Sentencia nº RC.00327 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Junio de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. 2005-000444

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por deslinde, intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, por la ciudadana A.E.Z.R., representada judicialmente por los profesionales del derecho F.R.R.Z. y M.B.B., contra los ciudadanos G.D.J.C.V., G.M.M. y Y.D.C. patrocinado por los abogados en ejercicio de su profesión J.G.A., A.M.A., J.D.P. y J.N.E.P.; el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 29 de agosto de 2003, dictó sentencia declarando con lugar el recurso procesal de apelación, con lugar la demanda, revocando el fallo de fecha 9 de abril de 2003 proferido por el a quo.

Contra la preindicada sentencia, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

En fecha 27 de julio de 2004, esta Sala de Casación Civil, procedió a dictar sentencia declarando con lugar el recurso de casación interpuesto.

El día 16 de septiembre de 2004, la representación judicial de la parte actora solicitó la revisión de dicha sentencia por ante la Sala Constitucional.

En fecha 03 de junio de 2005, la Sala Constitucional declaró “…Ha Lugar a la solicitud de revisión (…) SE ANULA la referida decisión y se REPONE la causa al estado de que dicha Sala se pronuncie nuevamente sobre el recurso de casación…”.

El día 21 de junio de 2005, se designó ponente al Magistrado Doctor A.R.J., compareciendo éste en fecha 27 del mismo mes y año, manifestando que “…por cuanto en fecha 27 de julio de 2004, manifesté opinión al suscribir la decisión que se pronunció sobre el recurso de casación (…) es por lo que considero inhibirme en esta causa conforme al ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil…”

En fecha 29 de junio de 2005, compareció el Magistrado Doctor C.O.V., quien procedió a inhibirse de conocer la presente causa.

El día 6 de julio de 2005, la Vicepresidenta de la Sala Magistrada Doctora Y.A.P. declaró con lugar tanto la inhibición formulada por el Doctor C.O. como el Doctor A.R..

En fecha 20 de noviembre de 2006, la Vicepresidencia de la Sala, en ejercicio de la facultad que le confiere el cuarto aparte del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ordena convocar en sustitución del Doctor C.O.V., al Doctor J.S.N., en su condición de Segundo Suplente, y en sustitución del Doctor A.R.J., al Doctor F.B.C., en su condición de Segundo Conjuez, para que dentro de los tres días siguientes a la constancia en autos de sus respectivas notificaciones, manifiesten su aceptación para integrar la Sala Accidental.

En fecha 29 de noviembre de 2006, compareció el Doctor F.B.C., manifestando su aceptación a fin de integrar la Sala Accidental.

En fecha 25 de enero de 2007, compareció el Doctor J.S.N., manifestando su aceptación a fin de integrar la Sala Accidental.

En fecha 25 de enero de 2007, comparecieron los magistrados Doctores Y.A.P.E., Isbelia J.P.V., L.A.O.H., el segundo suplente Doctor J.S.N. y el segundo conjuez Doctor F.B.C., a fin de constituir la Sala Accidental. Igualmente, la Presidenta de la Sala procede a designar ponente al Doctor L.J.S.N..

El día 13 de marzo de 2007, la Presidenta de la Sala, de conformidad con el artículo 1° del Reglamento Interno del tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 53 eiusdem, reasigna la ponencia al magistrado Doctor L.A.O.H..

En fecha 24 de septiembre de 2007, compareció el abogado J.N.E.P., en su carácter de apoderado de los demandados, quien procede a consignar acta de defunción del co-demandado G.M.M., por lo que solicita se proceda a la respectiva publicación de los edictos de conformidad con lo previsto en los artículos 144 y 231 del Código de Procedimiento Civil.

El día 25 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordena la citación de los sucesores conocidos y desconocidos del fallecido ciudadano G.M.M. a través de edicto, acordando la publicación del mismo en los diarios “Diario Vea” y “Ultimas Noticias”, durante sesenta (60) días, dos veces por semana.

En fecha 17 de abril de 2008, compareció la representación judicial de la parte demandada, quien solicitó se decretara la perención de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el actor no cumplió con lo pautado en el artículo 231 eiusdem.

Cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe y lo hace previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

DE LA PERENCIÓN

En fecha 24 de Septiembre de 2007, compareció el abogado J.N.E.P., en su carácter de co-apoderado judicial de los ciudadanos Y.D.C. y G. deJ.C.V., parte demandada en el presente proceso, a los fines de consignar acta de defunción del co-demandado ciudadano G.M.M., por lo que solicita se proceda con lo estatuido en los artículos 144 y 231 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación de los sucesores conocidos y desconocidos del fallecido G.M.M., a través de un edicto, el mismo fue retirado por la parte actora para su publicación.

En fechas 29 de noviembre del 2007 y 3 de marzo de 2008, la representación judicial de la parte actora procedió a publicar y consignar en autos los respectivos edictos.

En fecha 17 de abril de 2008, compareció la representación judicial de la parte demandada quien consignó escrito señalando que la publicación de los edictos no se realizó conforme lo prevé el artículo 231 del Código Adjetivo, ya que solo se realizaron 16 publicaciones, por lo que solicita se declare la perención de conformidad con el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ya que la actora no dio cumplimiento a las obligaciones impuestas por la ley, igualmente señala que desde el día 24 de septiembre de 2007, hasta el día 17 de abril de 2008, han transcurrido más de 6 meses.

En fecha 21 de mayo de 2008, compareció la parte actora, quien consignó escrito señalando lo siguiente:

…la pretensión del abogado J.N.E.P., es IMPROCEDENTE e INCONGRUENTE, ya que si bien es cierto que en fecha 24/09/2007 fue consignada el Acta de Defunción del codemandado G.M.M. y en fecha 25/10/07 el Juzgado de Sustanciación mediante auto ordeno la citación de los sucesores conocidos y desconocidos del fallecido G.M.M. a través de edicto, es evidente, que el lapso de seis (6) meses no pueden computarse desde el día 24-09-2007, fecha en que se consignó el Acta de Defunción, pues para esa fecha aún no se había elaborado el edicto a fin de su publicación. Por ello, el referido lapso de seis (6) meses debe computarse al día siguiente a la fecha del auto que ordenó la citación a través del edicto y de la elaboración del mismo, es decir, al día siguiente del 25/10/07.

