos retroactivos de la decisión adoptada por el A quo el 20 de Enero de 2010; alega que su mandante ha cumplido sus obligaciones para con su hija (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) en forma voluntaria y sin constreñimiento alguno; que su representado no ha recibido aumentos salariales en los últimos dos (2) años.

Por su lado, la demandada también presentó escrito ante esta segunda instancia, en fecha 20 de Abril de 2010, en el que señala que los funcionarios de las fuerzas armadas que hayan sido jubilados sí reciben aumentos y que su situación actual de militar retirado no le impide cumplir sus obligaciones para con su hija; y por último solicita se acuerde el pago a su hija del ajuste correspondiente a la obligación de manutención a cargo del padre de la niña, desde Mayo de 2008.

Siendo esta la oportunidad para proferir su sentencia, esta Alzada lo hace en los términos siguientes.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la exhaustiva revisión que este Tribunal Superior ha practicado sobre las actas que conforman el presente cuaderno de apelación se desprende la evidencia de los hechos que se enumeran en orden cronológico y que son determinantes para la resolución del asunto devuelto a esta Superioridad por efecto de la apelación ejercida por el obligado a manutención, contra el auto de fecha 20 de Enero de 2010; tales hechos son:

1. - Por sentencia del 6 de Agosto de 2007, el Tribunal de la causa homologó el acuerdo de voluntades otorgado por los ciudadanos P.M.Z.L. y LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, en su condición de progenitores de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), y en tal virtud dicho Tribunal estableció, como obligación alimentaria a cargo del primero de tales progenitores la cantidad equivalente a treinta y dos enteros con cincuenta y tres centésimas por ciento (32,53%) de un salario mínimo urbano nacional, equivalentes, para esa oportunidad, a doscientos bolívares fuertes (Bs. F. 200,oo) mensuales, más seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 600,oo), como fondo de reserva; con la particularidad de que en ese fallo se dispuso que “… EL MONTO AQUÍ FIJADO AUMENTARÁ EN LA MEDIDA Y PROPORCIÓN QUE LE SEA AUMENTADO EL SALARIO AL OFERENTE el cual deberá realizar los ajustes necesarios.” (sic, mayúsculas de este Tribunal Superior).

2. - Posteriormente, en sentencia del 21 de Octubre de 2008, el A quo ajustó el monto de la obligación de manutención que había fijado en su sentencia del 6 de Agosto de 2007, por lo cual elevó la pensión por ese concepto a doscientos cincuenta y nueve bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 259,98) mensuales e incrementó el referido fondo de reserva, llevándolo a la suma de setecientos setenta y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 779,94).

3. - Mediante sentencia del 6 de Octubre de 2009, en la cual se declaró sin lugar la solicitud de revisión de sentencia de obligación de manutención que planteara el ciudadano P.M.Z.L., el A quo, a pedimento de la progenitora de la niña, ajustó nuevamente el monto de la obligación de manutención que había fijado en su sentencia del 21 de Octubre de 2008, elevando tal obligación a la cantidad de trescientos catorce bolívares (Bs. 314,oo) mensuales y aumentó dicho fondo de reserva por lo que el monto de éste fue llevado a la cantidad de novecientos cuarenta y dos bolívares (Bs. 942,oo).

   Contra este fallo de fecha 6 de Octubre de 2009 no fue ejercido recurso de apelación, por ninguna de las partes.

4. - Mediante escrito presentado por la madre de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), ciudadana LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, el 3 de Noviembre de 2009, ésta solicitó al Tribunal que ordenara “… el pago que por concepto de ajuste de la Obligación de Manutención se le adeuda a mi menor hija (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) desde el mes de mayo de 2008, según decisión de fecha 06-08-07 que establece un porcentaje del 32,53% del salario mínimo Y QUE SE INCREMENTARA EN LA MEDIDA Y PROPORCIÓN DEL AUMENTO DEL MISMO.” (sic, mayúsculas de este Tribunal Superior), reclamo este que, según cálculo efectuado por la solicitante, ascendió a un mil setecientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 1.757,oo).

