Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Abril de 2012

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte (20) de abril de 2012.

201° y 153°

ASUNTO No. : AP21-R-2011-001742

PARTE ACTORA: ZAMAIRA ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 10.718.782.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.C., A.D., A.R., G.C., A.M., ADJANY PALACIOS, Z.P., L.G., I.R., M.G. CAZORLA, LUISSANDRA MARTÍNEZ, S.B., H.V., E.H., M.P. y B.B.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 76.601, 76.262, 88.222, 118.524, 123.640, 125.513, 87.605, 119.922, 70.606, 129.290, 124.816, 118.076, 137.204, 144.987, 92.909 y 6.369, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante le Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 17 de septiembre de 1970, anotada bajo el No. 48, Tomo 77-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.T., C.C.M., J.C.Á., RUBÉN MAESTRE WILLS, SIBEYA GARTNER ÁLVAREZ, N.O.C., M.C.C. y A.A., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 55.456, 31.306, 54.719. 97.713, 78.179, 99.022, 118.570 y 131.866, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Indemnización por Accidente de Trabajo y otros conceptos.

Conoce este tribunal superior de la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2011 y 1° de noviembre de 2011 por los abogados I.R. y N.O., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de octubre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 03 de noviembre de 2011.

En fecha 08 de noviembre de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 11 de noviembre de 2011 se dio por recibido el presente asunto, y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 24 de noviembre de 2011, se dejo constancia de que por error material involuntario se omitió fijar la respectiva audiencia oral en fecha 18 de noviembre de 2011, ordenándose notificar a las partes, y en el entendido de que una vez constara en autos la última de las notificaciones, se fijaría por auto expreso al primer día hábil siguiente, la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral y publica; por auto de fecha 21 de diciembre de 2011, notificadas como se encontraban las partes, se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día martes 27 de marzo de 2012, a las 10:00 a.m; por acta de fecha 12 de abril de 2012, se dejo constancia de la lectura del dispositivo del fallo.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo del fallo, a los fines de dictar la sentencia en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora, en fecha 18 de noviembre de 2010, presentó demanda por Cobro de Indemnización por accidente de Trabajo y otros conceptos, contra la POLICLINICA METROPOLITANA, C.A.; aduce la representante judicial de la parte actora, que su representada presta servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desde el día 09 de febrero de 2005, desempeñando el cargo de enfermera II, para la empresa POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., laborando de lunes a viernes, en un horario de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., devengando un salario mensual de Bs. 3.461,90; que en fecha 13 de mayo de 2007, mientras se encontraba realizando sus labores de acuerdo al cronograma pautado como lo venía realizando desde su fecha de ingreso, y siendo aproximadamente las 10:00 p.m., cuando movilizaba un paciente post quirúrgico inmediato, aún bajo los efectos anestésicos, su mano derecha fue traccionada hacia atrás, por la pierna del paciente, ocasionándole un dolor agudo de muñeca derecha, presentando edema, dolor agudo y limitación funcional del área afectada, motivo por lo cual acude al medico Dr. O.F., Cirujano de la Mano, de la Policlínica Metropolitana, quien le diagnosticó HIPEREXTENSION en la mano derecha, inmovilizándole la muñeca derecha con una férula de yeso antebraquio-palmar y dándole de alta con controles por consulta, indicándole reposo médico por quince (15) días a partir del día trece (13) mayo de 2007; que posteriormente en fecha veintiséis (26) de mayo de 2007, la accionante acudió a consulta médica con el Dr. J.E.P.C., Cirujano Reconstrucción y Función de la Mano y Muñeca-Traumatología Ortopedia Cirugía de la Mano de la Policlínica Metropolitana, quien la remite al especialista, quien previos estudios le diagnosticó TENDINITIS DE FLEXORES DE MUÑECA DERECHA, indicándole tratamiento médico y terapia de rehabilitación, los cuales cumplió con resultados medianamente satisfactorios por persistencia de sintomatología dolorosa de muñeca y mano derecha, desarrollando síndrome compartimental, limitación funcional, no logrando realizar puño, ni aprehensión efectiva, presentando perdida de la fuerza muscular de miembro superior derecho e irradiación del dolor de hombro derecho y columna cervical; que se le diagnostico neuropraxia del plexo braquial derecho, tendinitis extensora de muñeca derecha, tenosinovitis del manguito del rotador derecho, epicondilitis derecha, síndrome de dolor regional completo, cervicobraquialgia derecha; que es referida a terapia de rehabilitación, la cual cumple por un periodo de 10 meses, extendiéndosele un reposo hasta el 11 de junio de 2007, que continua de reposo hasta el 02 de julio de 2007, que regresa a seguir prestando sus servicios, pero que continua con dolor continuo de su mano derecha y columna; que en fecha 10 de julio de 2007, acudió al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES. DIRECCION ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.M., “INPSASEL”, con el objeto de que se hicieran las investigaciones sobre el accidente que señala la actora haber sufrido, que en fecha 26 de enero de 2006 se certificó una discapacidad parcial y permanente a la trabajadora, que en fecha 02 de diciembre de 2009 se le determinó un porcentaje de perdida de la capacidad para la trabajadora del 40%, que en fecha 21 de abril de 2010, se estableció una indemnización determinada por INPSASEL de Bs. 80.661, 38 Bs; que hasta esa fecha la empresa no ha cumplido con este pago, por lo que procedió en consecuencia a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTOS MONTOS (BS)

DAÑO EMERGENTE 100.000

DAÑO MORAL 50.000

LOPCYMAT 80.661,38

TOTAL 230.661,38

Asimismo reclama el pago de los intereses de mora, indexación judicial y costas procesales.

Alegó la parte demandada en su contestación, que admite que la demandante inició su relación de trabajo el 09 de febrero de 2005, que devenga un salario mensual de Bs. 3.461,90; niegan que la demandante preste servicios para su representada en exceso de los limites legalmente establecidos; que en virtud que no hubo testigos que hayan presenciado el accidente alegado por la demandante, no se tiene certeza de que el accidente haya ocurrido en los términos señalados, por lo que desconocen que la demandante haya sufrido el accidente; niegan que el accidente alegado por la actora sea capaz de generar todas las supuestas dolencias que dice padecer la demandante, niegan que el accidente alegado pueda haber generado en la demandante dolores en su columna, niegan que su representada haya incumplido con sus obligaciones patronales en materia de prevención de accidentes de trabajo y que haya incumplido con su obligación de notificar los riesgos inherentes al cargo de la demandante; niegan que la Discapacidad Parcial y permanente, que se le diagnostico a la demandante, sea consecuencia del alegado accidente; niegan que su representada deba ser condenada al pago de una indemnización establecida en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), o indemnizaciones por daño emergente o daño moral; por lo que solicitan que se declare sin lugar la pretensión de pago, de las indemnizaciones por daño moral.