Aduce el abogado J.N.E.P., en su diligencia de fecha 17/04/08, que la citación por edictos no se efectuó de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de las 32 publicaciones que debieron hacerse se hicieron solo 16; al respecto debo indicar lo siguiente:

El Dr. J.R.D.C. en su obra “Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario” (…) “…Literalmente, según el artículo 231, la publicación se debe hacer en dos periódicos de los de más circulación en la localidad, o en la inmediata, durante sesenta días, dos veces por semana, lo que daría un total de 16 Edictos (2 por 8 semanas) …Esta interpretación parece más lógica y además, no grava al demandante con costos que puedan ser elevados… (…)

Y el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en el Código de Procedimiento Civil Comentado, Tomo II, (…) sostiene al respecto, lo siguiente: “…2. En la citación por edictos del artículo 231 debe publicarse el cartel dos veces o una vez en cada periódico, por semana?

Este artículo 231 establece en su última que “el edicto… se publicará en dos periódicos de la mayor circulación en la localidad o en la más inmediata (…) por lo menos durante sesenta días, dos veces por semana.” La clave de la respuesta esta en determinar si esta última frase se predica de los periódicos o de la publicación.

Es evidente que la licuación “dos veces por semana” es un complemento circunstancial de la acción del verbo publicar, y allí se agota su significado; de suerte que no se puede afirmar, según la sintaxis, a la cual debe atenerse el intérprete por mandato del artículo 4° del Código Civil, que deba publicarse dos veces por semana en cada periódico… En resumen son ocho las publicaciones que deben hacerse en la citación por edictos.

Borjas afirma…La publicación se hará durante sesenta días, dos veces por semana. Con el adverbio “tanto” pone de manifiesto tan sólo que debe hacerse en dos periódicos; para nada refiere a que debe hacerse dos veces en cada periódico.

Esto último lo descarta implícitamente el autos cuando señala que es la publicación la que debe hacerse doble cada semana. Por tanto la publicación no es cuádruple (dos en un periódico y dos en el otro) por semana…

(…)

Si del Acta de Defunción del codemandado G.M.M. se desprende que su cónyuge es la ciudadana LUCILA TRUJILLO DE MÁRQUEZ, domiciliada en la llanada, vía panamericana, Estado Táchira, y que dejó bienes y un hijo de nombre DARLIS MÁRQUEZ DELGADO (FALLECIDO), ello hace ver a ciencia cierta y sin lugar a dudas, que los herederos de G.M.M., SON CONOCIDOS y que en razón de ello, se contravino lo previsto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, pues según mi parecer, no era necesaria la publicación del edicto.

Es FALSO DE TODA FALSEDAD, el ARGUMENTO TEMERARIO e INFUNDADO del apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.N.E.P., al señalar que ha habido un incumplimiento a las obligaciones que la Ley impone, y peor aún que ha operado la PERENCIÓN prevista en el artículo 267 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, pues en todo caso se publicaron y consignaron dentro del lapso de seis (6) meses, el edicto contemplado en la norma adjetiva.

Adicionalmente, no se produjo el supuesto de hecho previsto en el citado ordinal 3° del artículo 267 eiusdem, pues por una parte, se impidió la consumación de la perención de seis (6) meses, en el momento en que recibí el edicto mediante diligencia y por otra, se realizaron las publicaciones y consignaciones del edicto en el plazo de seis meses previsto en la regla antes citada.

Me pregunto: ¿si el abogado J.N.E.P. consignó el acta de defunción del codemandado G.M.M., no es justicia, en garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, ordenar la notificación de las partes, de tal situación, a fin de que hagan valer sus derechos? ¿Por qué no se realizó tal notificación s consta en autos mi domicilio procesal?

Es evidente, ciudadanos magistrados, que ante la escasez de argumentos, el apoderado de los codemandados, pretendió con su conducta, sorprende (sic) a la parte actora y lograr obtener una PERENCIÓN. Pienso que esta Sala debe ser muy vigilante, al efecto de que no ocurran hechos como el mencionado, pues resulta injusto que una parte que ha sido supremamente diligente en todo el curso del juicio, sea sorprendida injustamente en un hecho como el suscitado.

Afirmo con toda franqueza a esta honorable Sala, que las publicaciones fueron realizadas según información suministrada por funcionaria (secretaria) de la Sala de Casación Civil que me indicó que eran 16 publicaciones, es decir, 8 en cada diario.

Además, al encontrarse la presente causa en estado de sentencia, las partes no pueden efectuar actos de procedimiento, puesto que su intervención en el mismo ha cesado, por lo que considero, que en el presente caso no se puede sancionara las mismas con la PERENCIÓN.

Es mi criterio, que sí ha operado la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, pero, en lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN formalizado, ya que es una carga de los herederos conocidos la citación de los herederos desconocidos (si existen) mediante la publicación del edicto, tal y como lo establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. De manera tal, que al quedar evidenciada la inactividad de la parte demandada en el presente juicio, conlleva a la verificación de la perención de la instancia por falta de impulso procesal y, por vía de consecuencia, la extinción del procedimiento del RECURSO DE CASACIÓN.

Además, si el abogado J.N.E.P. formalizo el RECURSO DE CASACIÓN actuando igualmente en representación del codemandado G.M.M. (fallecido), de quien conoce su domicilio, es éste quien debió gestionar la citación de los herederos conocidos y desconocidos (de existir) a través de la publicación del edicto y no la parte actora, pues quien recurrió ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia fue la parte demandada.

Insisto en que, no se evidencia de autos, inactividad de la parte actora, que conlleve a declarar la perención de la instancia por falta de impulso procesal.