5. - El A quo, por auto de fecha 11 de Noviembre de 2009 ordenó, con vista de la solicitud señalada en el numeral que antecede, notificar a la apoderada judicial del obligado a manutención, que éste debe pagar la expresada suma de Bs. 1.757,oo.

6. - La apoderada judicial del obligado por alimentos compareció al Tribunal y consignó escrito de fecha 11 de Enero de 2010, en el cual alega vicios en la notificación de la decisión del 11 de Noviembre de 2009 ya indicada, e impugna tal decisión porque en la misma no se expresa el monto cuyo pago se ordena en la boleta de notificación, lo que determina que no hubo decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones opuestas; y por último solicita que sea rebajado el monto de la pensión que se había fijado en la sentencia arriba señalada de fecha 6 de Octubre de 2009 y contra la cual, como ha quedado dicho, ninguna de las partes ejerció recurso de apelación.

7. - En la decisión recaída sobre estos últimos planteamientos del obligado a manutención, proferida en fecha 20 de Enero de 2010 y contra la cual fue ejercido por el obligado alimentario el presente recurso de apelación, el Tribunal de la causa adoptó las siguientes decisiones: a) ratificar su auto de fecha 11 de Noviembre de 2009, “… por el cual acuerda se realicen los ajustes correspondientes de la Obligación de Manutención por parte del obligado el Ciudadano P.M.Z.L. a favor de su hija la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), en razón de los incrementos de salario mínimo tomando como base el 32.53% establecido en sentencia de fecha 6 de Agosto de 2007 y que sean cancelados (sic) los montos adeudados, vale decir la cantidad de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 1.757,00), por concepto de ajuste del monto de Obligación de Manutención, en virtud de los incrementos del salario mínimo de los meses de Mayo del año 2008 y los Incrementos de los meses de Mayo y de Septiembre del año 2009.” (sic, subrayas agregadas por este Tribunal Superior); b) negó la revisión del fallo en lo que respecta a la solicitud de rebaja del aumento de la obligación de manutención, por cuanto ya había sido solicitada la revisión de tal obligación y decidida en fallo del 6 de Octubre de 2009, contra el cual, observa esta Superioridad, no fue propuesto recurso alguno por las partes; y c) ordenó oficiar a la Gerencia de Finanzas del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, del Ministerio de la Defensa, a los fines de que informara al Tribunal sobre los incrementos de sueldo y demás beneficios sociolaborales que haya podido percibir el ciudadano P.M.Z.L. desde el 6 de Agosto de 2007.

   Establecidas las premisas que anteceden, aprecia este sentenciador que de resultas de solicitud planteada por el obligado alimentario, el Tribunal de la causa dictó sentencia en fecha 6 de Octubre de 2009, en la cual declaró sin lugar la referida solicitud que apuntaba a una reconsideración de la decisión por medio de la cual se había aumentado la obligación alimentaria a cargo del solicitante; y además, con base en lo pedido dentro del aludido procedimiento de revisión, por la demandada, esto es, la ciudadana LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, se reajustó tanto el monto de la pensión, llevándolo a Bs. 314,oo mensuales, como el monto del fondo de reserva, elevándolo a Bs. 942,oo, que el ciudadano antes nombrado debe satisfacerle a la hija de ambos, la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente).