En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora alegó que comenzó a trabajar en forma subordinada, para la empresa Policlínica Metropolitana, que comenzó a trabajar el 09 de febrero de 2005, como enfermera, que debido a su competencia fue ascendida a enfermera II, que el 12 de mayo de 2007 ocurrió un accidente, que estaba la enfermera titular Licenciada C.C. con un paciente y pidió ayuda a la enfermera Zamaira Zambrano, para que la ayudara a movilizar un paciente, después de un postoperatorio, que en ese instante debido a una reacción del paciente, que estaba despertando de la anestesia, se movilizó, y sufrió la enfermera una hiperextencion de la mano derecha, con sus consecuencias; que después que se terminó de movilizar al paciente, la trabajadora bajo a verse con un medico, porque el dolor era muy intenso, que este le indicó que tenia una hiperextencion, y que por lo tanto necesitaba un reposo de 15 días, que quiere señalar que todos los procedimientos han sido valorados, por INPSASEL, que es el instituto al cual le compete todo lo que es accidente laboral y enfermedad ocupacional; que en la contestación que hace la representación de la empresa, alegaron que la demandante tenía un tiempo excesivo trabajando, que ella no estaba excedida de su limite y capacidad para prestar su servicio, que su salario era normal, tres mil y pico, que no lo niegan; que el testigo presencial en este caso fue la ciudadana C.C., quien estuvo en el accidente laboral y quien era la titular para ese momento; que se niega que hubo un accidente cuando son los médicos de la misma Clínica Metropolitana, quienes demostraron y que se demostró por parte del medico de INPSASEL, un accidente laboral, ocurrido en mayo de 2007, que la discapacidad decretada por INPSASEL, fue parcial y permanente, de acuerdo a los alegatos, visitas e inspecciones que se realizaron a la clínica y al accidente, que por lo tanto ese diagnostico es dado por una persona que es competente en la materia, que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en su articulo 130, establece como son los procedimientos, como se diagnostica y se llegan a los cálculos; que en cuanto al monto que fue aplicado, a toda la discapacidad parcial y permanente y que fue firmada, por las personas adecuadas que deben dar el diagnostico, se basan en los cálculos previstos en la LOPCYMAT, en cuando a la discapacidad parcial y permanente, y el salario competente para la discapacidad, que no se hizo la homologación por ante la Inspectoría del Trabajo, porque no cumplieron, por lo que es por la vía judicial, que acude la trabajadora, para que se llegue a la declaración de INPSASEL, que de los gastos comunes, traslados quiere hacer mención que la trabajadora, sí tuvo rehabilitación en la clínica, pero que estas fueron costeadas de su bolsillo, que lo que se le hizo fue una rebaja, que no tenia el dinero suficiente para pagar altas sumas a los médicos y a los fisiatras, para poder seguir con su rehabilitación, por lo que acudió al hospital P.C., para seguir con su rehabilitación, que en cuanto al daño moral y el daño emergente, pide que se aplique la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que tiene un informe del hospital Peres Carreño, como un informe público que lo consignó por secretaria en ese instante y pide que la indemnización que solicita su mandante sea declarada con lugar.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la apodera judicial, de la parte actora, quien respondió que el accidente fue el 12 de mayo, a las 10:00 p.m.

La parte demandada, en la oportunidad de exponer ante el juez de juicio alegó, que la trabajadora es una enfermera de altísimo nivel, que fue auxiliar de enfermería, TSU en enfermería, licenciada en enfermería, que fue ascendida en diferentes cargos dentro de su representada, enfermera, enfermera II; que supuestamente el accidente ocurrió en la unidad de cuidados intensivos, donde hay 09 cubículos, que por cada paciente hay una enfermera, además de los médicos de guardia, los médicos que atienden a los pacientes, y dos enfermeras adicionales, una denominada de tarea y otra de relevo, que esto quiere decir que en cualquier noche, hay en esa unidad 12 o 13 personas por lo menos, que de acuerdo a lo expresado en el libelo de la demanda, la trabajadora se encontraba por sí sola, movilizando a un paciente, y en ese momento fue su mano traccionada, por el peso de paciente, bajo los efectos de la anestesia, por lo que sufrió una hiperextension de su muñeca derecha, que en todos los informes promovidos por ambas partes, se dijo que no hubo testigos, que al parecer ahora se nombraba a uno nuevo, la señora C.C., que ellos la promovieron, pero que no pudo asistir, que la promovieron porque ella era una enfermera que se encontraba en el lugar, que la demandante no la promovió, que ahora la menciona no sabe con que fines, porque no esta mencionada en el libelo, que nadie presencio el supuesto accidente, que la demanda se trata de una pretensión, del pago de unas indemnizaciones por un accidente laboral, que la primera carga de la demandante era demostrar que ciertamente ocurrió el accidente; que en las declaraciones que se hizo al INPSASEL, su representada siempre tuvo el cuidado de señalar que no hubo testigos, y que esto siempre se debió a la declaración de la demandante, es decir que no existía en el expediente ninguna prueba de que el accidente haya ocurrido, que la investigación que hace el INPSASEL, se basó en la declaración de la demandante, que no declaro otra persona, y que llama la atención que en una unidad de cuidados intensivos, donde hay por lo menos 12 o 13 personas, frente a la hiperextension, y que señalo que sufrió un dolor muy intenso, nadie se percato de ese dolor; que para todas esas indemnizaciones sean acordadas es necesario demostrar la culpa de su representada, tanto las establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, como las indemnizaciones por daño emergente, que la demandante no señala cual es la culpa de su representada, pero que tampoco siguió el protocolo para movilizar a un paciente, porque de acuerdo a la declaración que esta en su libelo de demanda ella lo hizo sola, que no lo hizo con la ayuda de otra persona, que en el primer informe que le rinde al INPSASEL, dijo que fue golpeada por un paciente bajo los efectos de la anestesia, y que posteriormente cambia su versión, que no fue golpeada sino que intentando movilizar a un paciente, fue traccionada por el peso del paciente y su propia fuerza, que desconocen los fines del cambio de la versión, que la demandante actuó con negligencia o imprudencia, porque todos los protocolos que existen para la movilización de pacientes, bajo los efectos de la anestesia, en la unidad de cuidados intensivos, establecen que se necesitan por lo menos de la participación de dos enfermeras, y dependiendo del peso del paciente hasta tres o cuatro enfermeras, que en este caso de acuerdo la declaración que se hace a INPSASEL, en el libelo de la demanda, lo hizo por sus propios medios, por lo que es sin duda una negligencia, y que lo sabía porque era una enfermera preparada por su alto nivel y estudios, porque el protocolo se encuentra siempre en el servicio de enfermería, porque fue entrenada por su representada, por tres meses cuando se inició la relación de trabajo, que todas las enfermeras son entrenadas, por lo que su alegato es que no hubo culpa, que no se demuestra esta culpa, que no se alegó cual fue el incumplimiento de su representada, y que fue la propia demandante con su propio actuar, que en el caso que se demuestre que sufrió el accidente, quien lo generó; que la demandante dijo que sufre como consecuencia del supuesto accidente, una serie de padecimientos, por lo menos 08, entre cuales están padecimientos en su hombro, codo, en la cervical, que aunque la lesión fue en la mano derecha, dice que le duele la mano izquierda, que la demandante tiene que demostrar la relación de causalidad que existe entre todos los padecimientos, que dice que sufre y el accidente; que no hay ningún elemento en el expediente que demuestre esa relación de causalidad, que los únicos elementos que trae son un informe de INPSASEL, el cual estima para llegar a un acuerdo, de acuerdo al artículo 09 del reglamento de la LOPCYMAT, en sede administrativa, se le debe pagar la cantidad de Bs 80.000 y algo, que la naturaleza de este acto administrativo, según lo ha dicho el propio INPSASEL, es de mero tramite, que no es un acto administrativo que imponga estado, toda vez que no tiene la participación de su representada, que no hubo un contradictorio en el procedimiento, que no se le permitió a su representada defenderse, por lo que es el Tribunal Laboral, quien debe establecer que existió el accidente y sí considera que tuvo todas esas consecuencias, establecer las indemnizaciones; que se están pidiendo tres indemnizaciones, las del 130 de la LOPCYMAT, que debe demostrarse la culpa de su representada que no existe, que debe tomarse en cuenta la negligencia de la demandante al haber movilizado un paciente por sus propios medios, no siguiendo los protocolos adecuados con la materia; que en cuanto al daño emergente lo estima sin ningún tipo de fundamento en Bs. 100.000, que este es un daño que sufre la persona por el actuar culposo en un momento determinado, que debió incurrir en gastos, que su patrimonio disminuyera, que no existe en el expediente ninguna prueba de que ese patrimonio disminuyera en esa cantidad, que se dice que su representada no cubría los gastos, que es falso, que esta probado en una de las actas, que su representada dice que aunque no son responsables le ofrecen hacerle el tratamiento, y que la demandante se negó, por lo que solicitan que todas las indemnizaciones solicitadas en el expediente se declare sin lugar.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al apoderado judicial, de la parte actora, quien respondió que no tienen constancia, y así lo dicen en la contestación de la demanda, que no existe constancia de que haya ocurrido el accidente, que no hay testigos, que nadie lo presencio y que por eso es el cuestionamiento de que en la sala de cuidados intensivos, siempre hay por lo menos entre 12 y 14 trabajadores, entre médicos y enfermeras, que están negando que haya existido ese accidente y por lo que la demandante es quien tiene la carga de demostrarlo.

El Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la parte actora, ciudadana ZAMAIRA ZAMBRANO quien respondió: que el accidente sucedió el 12 de mayo de 2007, a las 10:00 p.m., y que fue reportado a la supervisora, que se encontraba de guardia porque su turno era de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., que sí presta servicios actualmente para la clínica, que sí sufrago todos los gastos del tratamiento, que sí fue vista por los especialistas de la clínica el día después del accidente, a las 09.00 a.m.; que fue el día de la emergencia, luego a los 15 días, después a los 08 días, que no le cobraban la consulta, que sí pagaba las rehabilitaciones, que la pagaba en la caja del servicio de rehabilitación, que hay unos recibos consignados. Luego para agregar dijo que ella sí estaba movilizando a un paciente, pero que no era la titular de ese paciente, que estaba ayudando a su compañera, que eso esta reflejado en el libro que la testigo menciono, donde llevaban un reporte diario de la enfermera titular de cada paciente, por sí acaso se presentaba un problema legal o medico; que le hubiese gustado que la licenciada C.C., fuese estado presente, porque era la titular en ese momento, de ese paciente, que ella sí presta servicios actualmente para la clínica, luego le respondió al juez que no presta servicio para otra institución, que es divorciada, que tiene 02 hijos, que tiene 40 años, que sus hijos tiene 21 y 23 años, luego señalo que tiene cada uno de los informes del Seguro Social de su caso, que tiene 04 años padeciendo, que tiene 40% de discapacidad por el Seguro Social.

En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, comparecieron tanto la representación judicial de la parte demandante apelante, como la parte demandada también apelante; se le otorgó el derecho de palabra a la parte demandante recurrente, quien a viva voz expuso que apelaba de la sentencia del Tribunal de Juicio, debido a la declaración de improcedencia del daño emergente y del daño material, en la sentencia del 26 de octubre de 2011, que cree conveniente que sí existió por parte del empleador un incumplimiento de la LOPCYMAT y demás normas aplicables al accidente laboral, que cree que el empleador pudo haber tenido una inducción permanente dentro del área laboral, de tener en constante conocimiento a los empleados del tipo de riesgo, que se corre dentro del servicio a prestar en la clínica, por lo que se hizo extensiva esta responsabilidad, a que el empleador debe ser responsable subjetivamente del daño emergente, de daño material y moral, que sí el empleador se hace sujeto del incumplimiento de normas establecidas, como son la que establece el artículo 119 y 120 de la LOPCYMAT, no es menos cierto que esa anormalidad, está probado en autos, que el empleador incumplió una norma establecida en el artículo 120 ejusdem , numeral 6, que fue haber dado conocimiento a INPSASEL del accidente de trabajo tardíamente, no dentro del lapso que establece el artículo 73 de la misma ley, que fue tres meses y 17 días posterior al accidente, que esto hace responsable subjetivamente a la empresa, que se debe indemnizar a la trabajadora, aun sino está probado en autos, que existió la parte culposa por parte del empleado, que cree que debido a esta circunstancia, y que probado como esta en autos la incapacidad parcial y permanente y la declaración del 40% de su capacidad, que a su representada se le debe indemnizar el daño material, solicitado conforme a la decisión que dicto INPSASEL, por lo que cree conveniente que se declare procedente los conceptos por daño material y daño emergente.