O acaso, ¿se puede calificar de inactividad procesal el hecho de que mi representada haya tenido que sufragar injustamente, careciendo de los recursos económicos, la onerosa suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 5.372.618,91), por concepto de la publicación del edicto emanado de este Tribunal ¿ Acompaño a este escrito, en tres (3) folios útiles, facturas originales, donde se evidencia el pago realizado por mi mandante A.E.Z.R. por concepto de la publicación del edicto emanado de este honorable Tribunal. Es evidente ciudadanos magistrados, el gran sacrificio realizado por mi mandante a fin de que se dicte sentencia en una causa que ya tiene aproximadamente 8 años en curso, donde se han agotado muchas instancias, incluso la de REVISIÓN CONSTITUCIONAL y donde antes de que falleciera el codemandado G.M.M. se solicitó en varias oportunidades que se constituyera la Sala Accidental y se nombrara ponente a fin de que se dictara sentencia en la presente causa. Vale decir, ciudadanos magistrados, que en todo el año 2006 y parte del 2007 se realizaron insistentes solicitudes sobre este particular, a fin de que esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, procediera a dictar sentencia.

…omissis…

Es perfectamente comprensible la gran preocupación que angustia al apoderado de la parte demandada de que esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia resuelva un recurso en el cual no se cumplió en lo más mínimo con la técnica requerida de formalización. Es por ello, que aduce temerariamente una PERENCIÓN jurídicamente improcedente.

…omissis…

Por las razones anteriormente expuestas, solicito, ciudadanos magistrados, que el presente escrito sea agregado a los autos, sustanciado y apreciado en la definitiva conforme a derecho….

(Resaltado de la parte actora).

El artículo 231 del Código de Procedimiento Civil establece:

…Cuando se compruebe que son desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido, y esté comprobado o reconocido un derecho de ésta referente a una herencia u otra cosa común, la citación que debe hacerse a tales sucesores desconocidos, en relación las acciones que afecten dicho derecho, se verificará por un edicto en que se llame a quienes se crean asistidos de aquel derecho para que comparezcan a darse por citados en un término no menor de sesenta días continuos, ni mayor de ciento veinte, a juicio del Tribunal, según las circunstancias.

El edicto deberá contener el nombre y apellido del demandante y los del causante de los sucesores desconocidos, el último domicilio del causante, el objeto de la demanda y el día y la hora de la comparecencia.

El edicto se fijará en la puerta del Tribunal y se publicará en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad o en la más inmediata, que indicará el Juez, por lo menos durante sesenta días, dos veces por semana.

Claramente se desprende del artículo ut supra citado, que la intención del legislador en estos casos es resguardar los derechos que pudieran tener los herederos conocidos y los posibles herederos desconocidos de aquellas personas que al momento de su fallecimiento sean parte de juicios en curso, razón por la cual en atención a los mencionados preceptos y con la finalidad de garantizar en este caso el debido proceso, es que la Sala, al verificar el fallecimiento del ciudadano G.M.M., codemandado en el presente juicio, mediante el acta de defunción consignada por la representación judicial de la parte demandada, la cual consta al folio 53, acordó la citación mediante edictos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 231 del Código Adjetivo.

Respecto de la perención, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla

. (Negritas de la Sala).

En sentencia emanada de la Sala de Casación Civil de fecha 8 de Febrero del 2002, en el juicio de A.G.C. contra E.V.G., expediente Nro. 1963-004, explica lo siguiente:

La perención consiste en la extinción del proceso por el transcurso del tiempo previsto en la Ley, sin que se hubiese verificado acto de procedimiento capaz de impulsar el curso del juicio.

Este instituto procesal encuentra justificación en el interés del estado de impedir que los juicios se prolonguen indefinidamente, y de garantizar que se cumpla la finalidad de la función jurisdiccional, la cual radica en administrar justicia; y por otra parte, en la necesidad de sancionar la conducta negligente de la parte, por el abandono de la instancia y su desinterés en la continuación del proceso.

La perención es la extinción del proceso por la inactividad de las partes prolongada por cierto tiempo, es un modo de extinguir la relación procesal, al transcurrir un cierto período en estado de inactividad, constituyendo en consecuencia una sanción contra el litigante negligente, porque si bien es cierto el impulso procesal es oficioso, cuando no se cumpla, aquel debe estar listo a instarlo a fin de que el proceso no se detenga.

Esta Sala de Casación Civil, en el Recurso de Casación signado con el N° 857, de fecha 12 de agosto de 2004, expediente signado con el N° 03-674, señaló con respecto a la procedencia de la perención lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala en reciente decisión de fecha 25 de febrero de 2004, (Mery J.P.R., contra E.G.R.D.P. (Fallecida) y otros), estableció sobre el punto de marras, lo siguiente:

El ordinal 3º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece que la perención opera si dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

Acorde con las normas citadas precedentemente, el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

...omissis...

La Sala determinó el correcto contenido y alcance de esta norma, y estableció que la obligación de citar a los herederos desconocidos mediante edicto es aplicable incluso cuando no esté demostrado la existencia de éstos. En este sentido, en decisión de fecha 8 de agosto de 2003 (Margen de J.B.R. c/ Inversiones y Gerencias Educacionales C.A. y otros), dejó sentado:

...Si precisamente el heredero es desconocido, no puede aspirarse a la previa comprobación de la existencia de éste como requisito para la publicación del edicto, si en efecto resulta incierta su inexistencia. El carácter de desconocido lo hace de difícil comprobación previa, y la única forma de evitar posteriores reposiciones es atender a la situación procesal inmediata, producto de la muerte de una de las partes, y dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, a fin de sanear el proceso de nulidades posteriores.

Por otra parte, los efectos de la cosa juzgada sólo deben afectar a quienes se han hecho parte en el proceso, y sería indeseable que una sentencia afecte intereses de terceros, no citados en juicio, como podrían ser los eventuales herederos desconocidos quienes no se habrían podido hacer parte en el proceso por el incumplimiento de la citación a que se hace referencia el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil...