   Se aprecia igualmente que la referida decisión fechada el 6 de Octubre de 2009, no fue apelada por el solicitante de la revisión, esto es, por el ciudadano P.M.Z.L., por lo cual considera este Tribunal Superior que no habiendo sido propuesto recurso alguno contra dicho fallo por el interesado y conteniendo tal decisión la resolución a su planteamiento inicial de revisión de sentencia sobre el monto de su obligación alimentaria y el fondo de reserva creado por acuerdo entre las partes, ciertamente dicho obligado por manutención no podía hacer uso, una vez más y válidamente, del recurso previsto por el artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para reeditar, mediante escrito de fecha 11 de Enero de 2010, la solicitud de revisión de la obligación alimentaria a su cargo, pues ya el Tribunal se había pronunciado al respecto, hacía apenas tres meses, en su fallo de fecha 6 de Octubre de 2009.

   En consecuencia, habiendo el Tribunal de la causa proferido pronunciamiento sobre la solicitud de revisión de la pensión alimentaria que el obligado a satisfacerla le había planteado, y no habiendo éste ejercido contra tal fallo el correspondiente e idóneo recurso que hubiere permitido la revisión en segunda instancia de dicho pronunciamiento, en tales circunstancias, resulta evidentemente improcedente plantear nuevamente la misma solicitud de revisión de la obligación de manutención, pues, de permitirse ello, se estaría propiciando el ejercicio abusivo de los recursos que permite la ley.

   Por tanto, debe declararse sin lugar por improcedente la solicitud de rebaja del aumento de manutención, planteado por la apoderada judicial del obligado alimentario, ciudadano P.M.Z.L.. Así se decide.

   Por otro lado, aprecia este sentenciador que el fallo apelado contiene así mismo pronunciamiento ratificatorio del auto dictado en fecha 11 de Noviembre de 2009, por medio del cual el A quo, con vista de lo solicitado por la demandada progenitora de la niña beneficiaria de la obligación de manutención a que se refieren estas actuaciones, acordó notificar al obligado, ciudadano P.M.Z.L., por medio de su apoderada judicial, “… a los fines de que sean cancelados los montos adeudados.” (sic) y que la madre de la niña estimó en Bs. 1.757,oo, conforme a cálculos que efectuó y que acompañó a su solicitud presentada el 3 de Noviembre de 2009.

   Así las cosas se observa que tanto la solicitante del pago de los referidos montos - que estimó en Bs. 1.757,oo - como el Tribunal de la causa incurrieron en una errónea interpretación de lo dispuesto por el propio Tribunal en su decisión de fecha 6 de Agosto de 2007, en lo relativo a la forma de calcular el ajuste de la obligación alimentaria y del fondo de reserva a favor de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), pues la base para el cálculo de cualquier ajuste no es, como lo afirma la progenitora de dicha niña y como lo aplicó en forma errónea el Tribunal de la causa en su decisión de fecha 20 de Enero de 2010, el aumento que experimente el salario mínimo urbano nacional, sino el aumento o incremento de las remuneraciones que dicho obligado perciba de su empleador.

   En efecto, es muy claro el dispositivo de la sentencia de fecha 6 de Agosto de 2007, en el que se establece, sin lugar a dudas ni a interpretaciones, que “El monto aquí fijado aumentará en la medida y proporción que le sea aumentado el salario al oferente el cual deberá realizar los ajustes necesarios.” (sic), por contraposición a lo señalado por la madre de la niña beneficiaria de la obligación de manutención que basa su petición de ajuste de la pensión desde el mes de Mayo de 2008, en una interpretación errónea de la sentencia del 6 de Agosto de 2007, al expresar que su pedimento lo hace según la aludida sentencia del 6 de Agosto de 2007 “… que establece un porcentaje del 32,53% del salario mínimo y que se incrementará en la medida y proporción del aumento del mismo.” (sic); incongruencia que también se observa en la decisión objeto de la presente apelación del 20 de Enero de 2010, en la cual el A quo ratifica el auto de fecha 11 de Noviembre de 2009, en el que se acordó realizar los ajustes de la obligación de manutención a cargo del ciudadano P.M.Z.L., a favor de su hija, la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), “… en razón de los incrementos de salario mínimo tomando como base el 32.53% establecido en sentencia de fecha 6 de Agosto de 2007 …” (sic).