La parte demandada apelante, en la oportunidad para exponer, alegó que en relación a la existencia del accidente en los términos señalados por la demandante, que nunca hubo un solo testigo referente al accidente alegado por la demandante en el libelo de la demanda, que en todas las declaraciones del accidente que se hicieron a los distintos órganos, a INPSASEL, al Seguro Social, su representada fue muy cuidadosa en señalar que no existió ningún testigo del supuesto accidente de trabajo, que adicionalmente en el informe levantado por INPSASEL, detecto que no hubo testigos, que la única declaración que hay es la hecha por la demandante, que INPSASEL, no logro encontrar dentro del centro de trabajo una persona que haya presenciado el accidente; que la recurrida a los fines de determinar sí existió un accidente o no se baso en el informe hecho por INPSASEL, que tomo como buena, sin ninguna otra prueba, la declaración de la demandante; que toma en cuenta la declaración del accidente hecha por su representada, que se hace porque la demandante dijo haber sufrido y que de acuerdo a la LOPCYMAT el patrono tiene la obligación de hacer esta declaración, pero que fue muy cuidadosa su representada en señalar que no hubo testigo, que su representada desde el año 2007, no tiene constancia de la ocurrencia del accidente, que por lo que era carga de la demandante demostrarlo, que las únicas pruebas que traen para demostrarlo, fue un informe donde reproducen su propio dicho; que hay incongruencia en las fechas, en el libelo de demanda, que en los informes de INPSASEL se señala que el accidente ocurrió el 13 de mayo de 2007, pero que la demandante en la audiencia de juicio, señalo que el accidente fue el 12 de mayo de 2007, por lo que cree que no ha sido demostrado la ocurrencia efectiva del accidente; que la demandante trabajaba en la unidad de cuidados intensivos, donde tiene que haber una o dos enfermeras por paciente, que en las noches, que fue cuando ocurrió el supuesto accidente, tiene que haber entre 15 o 17 enfermeras, y que es curioso que una persona que estaba movilizando a un paciente, y que le ocurrió un accidente no haya sido vista por otra enfermera, que tiene que estar en esa unidad de cuidados intensivos; que en cuanto a la relación de causalidad entre el supuesto accidente y la ocurrencia del mismo, el libelo de la demanda dice que ocurrió al movilizar un paciente, que su mano fue traccionada originándose una hiperextencion de su muñeca, que esto es que se doblo la muñeca, que luego dice que tiene como 10 a 12 padecimientos, que según su criterio devienen de doblarse la muñeca, que dice que tiene dolor en la espalda, en el hombro, en la muñeca del brazo izquierdo, cuando lo que se doblo fue la mano derecha, y que todo es consecuencia del supuesto accidente, que cuestiona que todos estos padecimientos hayan sido consecuencia de doblarse la muñeca, que la demandante tenía que haber demostrado la ocurrencia del accidente, así como todos los padecimientos de dice sufrir, para demostrar una relación de causalidad; que trajo a dos médicos, no en su condición de trabajadores de la clínica, sino en su condición de que fueron quienes la atendieron y que señalaron que era imposible, una relación de causalidad entre doblarse la muñeca con los padecimientos señalados por INPSASEL, que estos testigos fueron desechados en la sentencia de la recurrida, por ser trabajadores de la Policlínica Metropolitana, y que por lo tanto tienen acciones de la clínica, que estos dos médicos no son miembros de la junta directiva, que no tienen ningún otro cargo dentro de la empresa, que simplemente prestan su servicio allí; que en el supuesto negado que se considere que sí fue demostrado el accidente, que sí hay una relación de causalidad, deben considerarse que la cuantificación que hace el Tribunal de Primera Instancia, sobre el daño moral, les pareció excesivo, porque debe considerarse que su representada atendió sin costo alguno a la demandante, de forma inmediata, que se le ofreció el tratamiento de rehabilitación y se negó a aceptarlo; que hubo un actuar imprudente o negligente por parte de la demandante, por que en los protocolos de movilización de pacientes, bajo sedación se señala que no puede ser movilizado por una sola persona, que tiene que ser movilizado por dos enfermeras y dependiendo del peso por mas personas, que la demandante lo hizo sola, por lo que fue un acto imprudente o negligente por lo menos, de la demandante porque conocía el protocolo, por ser una enfermera con más de 20 años de experiencia y que movilizar a un paciente es algo rutinario; que tiene que ser tomado en cuenta para la cuantificación de la condenatoria que la trabajadora, ha continuado trabajando en la empresa, que sigue siendo enfermera II, que no está limitada para prestar sus servicios; que considera que fue un exceso del Tribunal de Primera Instancia, asumir una condiciones que no fueron alegada por la demandante, cuando dijo en su sentencia que asume que el accidente le ocasiona a la trabajadora baja autoestima, además de que asume que se le g.a.s. y depresión, que esto tiene que ser probado, debatido, para que pueda ser tomado en cuenta, para los fines de la determinación de una indemnización por daño moral, por lo que solicita que se declare sin lugar la presente demanda y con lugar la apelación. Luego señalo que en el libelo de la demanda, no se alego cuales eran los supuestos incumplimientos de su representada, cual fue el supuesto hecho ilícito y menos probado, que no hay ninguna evidencia en el expediente que demuestre que su representada incumplió cualquier procedimiento, protocolo o norma para considerar que tiene culpa en la ocurrencia de los hechos, que tanto el daño emergente como las indemnizaciones del artículo 130 de la LOPCYMAT, solo pueden ser condenadas sí existe culpa por parte del patrono, que en cuanto a que se notificó tardíamente el accidente, es sancionable si así INPSASEL lo quiere, por lo que solicita que sea declarado sin lugar las indemnizaciones de daño emergente y daño material solicitados. En la contrarréplica el representante judicial de la parte actora, alegó que se pretende desvirtuar un hecho que sucedió, que la misma empresa notificó el 17 de agosto de 2007, el accidente ocurrido el 13 de mayo de 2007, que no está demostrado en ninguna parte que el accidente haya sido por causa culposa de la empleada, que el paciente tuvo un movimiento brusco que hizo que ocasiono el movimiento de la mano hacia atrás, que cree que la empresa esta incursa en la responsabilidad subjetiva y que debe cumplir con las normas y técnicas establecidas en el final del artículo 63, de la LOPCYMAT, que la empresa incumplió, que no se puede tomar como un cumplimiento de las normas, el hecho de que cuando se le da empleo al trabajador, se le pasa una carta de inducción de los riesgos que pueda tener, en el desarrollo de sus funciones, que no hay en las clínica permanentes inducciones a los empleados de los riesgos que pueden haber en el desarrollo de sus funciones, por lo que debe concederse la indemnización que se estableció en la resolución administrativa de INPSASEL, y de acuerdo a la discapacidad que sufre la empleada de un 40%, que se observa que su representada esta discapacitada de su mano derecha, por lo que solicita que se declare procedente la indemnizaciones por daño emergente, daño material y daño moral.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte actora, quien respondió que el accidente fue en el horario laboral de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., que ocurrió en su horario laboral, a las 10:00 p.m., en la unidad de cuidados intensivos; que en esa unidad hay 08 cubículos, que hay una enfermera por cada cubículo, que su cubículo estaba libre, que tienen un libro de asignaciones diarias, que estaba asignada ese día en el cubículo 01, que una compañera que se llama C.C., que estaba ubicada en el cubículo 05, que ese día había solo dos pacientes, en el cubículo 5 y en el 8, que se encontraba en su cubículo 01, que se acerco su compañera C.C., enfermera II, de la clínica, y que le dijo para que la ayudara a movilizar al paciente porque lo iban a entubar, y que el doctor quería que estuviera lo más cómodo posible, que estaba bajo los efectos de la anestesia, que le dijo que sí, que tenia al paciente de cubito lateral, hacia su persona, sosteniéndolo, que el paciente tenía un tubo en la boca, que tenía su mano izquierda en la espalda, y la mano derecha detrás del muslo, que el paciente levanto la pierna, y que la mano se le fue hacia atrás, y que eso en términos médicos se llama hiperextencion forzada de la muñeca, que eso fue lo que sucedió; que se encontraba presente C.C., quien dijo que para el Tribunal no iba a venir, que le dijo a Carmen que se había doblado la mano y que le dolía, que estaba el médico de terapia, que le dijo al medico que le dolía la mano, que le llego el turno de ir a dormir, que se levanto a la 01:00 a.m., que la mano le dolía mucho, que busco a su supervisor, que le dijo que bajara a emergencia, que bajo a emergencia y estaba el doctor de la emergencia durmiendo, que tuvo que esperar que terminara su turno, que fue evaluada a las 09:00 a.m., por el cirujano de la mano, que eso consta en los informes médicos que están en el expediente, que tenía que costear su rehabilitación, que como no podía costearla más se fue al Seguro Social, que consiguió su rehabilitación pública, que después que puso la denuncia en INPSASEL, le ofrecieron costear la rehabilitación, que les dijo que ella ya tenía su rehabilitación en el Hospital P.C., porque era una rehabilitación larga, por tener síndrome Regional Complejo, tipo I o II, que era del Sistema Simpático, que era una lesión neurológica; que en el expediente están todos los informes de Fisiatría, Terapia del dolor, de Psiquiatría, de Psicología, que en el Seguro Social, están los originales de todos esos informes, que no ha inventado nada, que ha tenido recaídas, porque lo que tiene es del Sistema Nervioso Simpático; que todos los informes están en el expediente, que hay copia de los récipes, de los medicamentos, que ha tenido muchos estados depresivos, que está en estos momentos en tratamiento psiquiátrico; que si no se equivoca la primera audiencia en INPSASEL, fue el 09 de junio, que ella misma declaró el accidente en el Seguro Social, porque la empresa no lo hizo,