.

De acuerdo con la doctrina de esta Sala, los edictos deben ser librados siempre que conste en el expediente la muerte de alguna de las partes, debido a la dificultad de determinar con certeza la inexistencia de herederos desconocidos, pues no basta tomar en consideración la declaración de las partes, quienes podrían tener interés en excluir a algún tercero capaz de afectar sus derechos.

No obstante, la Sala modifica su doctrina y deja sentado que dicha reposición procede en el caso de que la citación por edicto haya sido solicitada por los interesados, y el juez se niegue a acordarla, pues en tal hipótesis la parte impide la consumación de la perención y el sentenciador quebranta formas procesales con menoscabo del derecho de defensa.

Por el contrario, si las partes no instan la citación de los herederos, no procede la reposición sino la perención de la instancia, luego de transcurridos seis (06) meses contados a partir de que conste en autos la partida de defunción de alguna de las partes, por mandato del artículo 267 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

Ello encuentra sustento en que el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, en los casos previstos en el artículo 144 eiusdem, no impone un deber al juez, sino una carga a las partes, lo cual determina que dicha citación mediante edicto debe ser acordada previa solicitud de parte, y no de oficio.

Acorde con ello, el artículo 267 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, establece que la perención opera si “los interesados no hubieren gestionado la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla”. Asimismo, estas normas se encuentran en sintonía con el principio dispositivo que caracteriza el procedimiento ordinario, consagrado, entre otros, en el artículo 11 eiusdem, de conformidad con el cual el juez está impedido de actuar sin previa iniciativa de los interesados en el proceso, salvo los casos de excepción legalmente establecidos, entre los cuales no está comprendida la citación por edictos de los herederos desconocidos, con motivo de la suspensión del proceso causada por la consignación de la partida de defunción de alguna de las partes.

Estas consideraciones permiten concluir que en el supuesto de que conste en el expediente la muerte de alguno de los litigantes, el proceso queda de pleno derecho en suspenso, y las partes interesadas en su continuación tienen la carga de solicitar y lograr la citación mediante edicto de los herederos, de conformidad con lo previsto en los artículos 231 y 11 del Código de Procedimiento Civil, cuyo incumplimiento determina la perención de la instancia, por mandato del artículo 267 eiusdem.

La circunstancia de que dentro de esos herederos pudieran existir algunos desconocidos deberá determinarse en cada caso y, de ser así, instada la citación, el Juez procederá a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia el fallecimiento de una de las partes, por lo que esta Sala acordó librar el correspondiente edicto el cual fue publicado bajo los parámetros del artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, siendo consignada las respectivas publicaciones por la parte actora en su oportunidad legal, por lo que queda claro para esta Sala que una vez consignada el acta de defunción del codemandado G.M.M., la representación judicial de la parte actora procedió a la publicación de los respectivos edictos conforme a lo pautado en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, mal puede pretender el demandado y hoy formalizante, que esta Sala declare la perención de la instancia en virtud de un supuesto incumplimiento en lo que respecta a la publicación de los edictos, ya que para que se dé la perención de la instancia prevista en el ordinal 3° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, debería existir una inactividad por parte del actor a quien le correspondió la publicación de los edictos, siendo esta situación totalmente contraria a la existente en autos, puesto que en efecto los edictos fueron publicados en los diarios “VEA” y “Últimas Noticias” en fechas 29 de noviembre de 2007 y 3 de marzo de 2008, dentro del lapso de los 6 meses, contados a partir de la consignación del acta defunción, es decir desde el 24 de septiembre de 2007.

Por lo que puede concluir esta Sala, que la parte actora si cumplió con lo previsto en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose que efectivamente si hubo un buen desempeño por parte del interesado en seguir el juicio, al publicar los edictos en la forma y en el tiempo en que expresamente señala el artículo ut supra mencionado, por lo que mal podría esta Sala imponerle la sanción procesal de la perención de la instancia. Así se decide.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 eiusdem, en concordancia con los artículos 215 y 228 del Código Adjetivo por falta de aplicación.

Aduce el formalizante lo siguiente:

….En el presente caso la recurrida, de oficio, debió reponer la causa al estado de citar a todos los siete (7) litisconsortes –propietarios de seis (6) inmuebles, los tres (3) llamados a juicio (los ciudadanos Y.D.C., G.D.J.C.V. y G.M.M.) y los cuatro (4) identificados en el acta de fecha 21-2-2001 que contiene el acto de deslinde (que riela a los folios 104 a 108), particularmente al vuelto del folio 106 y folio 107, donde se puede leer:

…omissis…

No obstante que la recurrida está consciente del litis consorcio conformado por seis (6) propietarios, decide solamente por lo que respecta a los tres (3) que fueron llamados a juicio, y no repone la causa al estado de citarlos a todos. Dicha reposición, debió declararla de oficio, con soporte en las siguientes pruebas: 1) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (signados “E” folios 119 a 123-, “F” –folios 124 a 127- y “G” –folios 128 a 135-) con los cuales se demuestra la propiedad de los inmuebles de los 3 litisconsortes llamado a juicio. 2) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (signados “H” –folios 136 a 139-,”I” –folios 140 a 145- y “J” –folios 146 a 158-), con los cuales se demuestra la propiedad de los litisconsortes no llamados a juicio; 3)las pruebas promovidas en los ordinales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, y las promovidas en los ordinales CUARTO, QUINTO Y SEXTO, todos del CAPITULO II del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, que cursan a los folios 203 a 214 del presente expediente; 4) En el plano topográfico signado “E” –ver folio 247- (promovido en el CAPITULO III del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada – ver folios 217-218), conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ratificado en su contenido y firma por su autor, el topógrafo M.V., en fecha 15 de junio de 2001 (ver folios 322 a 325), con el cual se demuestra que los seis inmuebles propiedad de los seis (6) litisconsortes, respectivamente, se encuentran dentro de la línea que la parte actora señala para que se efectúe el supuesto deslinde; 5) La experticia realizada conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (promovida en fecha 3-5-2001 –ver folio 218-), cuyo informe pericial y sus anexos se ubican a los folios 346 a 363.