   Por manera que la base del cálculo para reajustar la pensión de alimentos y el fondo de reserva acordado entre las partes a favor de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), no está constituida por el aumento del salario mínimo urbano nacional, sino que está formada por el aumento que experimenten las remuneraciones percibidas por el obligado alimentario.

   Establecido lo anterior, aprecia este Tribunal Superior que en estos autos no existen elementos probatorios que demuestren si el ciudadano P.M.Z.L. ha obtenido aumentos en sus sueldos o remuneraciones que le satisface el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, los cuales son determinantes a los fines de poder realizar los cálculos necesarios para obtener el ajuste de la obligación de manutención a cargo de dicho ciudadano y a favor de su hija ya nombrada.

   Por consiguiente, habiendo la progenitora de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente) efectuado erróneamente el cálculo para obtener el ajuste de las cantidades cuyo pago reclama y que pudiera el obligado alimentario adeudarle por concepto de ajuste de la pensión y del fondo de reserva a su hija; y habiendo el Tribunal de la causa acogido tal cálculo erróneamente efectuado, debe declararse inadmisible tal reclamo planteado por la madre de la niña arriba nombrada y, por lo mismo, revocarse la decisión por virtud de la cual el A quo ordena al obligado alimentario pagar la cantidad de un mil setecientos cincuenta y siete bolívares (Bs. 1.757,oo), sin que ello obste a que, constando en los autos la información que el Tribunal de la causa ordenó requerir a la Gerencia de Finanzas del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas sobre los incrementos de sueldo y demás beneficios laborales que haya recibido el ciudadano P.M.Z.L. desde el 6 de Agosto de 2007, pueda el Tribunal de la causa efectuar el ajuste del monto de la obligación alimentaria y el ajuste del monto del fondo de reserva, en beneficio de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente). Así se decide.

   III

   D I S P O S I T I V A

   En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial del demandante, contra el auto de fecha 20 de Enero de 2010, dictado por la Sala de Juicio Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el procedimiento de solicitud de revisión de obligación de manutención, a favor de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), incoado por el progenitor de ésta, ciudadano P.M.Z.L., contra la madre de dicha niña, ciudadana LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, ya identificados.

   Se declara SIN LUGAR la solicitud de rebaja del aumento de manutención formulado por el prenombrado obligado alimentario, formulada en escrito de fecha 11 de Enero de 2010 y por tanto, se ratifica el punto segundo del dispositivo de la decisión apelada.

   Se declara INADMISIBLE la solicitud de pago por concepto de ajuste de la obligación de manutención desde el mes de Mayo de 2008, formulada por la ciudadana LISOLETH ARISLEIDA PERNALETE GONZÁLEZ, progenitora de la niña (identificación omitida conforme a lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), en escrito presentado en fecha 3 de Noviembre de 2009 y por tanto, se REVOCA tanto el punto primero del dispositivo de la decisión apelada, como el auto de fecha 11 de Noviembre de 2009, a que se refiere tal punto.

   Se RATIFICA el punto tercero del dispositivo de la decisión apelada, por virtud del cual ordenó requerir a la Gerencia de Finanzas del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas información sobre los incrementos de sueldo y demás beneficios laborales que haya recibido el ciudadano P.M.Z.L. desde el 6 de Agosto de 2007.

   En los términos expuestos queda MODIFICADA la decisión apelada.

   Dada la naturaleza de este fallo, no hay especial condenatoria en costas.

   Publíquese y regístrese la presente sentencia.

   Remítase al Tribunal de la causa el presente expediente, en su oportunidad legal.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el veintiocho (28) de Abril de dos mil diez (2010). 200º y 151º.-

   EL JUEZ SUPERIOR,

   Abog. R.A.H.

   LA SECRETARIA,

   Abog. RIMY R.A.

   En igual fecha y siendo las 12.45 p. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

   LA SECRETARIA,