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al apoderado judicial, de la parte demandada, quien respondió que no tiene conocimiento con respecto a lo del comité de seguridad, que las notificaciones de riesgos fueron marcadas A, B y C, que sí se hizo lo de la notificación del accidente, Posteriormente la trabajadora respondió que cuando ingreso a la clínica para laborar, firmó un papel, pero que no recibió como tal un entrenamiento de cual eran los riesgos, que tenía en la institución 07 años de servicio, que como enfermera tiene 20 años de servicio, que fue auxiliar, después técnico y luego licenciada, que primera vez que tenía una lesión de ese tipo, que siempre ha trabajado en cuidados intensivos, con pacientes de alto riesgo, graves, que ese día había un enfermero por cubículo, que eran 16, que ella se encontraba en el primero, que la señora Carmen le pidió ayuda, que se encontraban movilizando al paciente, que no estaba sola, que es ilógico, que no va a movilizar un paciente entubado, ni siquiera a un neonato, que no lo pueden hacer, que tiene dos hijas y una nieta, que vive alquilada y es divorciada, que tiene que ir a rehabilitación todo los días, que trata de hacer lo mas que puede para no limitarse.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 26 de octubre de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda por Accidente de Trabajo y otros conceptos, incoado por la ciudadana: ZAMAIRA ZAMBRANO en contra de la POLICLINICA METROPOLITANA, C.A., habiendo apelado ambas partes de la decisión dictada, la parte actora señalo ante esta alzada que el objeto del recurso interpuesto, se refería a que se condene las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, y los daños materiales o emergentes del daño sufrido, porque la empresa incurrió en responsabilidad subjetiva, ya que consideraron que incumplió las normas de seguridad e higiene en el trabajo, porque no notificó el accidente laboral, en el termino que establece la ley en referencia.

Con respecto a la apelación de la parte demandada, insisten que no se demostró el accidente de trabajo, y además alegan que la estimación que realizó el Juez a quo, sobre el daño moral fue exagerada, por cuanto consideran que existe en autos evidencia de que hay atenuantes importantes.

En estos términos quedo delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Cursa a los autos, específicamente a los folios 53, 71 y 74, documentales consistentes en copia fotostática de la declaración formal de accidente laboral hecha por la empresa demandada en fecha 31 de agosto de 2007; así como copia fotostática de certificación Nº 0356-09, emitida por el INPSASEL Miranda; al respecto, este tribunal en cuanto a la documental cursante al folio 53, se le otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por su parte, en lo que respecta a la documental cursante a los folios 71 al 74, se observa que la misma, constituyen copias fotostáticas de un documento público administrativo que al no haber sido impugnada por la contraparte, ni desvirtuada su autenticidad, se presume auténtico salvo prueba en contrario, todo ello de acuerdo a la doctrina de nuestro M.T., según sentencias números: 1.307, de fecha 22 de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social; 410, de fecha 04 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil; sentencia de fecha 16 de mayo de 2003, caso H.J.P.V. contra R.G.R.B., dictada por la Sala de Casación Social; sentencia dictada por la referida sala en fecha 08 de junio de 2006, expediente N° S-2006-101, caso J.A.R.H. contra M-I Drilling Fluids de Venezuela, C.A; y la sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 28 de junio de 2007, expediente N° S-2006-2120, caso M.R. de Rodríguez contra Avon Cosmetics de Venezuela; motivo por el cual se le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuya disposición se aplica de manera analógica, en atención al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Condichas documentales, queda demostrado que efectivamente la accionante sufrió un accidente laboral el día trece (13) de mayo de 2007, y no el doce (12) de mayo como se señaló en la audiencia de juicio, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual según la certificación emitida por la referida institución, le ocasionó a la accionante, una Discapacidad Parcial y Permanente, mientras que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “I.V.S.S”, a través de su Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo, en un 40%, todo ello conforme a la documental cursante al folio 79, a la cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo se evidencia de la documental cursante al folio 53, que la declaración que hace la empresa al INPSASEL, fue hecha de manera tardía tal como se dejó sentado en la referida acta, violando el artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N° 38.236, de fecha 26 de julio de 2005. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, se observa que la parte accionante, consignó por secretaría durante la audiencia de juicio oral, un cúmulo de documentales privadas, consistentes en exámenes e informes médicos, conjuntamente con una serie de anexos, constante de 81 folios útiles (folios 4 al 88 de la pieza Nº 2); documentales que se desechan del material probatorio, por cuanto las mismas son de naturaleza privada y fueron consignadas de manera extemporánea, todo ello en aplicación del artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En lo que respecta a la documental cursante a los folios 81 al 98, este juzgador les otorga valor probatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se evidencian los distintos salarios devengados por la accionante durante el período allí indicado.

En cuanto a las documentales cursantes desde el folio 99 al 113, a las mismas se les otorgan valor probatorio, y de ellas también queda evidenciado que la trabajadora accionante sufrió un accidente laboral.

En lo que respecta a las documentales marcadas “D”, cursantes desde el folio 114 al 128, las mismas son demostrativas del período de reposo que estuvo la trabajadora accionante, producto del accidente de trabajo que sufrió el día trece (13) de mayo de 2007, lo cual no forma parte de la controversia del presente juicio, motivo por el cual las mismas son desechadas del material probatorio.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

Consignó a los autos marcada con la letra “A”, documental cursante a los folios 133 al 141, consistente en carta de advertencia de riesgos, la cual fue debidamente recibida por la accionante, lo cual es demostrativo que la empresa accionada, notificó de los riesgos del cargo desempeñado por la trabajadora.