El artículo 215 del Código de Procedimiento Civil prevé que:

…omissis…

El fundamento constitucional de la citación se encuentra consagrado en el aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así:

…omissis…

De modo que, el derecho a la defensa, cuya inviolabilidad es de rango constitucional, supone fundamentalmente en el proceso civil lo siguiente: a) el derecho de ser citado legalmente y b) el derecho de ser oído en juicio.

En efecto, como ocurre en el caso sub-judice (sic), cuando de las actas procesales se desprende que no han sido citados todos los litis consortes, el Juez a petición de parte o de oficio debe ordenar su citación cumpliendo todas las formalidades que la ley establece, por ello es de ineludible cumplimiento para el Juez para evitar futuras reposiciones y nulidades, o bien para que alguno o algunos de los litisconsortes puedan verse perjudicados en sus derechos, la ley procesal ha previsto el supuesto del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la no aplicabilidad por parte de la juzgadora de los artículos 215 y 228 citados supra, trajo como consecuencia e igualmente que no aplicó igualmente (sic) el artículo 206 ejusdem que, ordena la reponibilidad de la causa al estado que hubiese ordenado la citación de los litis consortes, y no lo hizo, y que de haberlo hecho, hubiese llegado a la conclusión de que el proceso estaba viciado por ausencia de los litis consortes mencionados para que la causa en su sentencia definitiva hubiese alcanzado el fin que es la congruencia de lo decidido y ante tal ausencia el proceso continuó y llegó a sentencia totalmente viciado, por no haber decretado de oficio la reposición a dicho estado, y por consiguiente, la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al acto irrito, conforme a lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, el cual igualmente denuncio por falta de aplicación.”

…omissis…

En el caso de autos, se observa, que la Jueza A-Quo decidió la falta de cualidad de la parte actora y por consiguiente no se pronunció de oficio sobre la reposición en cuestión, por su parte la Jueza Ad-Quem debió pronunciarse de oficio sobre dicha reposición antes de entrar a analizar el fondo de la controversia (“Resuelto el punto previo, esta Juzgadora para a analizar el fondo de la controversia”- ver folio 728 de este expediente-), es la consecuencia del cumplimiento de las formalidades que las normas procesales han previsto para garantizar que todos los litisconsortes tengan conocimiento de su derecho a intervenir en el juicio, porque de lo contrario se les cercenaría toda oportunidad para alegar cuando consideren pertinente para hacer valer sus derechos, y se les negaría todo medio de defensa.

En consecuencia, la recurrida al no ordenar la reposición de la causa al estado de que se practique la citación de los seis (6) propietarios (7 litisconsorte), a saber: Y.D.C. (1), G.D.J.C.V. (2), G.M.M. (3), ASOSICIACIÓN CIVIL LÍNEA PERIFÉRICA ALTOS DE PALMIRA (4), J.E.A. PORTILLA (5), y, J.A.R.G. y L.M. MORA DE RUIZ (6), VIOLÓ POR FALTA DE APLICACIÓN LOS ARTÍCULOS 206, 208 Y 212 DEL Código de Procedimiento Civil, que imponen reponer la causa cuando verifique la existencia de acto nulo; violó también por falta de aplicación los artículos 215 y 228 ejusdem, al no actuar conforme al supuesto de esas normas, las cuales están revestidas de eminente orden público, que no pueden ser relajadas ni por las partes aún de acuerdo, ni por el órgano jurisdiccional, y, violó, igualmente por falta de aplicación, el artículo 15 ejusdem al omitir y no ordenar corregir la falta de citación mencionada, quebrantando de esa manera formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho de la defensa de las partes y de los prenombrados litisconsortes, cuestión de orden público.

Para decidir la Sala observa:

El formalizante, delata la infracción de los artículos 15, 206, 208 y 212 eiusdem, en concordancia con los artículos 215 y 228 del Código Adjetivo por falta de aplicación, encuadrando dicha denuncia dentro del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto el aquí formalizante denuncia que el juez de la recurrida debió reponer la causa al estado de que se citaran a todos los litisconsortes, es decir, debió reponer la causa al estado de citar a los siete (7) litisconsortes propietarios de seis (6) inmuebles, los tres (3) llamados a juicio y los cuatro (4) identificados en el acta de deslinde de fecha 21-2-2001.

Como se evidencia, el formalizante, aún cuando no lo dice expresamente, observa esta sala que lo que pretende delatar es una reposición preterida, el cual debe ser denunciado bajo el contexto de una denuncia por defecto de actividad, apoyada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Así lo tiene establecido la doctrina constante y pacífica de este Alto Tribunal, cuando en fecha 17-03-1999, Exp. Nº. 98-485, sentencia Nº. 418, ha dicho:

...En efecto, para denunciar la reposición preterida u omitida con base en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, debe denunciarse conjuntamente la violación de los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, sin lo cual no podrá esta Sala entrar a resolver sobre el planteamiento formulado...

Pero es el caso, que el formalizante no apelo de la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, por lo que mal podría en casación solicitar la reposición de la causa al estado de que se cite a las personas indicadas en el acta de deslinde.

Así las cosas, este Sala de Casación Civil en sentencia N° 998, de fecha 12 de diciembre de 2006, expediente signado con el N° 04-308, se ha pronunciado sobre la reposición preterida de la siguiente forma:

Para decidir, la Sala observa:

La adecuada fundamentación de este motivo del recurso de casación, comprende la determinación de la forma procesal quebrantada u omitida, la norma que la contempla y las razones que demuestren dicho quebrantamiento u omisión, que en todo caso debe ser imputable al juez y no a alguna de las partes. Asimismo, la denuncia debe contener la expresión del proceso lógico que permita comprender cómo ello ocasionó la lesión del derecho de defensa del recurrente en casación. (Vid. Sentencia del 21 de mayo de 2004, caso: R. deS., c/ Centro Turístico Recreacional Doral C.A.).

En efecto, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar cómo tal infracción menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa”. (Resaltado de la Sala)

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas.

En este sentido, la Sala en sentencia de fecha 8 de mayo de 1996, caso B.B.J. contra J.J.F.C., Exp. 94-450, Sent. Nº 111, expresó:

...En el ordinal 1º se compendiaron las fuentes del recurso por defecto de actividad, evitándose el replanteamiento de cuestiones intrascendentes. A través del ordinal 1º del artículo 313 del nuevo Código se sintetizan los tres casos del antiguo artículo 421, aunque no se menciona el caso de reposición no decretada, pero haciendo la salvedad de la omisión o quebrantamiento de orden público...

.

Entonces, es imperioso concluir, que el referido principio de utilidad de la reposición se encuentra íntimamente ligado a los principios y postulados desarrollados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 26 expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Asimismo, el artículo 257 eiusdem establece lo siguiente:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Hechas estas consideraciones, la Sala reitera que una denuncia de quebrantamiento u omisión de una forma sustancial, más allá de perseguir el respeto a la forma procesal en sí misma, atiende a su finalidad y a la utilidad de la reposición, pues únicamente de esta manera se salvaguarda el derecho de defensa de las partes, frente a la arbitrariedad del juez. Por esa razón, la reposición únicamente puede ser solicitada por la parte que sufrió la lesión o menoscabo en su derecho de defensa.

Ahora bien, en el presente caso la formalizante impugna el trámite de notificación de la codemandada en el juicio de tercería incoado por le recurrente, (empresa Promociones y Construcciones Oriente C.A.), con lo cual pone de manifiesto que solicita una reposición con el propósito de que sea restablecido el derecho de defensa de la parte contraria, que a todas luces resultó victoriosa en la sentencia impugnada, y que además está enfrentada a ella por tener intereses contrapuestos, lo que evidencia su falta de interés en que la misma sea decretada.

Por esa razón, la Sala considera que la recurrente en casación no tiene interés procesal en formular las denuncias de infracción de los artículos 12, 15, 206, 208 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Es por lo anteriormente expuesto, y al evidenciarse que la parte hoy formalizante no interpuso el recurso procesal de apelación ante el juzgado de primera instancia, mal puede en sede casacional solicitar la reposición de la causa, por lo que se desecha la presente denuncia. Así se decide.

-II-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código Adjetivo, en concordancia con los artículos 509 y 12 eiusdem, por falta de aplicación, aduciendo el formalizante que la recurrida no valoró ni apreció las pruebas producidas en el proceso por la parte demandante ni de la parte demandada.

Aduce el formalizante lo siguiente:

La decisión del punto previo es carente de motivación.

A continuación transcribo el extracto de la sentencia recurrida en donde se patentiza el vicio delatado:

…omissis…

“Cabe señalar que el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, señala el principio de la motivación que debe contener toda sentencia, donde el juzgador debe señalar los fundamentos de hecho, o sea, los supuestos fácticos con los fundamentos de derecho, es decir, las normas aplicables para resolver la controversia. Cuando el juzgador omite el cumplimiento de expresar en su sentencia los hechos con su correspondiente fundamentación del derecho, cae en el vicio denominado en la doctrina y en la jurisprudencia patria como “la inmotivación”, que en este capítulo estoy denunciando debido a que de una breve lectura del contenido del capítulo de la sentencia recurrida denominado punto previo, se observa que la Jueza Ad- Quem no cumplió con lo determinado en el ordinal de la norma referida, como a continuación me permito denunciar:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…)

4°) Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

La decisión de la Jueza A-Quo, carece de motivación en virtud de que llega a ella sin realizar el examen de todo el acervo probatorio incorporado al expediente, con lo cual impide que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de las pruebas ofrecidas por ambas partes. Se limita a mencionar algunas de las pruebas, a saber: “…el accionante A.E.Z.R. expone que en el lindero norte de su propiedad siempre existió un camino real,…en apoyo de tal alegato consigna diferentes títulos de propiedad, un levantamiento topográfico, así como inspección judicial y justificativo de testigos…Para rebatir la alegación de la accionante, en el acto de deslinde, los demandados oponen la cuestión previa…por considerar que los linderos no corresponden con los puntos cardinales del terreno, así como la existencia de un litis consorcio pasivo conformado por seis propietarios, tres de los cuales no fueron llamados a juicio, y como defensa de fondo, la falta de cualidad de la accionante por no tener colindancia con ninguno de ellos”, acto seguido dice que el tratadista M.E. (…) Sorpresivamente, sin analizar prueba alguna, concluye así: “Es indudable entonces que la pretensión de la accionante es recuperar, no el camino nacional, sino una parte de su propiedad, es decir que la perturbación de la accionante ha ido más allá del camino nacional, por los razonamientos expuestos es forzoso concluir que no prospera la solicitud de falta de cualidad en la persona del actor y así se decide.”

No puede haber sino una verdad procesal en el presente juicio, y no es otra sino la que emerge de todo el material probatorio aportado por ambas partes. La expresada falta de análisis de las pruebas de autos, configura una clara infracción al principio de atenerse a lo alegado y probado en autos, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y al principio comprendido en el artículo 509 ejusdem, que obliga a la consideración de todas las pruebas producidas en el proceso, derivándose de esta labor de convicción en el Juez de la verdad que debe expresarse en al sentencia.