En lo que respecta a las documentales marcadas “D”; “E”; “F” y “G”, se les otorgan valor probatorio; de las mismas se evidencian los distintos salarios devengados por la trabajadora.

En lo que respecta a la documental marcada “H”, la misma es demostrativa que la accionante se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales “I.V.S.S”, por la empresa demandada.

En relación a las documentales cursantes desde el folio 147 al 199, en virtud que no fueron impugnadas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación a las documentales cursantes a los folios 200 al 202, las mismas son demostrativas de la ocurrencia del accidente laboral que sufrió la accionante, tal como se indicó ut supra, las cuales son adminiculadas con las documentales cursantes a los folios 53, 71 y 74.

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 203 al 205, vista que no fueron impugnadas se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL:

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, promovió en tiempo hábil, testimoniales de diecinueve (19) ciudadanos, según puede apreciarse en el escrito de pruebas, específicamente al folio 131, cuyo medio probatorio fue admitido por el juzgado de juicio, se dejó expresa constancia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio que sólo comparecieron a rendir sus declaraciones, los ciudadanos: S.A., J.P. y M.A.. El ciudadano S.A., en su deposición manifestó que era medico, desde el año 1968, que su especialidad era Medicina Física o Rehabilitación, o Fisiatría como también se le conoce, que ejerce en la Clínica Metropolitana, desde el año 1976, que la paciente consulto por estar presentando dolor en la muñeca, habiendo hecho según lo refirió un esfuerzo, cuando intento ayudar a un paciente que según tiene entendido, le causo una hiperextencion de la muñeca, que esta lesión no puede causar una neuropraxia del plexo braquial derecho, que el plexo braquial se origina a nivel del cuello y cruza la zona de la base del cuello, que por la distancia no tiene forma de llegar a afectar una zona distinta; que la hiperextencion no puede causar tenosinovitis del manguito del rotador derecho, porque el manguito rotador esta a nivel del hombro y que la lesión fue a nivel de la muñeca, que una cosa y la otra no están relacionadas; que doblarse la mano no podía causar una cervicobraquialgia derecha, porque no están relacionadas entre sí; que no le diagnosticó el síndrome de dolor complejo, porque este va acompañado de rigidez articular, perdida de los pliegues, aumento de volumen, cambio de coloración y afectación de todas las articulaciones, que para el momento que la evalúo, lo único que había era dolor en el nivel de la muñeca, y limitación para los movimientos específicos de la muñeca, que la evaluó por primera vez en mayo de 2007, que luego la evaluó a mediado de junio y luego en enero de 2008, que no le observó ninguno de los padecimientos señalados. Ante las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la demandante el testigo señaló que es accionista de la Policlínica Metropolitana, que fue remitida la trabajadora a su consultorio por el doctor Porta, que en el momento que la recibe tenía 15 días de haberse lesionado, que su consulta siempre fue gratuita, que en el área de Fisioterapia al personal de la clínica se le tiene una tarifa reducida, comparada con la tarifa habitual, que cancelaba cuando era atendida en el área de Fisioterapia, que fue a su consulta 03 veces por razones de la muñeca de la mano, que la vio 02 veces por otras razones, que no tiene que ver con el caso.

El Juez interrogó al testigo quien respondió que sí era accionista de la Policlínicas Metropolitana.

La ciudadano M.A., en su deposición manifestó que era enfermera con 40 años y algo de servicio, que trabaja en la Policlínica Metropolitana desde hace 32 años, que hay en la unidad de cuidados intensivos 9 cubículos, 9 camas, para la atención de pacientes y 70 y algo de enfermeras, divididas en 4 turnos de trabajo, que hay asignadas 17 enfermeras a cada uno de los turnos nocturnos, para trabajar en dos grupos, que a la 10:00 p.m., se va la mitad del personal de descanso, y la otra se va a las 02:00 p.m., que hay libres 02 personas, que no van a trabajar, que quedan 15 personas, y quedan 07 o 08 personas, en cada turno, después de las 10:00 p.m., que hay un medico de guardia en el turno y el personal de apoyo; que cada enfermera que ingresa a la clínica o a la unidad de cuidados intensivos, tiene un periodo de 3 meses de prueba, que para movilizar un paciente deberían hacerlo varias enfermeras, por el peso de la persona,, que no lo puede hacer una sola persona, y menos sí es mujer, que por la seguridad del paciente y de ella se hacen entre uno, dos, tres o cuatro personas, que hay un protocolo de movilización de pacientes, que recomienda y plantea como requisito que tiene que ser hasta cuatro personas, dependiendo hasta donde se quiera movilizar un paciente; que trasladar a un paciente es un procedimiento habitual, de dos hasta cuatro veces en un turno de trabajo, Ante las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la demandante la testigo respondió, que era adjunto docente a la Gerencia de Enfermería, que para el momento del accidente era la coordinadora de la Unidad de Cuidados Intensivos, que hay un chequeo, que se coloca en un libro que enfermera esta asignada a cada paciente, que no recuerda que enfermeras estaban asignada a la unidad porque no tiene el libro, que no supo como coordinadora que había sucedido un accidente.

El Juez interrogó al testigo quien respondió, que sí estaba trabajando para el momento en la Policlínica Metropolitana, ocupando el cargo de adjunto docente a la Gerencia de Enfermería.

El ciudadano J.P., en su deposición manifestó que era medico, que hizo el post grado en Traumatología y Ortopedia, que después hizo el post grado en Cirugía de la Mano, que tiene 26 años de graduado, que en la especialidad tiene por lo menos 10 años de especialista, que sí atendió a ZAMAIRA ZAMBRANO, por una lesión en la mano, que consta en sus registro, que ella fue vista en emergencia por su asistente, el doctor O.F., también Cirujano de la mano y que después fue referida a su consulta, que la paciente fue evaluada desde el punto de vista clínico, y radiológico, y que fue inmovilizada por un problema en la mano, que le pusieron una felula de yeso y la mandaron a consulta, que sí el paciente consulta por un dolor, por un traumatismo, se le manda a tomar una placa y sí los elementos óseos no revelan algún problema, ellos consideran que el dolor esta dado por inflamación de las partes blandas, y que al ser inmovilizado por un tiempo prudencial el dolor tiende a bajar; que ella fue con 12 días de inmovilización a su consulta, que le quito la felula, que la mando a hacer rehabilitación casera, que es remojar la mano en agua tibia con sal, y que le dijo sí el dolor continuaba que volviera a su consulta, que una semana después se presento nuevamente por tener dolor, y que la refirió a rehabilitación, que después no supo mas nada de ella hasta ahora; que ella manifestó un dolor en la mano del traumatismo, que se irradiaba, que hay veces que los dolores se irradian, pero que era en la mano del traumatismo no en otra parte; que no es habitual que el dolor se irradie hacia otras partes, pero que hay cosas extremas, que hay complicaciones que no es lo habitual, como es el caso del Síndrome Regional Complejo, que este síndrome no se puede manifestar 04 meses después del traumatismo, que lo común es que sea cerca de la época en que ocurre el evento traumático, que eso genera como una respuesta normal este síndrome, pero que es cerca de los días no 4 meses después, que este traumatismo no puede generar 9 meses después un dolor cervical, porque el cuello esta muy lejos, que esto es un evento localizado, que puede producir problemas en esa área, no a distancia, no en la mano contraria; que sí es accionista de la clínica, que ZAMAIRA ZAMBRANO, llega a su consulta porque estaba de guardia, que la vio inicialmente su asistente porque él no estaba disponible, que este resuelve la emergencia y que luego él hace el seguimiento del paciente a nivel de la consulta, que la atendió porque le tocaba, porque era la especialidad y que de paso estaba de guardia, que por eso llego a su consulta. Ante las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la demandante, el testigo respondió que cuando llego al consultorio llegó inmovilizada, que cuando se tiene un dolor de tipo traumatológico, y se inmoviliza, al no mover no debe haber dolor, que lo que hizo fue remover la felula, indicarle la rehabilitación que tenía que hacer en su casa, que es básicamente remover la mano en agua tibia con sal, dos o tres veces al día, que le recomendó sí el dolor continuaba volviera, y que así lo hizo, que le continuo el dolor, volvió a su consulta y que el siguiente paso fue referirla a rehabilitación; que cuando se tiene un traumatismo que no revela fractura, que afecta partes blandas, que produzca inflamación de ellas, con una inmovilización satisfactoria y rehabilitación, en el 80% de los casos se resuelve, en el transcurso de 2 o 3 semanas, que como mucho un mes, que sí es accionista clase A de la Policlínica metropolitana,

Estas testimoniales son desechadas, por cuanto los dos (2) ciudadanos nombrados, manifestaron ser accionistas de la empresa demandada, lo cual indica su condición de patrono de la accionante; mientras que la otra testigo, manifestó en la audiencia trabajar actualmente para la demandada, ocupando un cargo de confianza, circunstancia ésta que a todas luces hace concluir a este juzgador, que su declaración carece de objetividad por tener interés en presente juicio. ASI SE DECLARA.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juzgado Segundo(2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 26 de octubre de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda por Accidente de Trabajo y otros conceptos, incoado por la ciudadana: ZAMAIRA ZAMBRANO en contra de la POLICLINICA METROPOLITANA, C.A..

La apelación de la parte actora, va referida a que se condene las indemnizaciones previstas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, y los daños materiales o emergentes del daño sufrido, porque considera que la empresa incurrió en responsabilidad subjetiva; consideran que incumplió las normas de seguridad e higiene en el trabajo porque no notificó el accidente laboral, en el termino que establece la ley en referencia.

Esta alzada reviso los alegatos de la parte actora en el libelo y con respecto a la solicitud del daño material, producto de los gastos que ocasiono el presunto accidente laboral, realmente no se determina cuales fueron esos gastos, que se realizaron; así mismo al revisar los demás recaudos probatorios, sí bien es cierto en la primera inspección que realizó INPSASEL, se dijo que la parte demandada no cumplía con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, luego en ese mismo día se consignó unos recaudos probatorios, donde se contacto que la empresa tiene constituido el Comité de Seguridad en el trabajo; que a la trabajadora la notificaron en el momento oportuno de los protocolos y de los riesgos que podía correr en el ejercicio de su prestación de servicio, así como de otros recaudos que se consignaron, por lo cual considera esta alzada que la parte demandada, sí logró demostrar que cumple con las normas de higiene y seguridad en el trabajo, que establece el articulo 130 de la LOPCYMAT, siendo que con respecto al hecho de que no se notifico en el tiempo oportuno el supuesto accidente de trabajo a criterio de esta alzada, ello no acarrea una responsabilidad subjetiva del patrono, porque las normas a que se refiere el articulo 130 ejusdem, hay que interpretarla de manera estricta y restrictiva, y son aquellas que por el hecho de no cumplir el patrono sean con causales para producir daños al trabajador en su puesto de trabajo tales como, el no notificar los riesgos o no mantener las condiciones y medio ambiente para el trabajo, incumplimientos que si pueden devenir en hecho ilícito del patrono que acarearía responsabilidad subjetiva, hecho que no ocurre por el incumplimiento de no notificar el accidente, pues ese incumplimiento se produce luego de ocurrir el supuesto daño y esta sancionado con otro tipo de sanciones ( administrativas y pecuniarias como la multa).

En consecuencia en cuanto al supuesto accidente de trabajo, sí bien es cierto debió ser notificado de acuerdo a lo que establece la norma, tal incumplimiento como antes se indico tiene unas sanciones administrativas, y estas son las que corresponde aplicar al patrono, mas no extenderle la responsabilidad subjetiva por el hecho de ese Incumplimiento, porque esta deviene del hecho ilícito del patrono, que pueda ocasionarle un daño directo al trabajador como antes se indico, por no mantener adecuadamente sus condiciones de trabajo; en este la violación de este norma simplemente tiene su propia sanción que son unas multas, que se le imponen al patrono, por no haber notificado en el tiempo oportuno el accidente de trabajo; en consideración a esto y al no haberse demostrado otras violaciones de las que se pudiera considerar que cause un hecho ilícito y una responsabilidad subjetiva del patrono, por supuesto que no procede considerar la responsabilidad subjetiva, como bien lo estableció el Juez a quo en su sentencia, por lo cual no procede la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención y media Ambiente de Trabajo solicitada por la parte actora. Así se decide.

Con respecto al daño material que se solicita sea condenado además que no puede ser condenado por cuanto no existe la responsabilidad subjetiva como antes se estableció, pues ya la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que esos daños, tanto el emergente como el lucro cesante, son producto de la responsabilidad subjetiva del patrono sí es demostrada, no se evidencia del libelo de la demanda que fue efectivamente determinado cuales eran esos daños materiales, esto es de donde deviene el monto demandado en cuanto a los gastos respaldados contra facturas, recibos, entre otros, porque sí bien fueron consignados algunos recibos y facturas, las mismas fueron aportadas extemporáneamente fuera del lapso probatorio que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo cual fueron desechadas; por consecuencia la apelación de la parte actora va a ser declarada sin lugar.

Con respecto a la apelación de la parte demandada, insisten que no se demostró el accidente de trabajo, porque hubo inclusive incongruencias en la fecha que alegó la trabajadora en su libelo y la que expreso en la declaración de parte, por cuanto en el libelo de la demanda se dijo que el accidente se produjo el 13 de mayo de 2007, y en su declaración de parte ella establece que fue el 12 de mayo de ese mismo año, y que fue a las 10:00 p.m..