La Jueza (sic) de Alzada (sic) para decidir sobre el aludido punto previo, no valoró ni apreció las pruebas promovidas por la aprte demandante (folios 175ª 179) ni las de la parte demandada en fecha 3-5-2001 (folios 202 a 218). De manera que, si por el contrario, hubiese cumplido con el deber de examinar todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos, tales como: 1) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (signados “E” –folios 119 a 123- “F” –folios 124 a 127- y “G” –folios 128 a 135-) con los cuales se demuestra la propiedad de los inmuebles de los 3 litisconsortes llamados a juicio. 2) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (signados “H” –folios 136 a 139-. “I” –folios 140 a 145- y “J” –folios 146 a 158-=, con los cuales se demuestra la propiedad de los litisconsortes no llamados a juicio; 3) las pruebas promovidas en los ordinales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, y las promovidas en los ordinales CUARTO, QUINTO Y SEXTO, todos del CAPITULO II del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, que cursan a los folios 203 a 214 del presente expediente; 4) En el plano topográfico signado “E” –folio 247-(promovido en el CAPITULO III del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada –ver folios 217-218), conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ratificado en su contenido y firma por su autos, el topógrafo M.V., en fecha 15 de junio de 2.001 (ver folios 322 a 325), con el cual se demuestra que los seis (6) inmuebles propiedad de los seis (6) litisconsortes, respectivamente, se encuentran dentro de la línea que la parte actora señala para que se efectúe el supuesto deslinde; 5) La experticia realizada conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (promovida en fecha 3-5-2001 –ver folio 218-), cuyo informe pericial y sus anexos se ubica a los folios 346 a 363; hubiese ratificado la decisión de la Jueza A-Quo.

En conclusión, si la Jueza Ad-Quem en la decisión del punto previo (ver folios 726 a 728) hubiera aplicado la reglas contenidas en los artículos 509 y 12 en comento, hubiera ratificado la decisión del A-Quo, declarando 1) SIN LUGAR la apelación interpuesta, 2) CON LUGAR la falta de cualidad de la demandante A.E.Z.R. para instaurar la acción de deslinde de un terreno de su propiedad identificado en el libelo, por no existir contigüidad con los terrenos propiedad de los demandados y porque el lindero que se discute entre las propiedades es el NORTE, que es un camino nacional que no da contigüidad entre inmuebles que se pretendan deslindar. Se condena en costas a la parte demandante. Por tanto la infracción fue determinante del dispositivo de la demanda.

(Resaltado del formalizante).

La Sala para decidir observa:

En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del 243, en concordancia con el artículo 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, por considerar que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, arguyendo que el juez no analizó las pruebas aportadas tanto de la parte demandada como de la parte demandante.

Esta Sala de Casación Civil, en el Recurso de Casación N° 841, expediente 08-396, de fecha 10 de diciembre de 2008, decidió lo siguiente:

Ahora bien, en relación a las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, esta Sala ha expresado, entre otras decisiones, esta Sala en sentencia N° 374 de fecha 31 de julio de 2003, expediente N° 2002-000205, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A. contra Retazos Pilis, S.R.L. y otros, señaló lo siguiente:

…En numerosas decisiones la Sala ha señalado que el escrito de formalización del recurso de casación debe ser claro y preciso, debiendo el recurrente mencionar en sus denuncias las causales respectivas, de acuerdo con el recurso de casación invocado, dado que este recurso extraordinario equivale a una demanda de nulidad contra la sentencia recurrida. Esta carga le corresponde al recurrente, bajo pena de que el recurso extraordinario sea declarado perecido por falta de técnica.

En relación con las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, establece que se observarán en el mismo orden en que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

Como puede verse, el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en lo relativo al escrito de formalización, establece con carácter obligatorio un orden de prelación en las denuncias. Así, en primer término y de manera separada –cuestión que no hizo el formalizante- deben denunciarse los quebrantamientos u omisiones contemplados en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, la denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, expresándose además las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea. Asimismo, se impone al formalizante la obligación de señalar las disposiciones de la ley que se consideran infringidas, o las que realmente son aplicables para resolver la controversia planteada...

. (Subrayado de la Sala).

Asimismo, la doctrina de la Sala ha sostenido el criterio según el cual el recurso de casación debe exhibir una redacción diáfana y clara, lo suficientemente fundamentada de manera que permita a los Magistrados de este Alto Tribunal enfrentar la norma presuntamente infringida con la sentencia acusada con base a lo expresado por el recurrente, sin que sea necesario desentrañar intrincados escritos o bien inferir de aquellos exageradamente sucintos, la intención de lo delatado.

En el sub iudice, observa la Sala que es de tal imprecisión la denuncia, como se expresó precedentemente, que se ve imposibilitada de ejercer la función excepcional de extremar sus funciones conforme a los postulados establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el conocimiento de la misma, ya que ésta carece de la técnica requerida en su fundamentación, pues entremezcla vicios por defecto de actividad con infracciones de ley.

En tal sentido, en el caso in comento al haber el formalizante entremezclado y confundido denuncias por defecto de actividad con vicios por infracción de ley hace evidente la inobservancia por parte de éste, de los requisitos establecidos en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a concluir que existe en el escrito de formalización una deficiente técnica en cuanto a la pretensión contenida en la denuncia que se analiza, lo cual no permite a esta Sala el conocimiento de la presente denuncia.

En consecuencia la presente delación debe ser desechada por falta de técnica. Así se decide.

Similar a lo decidido en esa oportunidad por la Sala, es la situación planteada en el caso sub examine, pues el formalizante entremezcla denuncias de actividad con infracción, impidiendo a todo evento cualquier pronunciamiento o decisión de esta Sala sobre tal particular, por lo que la presente denuncia deberá ser desechada por falta de técnica. Así se decide.

-III-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código Adjetivo, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, aduciendo el formalizante que la recurrida no resolvió sobre la existencia de un litis consorcio pasivo.

Aduce el formalizante lo siguiente:

“La jueza al decidir, no se atuvo a las excepciones opuestas, no resolvió sobre la existencia de un litis consorcio pasivo. Por consiguiente, se trata de un defecto de actividad, concretamente, de vicio de la sentencia por incongruencia.