En ese sentido esta alzada evidenció que efectivamente hubo esa incongruencia, sin embargo hubo un hecho cierto y es que existe en autos una certificación expedida por el instituto correspondiente, la certificación N° 0356-09, donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, luego de hacer sus análisis e investigaciones consideró que la fecha en que se produjo el supuesto accidente fue el 13 de mayo de 2007, y estableció que sí existió un accidente de trabajo, que ocasionó una discapacidad parcial; en ese sentido incluso en el acta que se levanto en fecha 23 de agosto de 2007 cursante a los folios 43 al 50 de la pieza Nº 1 del expediente en la cual se dejo constancia por parte del funcionario correspondiente que en principio que no se cumplía con las normas de seguridad, en el texto de dicha acta consta unas declaraciones que hace uno de los representante del empleador ( jefe de Seguridad, Higiene y Ambiente, C.R.L.), que dijo que en cuanto al accidente de trabajo, “se produjo por un hecho propio de la misma al manipular al paciente”, o sea que aun cuando no esta manifestando la responsabilidad directa, esta diciendo que se produjo el accidente de trabajo pero por el hecho de la trabajadora, hecho que tampoco fue demostrado, y no se imputo por parte de INPSASEL, algún hecho o circunstancia imputable a ella, sin embargo si consideró y califico el hecho como “un accidente de trabajo”, y siendo que la propia certificación establece que las partes fueron notificadas y se le informó que tenia los lapsos correspondiente para intentar los recursos administrativos a que hubiere lugar contra dicha certificación, no evidenciándose de autos que se hubiere atacado dicho acto, que tiene fe pública para esta superioridad, en consideración a esto como bien lo considero el Juez a quo sí se produjo un accidente de trabajo, y no existe la responsabilidad subjetiva por las situaciones que ya se plantearon, sin embargo al haber considerado el INPSASEL que hubo un accidente de trabajo, emerge la responsabilidad objetiva del patrono y esta responsabilidad, como ya lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, acarrea un daño moral, que fue uno de los conceptos reclamados, y que el Juez de Primera Instancia condeno, sin embargo la demandada igualmente dijo que la estimación que realizó el Juez a quo fue exagerada, por cuanto existe en autos evidencia de que hay atenuantes importantes que debió considerar el Juez a quo, incluso se asevero para establecer esa estimación unos hechos que la trabajadora nunca dijo como que tenía depresiones continuas y otras situaciones que no se evidencian; efectivamente en el libelo de la demanda simplemente se pidió el daño moral, pero no se detallo exactamente cuales eran esas situaciones emocionales, que pudieran agravar su situación como laborante, entonces en ese sentido sí existe efectivamente el daño moral que es una responsabilidad objetiva del patrono, pero a criterio de esta alzada sí existen elementos de juicio para considerar que la tasación que hizo el juez a quo fue exagerada, porque la trabajadora se le cancelaron una serie de situaciones como fueron los cesta tickets, se le dio la asistencia debida, se le ascendió luego de su lesión en la clínica, no se le desprotegió porque ahora mas bien tiene una mejor erogación al haber sido ascendida, en consideración a esto esta alzada considera rebajar la tasación efectuada por el Juez a quo del daño moral que procede pero por responsabilidad objetiva como antes se indico y en función de la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia y en especial en función del criterio establecido en la sentencia Nº 1210, expediente 09-257 de fecha 3/11/2010 dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ( caso: M.C.A.d.G. y Z.G.C. como cónyuge e hija del difunto C.R.G.M., contra Industrias el Vidrio Lara C.A ( IVILA) ), por lo que esta alzada va a establecer la estimación, y ello en base a los criterios y consideraciones siguientes:

En cuanto al Daño Moral su pago se deriva de la responsabilidad objetiva frente a la actora, estimando esta alzada que el daño sufrido por la trabajadora fue la lesión e incapacidad establecía por Seguro Social limitándola en un 40% de su capacidad normal, lo que innegablemente acarreo repercusiones emocionales y también económicas por los gastos de rehabilitación y medicamentos, por lo cual se procede a ponderar el daño según los criterios establecidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias y de la manera siguiente:

1. - En cuanto al grado de culpabilidad de la demandada como antes se expreso las lesiones sufridas por la actora fueron por ocasión de sus funciones como enfermera de la clínica demandada ocurrido en su puesto de trabajo el 13 de mayo de 2007 como lo determino el IPSASEL.

2. - En cuanto al nivel de participación de la victima en el hecho ocurrido, no se evidencio de autos que hubiere provocado la victima el accidente, ni así lo expreso el IPSASEL en su certificación.

3. - En cuanto al cargo desempeñado era ENFERMERA II en la POLICLINICA METROPOLITANA C.A, clínica de alto prestigio en el país y con capital netamente privado, compañía anónima con fines de lucro, pero cumpliendo labores de salud que igualmente implican un servicio indispensable para los ciudadanos, coadyuvando con el servicio publico como el de la salud de las personas.

4. - En lo que respecta a la necesidad económica de la demandante es una profesional de 20 años en su oficio que sigue laborando en la clínica demandada y que luego de la lesión sufrida fue ascendida de cargo, con dos hijas pero mayores de edad, divorciada y alquilada, en edad productiva, que aun con la lesión sigue ejerciendo su profesión.

Finalmente se concluye que la entidad del daño para su profesión y oficio es leve, que la demandada no fue negligente, pues no ocasiono el daño, que la familia es de regular condición social y económica, que la demandada es un ente de carácter privado y que presta un servicio público social indispensable como es la salud. Así se establece.

Todos estos elementos apreciables en conjunto llevan a esta superioridad a estimar el daño moral por responsabilidad objetiva en el presente caso en la cantidad de Bs. 20.000.

En consecuencia se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

En cuanto a la corrección monetaria o indexación monetaria por cuanto no fue punto de apelación se reproduce lo expuesto por el a quo en su decisión en cuanto a que corresponde indexar el monto establecido por daño moral desde la notificación de la parte demandada hasta el decreto de ejecución del fallo, o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada, todo ello de conformidad con lo previsto en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Social de el Tribunal Supremo de Justicia, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. Así se establece.

En consideración a lo antes expuestas este Juzgado Superior declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda, se modifica la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas, condenándose a la demandada a pagar la cantidad de VEINTE MIL BOIVARES (Bs.20.000) por Daño Moral por responsabilidad objetiva, mas el monto que arroje la corrección monetaria condenada. Así se decide.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2011 por la abogada I.R., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de octubre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1° de noviembre de 2011 por el abogado N.O., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 26 de octubre de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnización por accidente de trabajo y otros conceptos incoara por la ciudadana ZAMAIRA ZAMBRANO en contra de la sociedad mercantil POLICLÍNICA METROPOLITANA, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelarle a la accionante la cantidad de Bs. 20.000 por daño moral mas la indexación monetaria ordenada por el a quo en su decisión. QUINTO: SE MODIFICA la decisión apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de abril de 2012. AÑOS: 200º y 153°.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 20 de abril de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-001742

JG/OR.