En su decisión la recurrida expresó (ver parte in fine del 2° parágrafo del folio 727) lo siguiente:

Para debatir la alegación de la accionante, en el acto de deslinde, los demandados oponen la custión previa establecida en el ordinal 6°, artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ejusdem por (…) así como la existencia de un litis consorcio pasivo conformado por seis (6) propietarios, tres de los cuales fueron llamados a juicio

(…)

En este sentido, la incongruencia adoptó la modalidad de incongruencia negativa o citrapetita, porque la Jueza de última instancia omitió el debido pronunciamiento sobre la excepción recién transcrita. Por consecuencia, al omitir tal pronunciamiento, la precitada Jueza (sic) prescindió de otorgar la tutela jurídica solicitada, toda vez que la congruencia lleva implícito el principio de exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de coniderar (sic) y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya omisión constituye una omisión de pronunciamiento.

No obstante que la Jueza (sic) de Alzada (sic) en la decisión recurrida está conciente del litis consorcio conformado por seis (6) propietarios, decide solamente por lo que respecta a los tres (3) que fueron llamados a juicio, como consecuencia lógica de haber omitido el pronunciamiento sobre la indicada excepción, la cual debió declararla procedente con soporte en las siguientes pruebas: 1) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (…) con los cuales se demuestra la propiedad de los inmuebles de los 3 litisconsortes llamados a juicio. 2) los documentos protocolizados ante la Oficina Subalterna jurisdiccional (…) con los cuales se demuestra la propiedad de los litisconsortes no llamados a juicio; 3) las pruebas promovidas en los ordinales PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, y las promovidas en los ordinales CUARTO, QUINTO Y SEXTO, todos del CAPITULO II del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, que cursan a los folios 203 a 214 del presente expediente; 4) En el plano topográfico signado “E” (…) conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ratificado en su contenido y firma por su autor, el topógrafo M.V., en fecha 15 de junio de 2.001 (…), con el cual se demuestra que los seis (6) inmuebles dentro de la línea que la parte actora señala para que se efectúe el supuesto deslinde; 5) La experticia realizada conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (…) cuyo informe pericial y sus anexos se ubican a los folios 346 a 363.”

…omissis…

Las razones expuestas demuestran claramente la existencia de la infracción arriba señalada. Sin lugar a dudas dicha infracción fue determinante del dispositivo de la demanda.

(Resaltado del formalizante)

A los fines de corroborar lo delatado por el formalizante, esta Sala considera necesario transcribir para de la recurrida en los siguientes términos:

En decisión de fecha 9 de abril de 2003, el a quo estima que los inmuebles propiedad de las partes no son contiguos, en virtud de lo cual declara con lugar la falta de cualidad de la demandante para intentar la acción de deslinde por carecer de legitimidad, y en consecuencia desechado y extinguido el proceso (…). Apela de la anterior determinación la representación de la parte demandante (…); el a quo oye el recurso en ambos efectos en fecha 13 de mayo de 2003 y remite el expediente al Tribunal Superior distribuidor (…), que Recibe (sic) esta alzada en fecha 15 de mayo de 2003 según consta en nota de secretaría (…). En los informes presentados en fecha 25 de junio de 2003, la parte demandada expresa que en el proceso existe un litis consorcio pasivo donde todos los litisconsortes no se encuentran a derecho, que quedó demostrado que ninguno de los codemandados colinda con la parte actora, que la acción de deslinde requiere los presupuestos de contigüidad de las propiedades a deslindar y que los linderos sean desconocidos e inciertos, así como la demostración de la propiedad de los inmuebles colindantes de los intervinientes en el proceso, que el actor además debe probar la posesión. Solicita del Tribunal, declare sin lugar la apelación (…).

…omissis…

Primero: Declara con lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante.

Segundo: Declara con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana A.E.Z.R., contra los ciudadanos: G. deJ.C.V., G.M.M. y Yhajaira Delgado Cegarra, por deslinde (…)

Esta Sala para decidir observa:

El aquí formalizante delata como infringidos bajo el contexto del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, así como el ordinal 5° del artículo 243, en concordancia con el artículo 12 eiusdem, señalando que la recurrida no resolvió sobre la existencia de un litis consorcio pasivo.

En efecto, se evidencia de las actas procesales del presente expediente que la defensa de la existencia del litisconsorcio pasivo, planteada por los demandados fue opuesta ante la primera instancia, resuelta y desestimada por el Juzgado de Primera Instancia, más no fue objeto de impugnación por parte de los demandados, quienes no apelaron de dicha sentencia, es decir, quien interpuso el recurso de apelación fue la parte demandante, por lo que el juez superior no podía modificar la decisión en perjuicio del apelante cuando no había mediado la apelación de su contraparte, en consecuencia, y al evidenciarse que la parte demandada en el juicio de deslinde no apeló de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó la defensa relativa a la falta de cualidad de los demandados por la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, la Sala considera que el Juzgado Superior, se encontraba impedido de emitir un pronunciamiento con relación a la defensa opuesta por la parte demandada, pues la misma no resultaba objeto de la apelación.

En consecuencia, se evidencia que la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre el alegato de la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, ya que el juzgado superior solo le competía conocer sobre los alegatos del único apelante, es decir, la parte demandante, por cuanto no podía desmejorar al apelante.

Esta Sala en sentencia N° 128, de fecha 14 de marzo de 2007, del expediente signado con el N° 06-920, se pronunció sobre la reformatio in peius de la siguiente forma:

Así las cosas, resulta necesaria reiterar la posición vigente de esta Sala respecto al vicio de reformatio in peius, el cual, actualmente es considerado como una infracción de forma sustentada en la incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia en aquello que le resulta desfavorable a la parte apelante y lo cual, en modo alguno, faculta al superior para conocer de los extremos del juicio que han sido consentidos por la parte que no ha apelado, impidiendo se perjudique a los recurrentes sin haber mediado excitación de la contraria, pues, como bien ha señalado esta Sala de manera reiterada, los puntos aceptados adquieren firmeza y por consiguiente, sobre los mismos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio, caso contrario, incurre en incongruencia por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando su situación y excediendo los límites de lo sometido a su consideración.

Por lo antes expuesto, esta Sala declara improcedente la denuncia del ordinal 5° del artículo 243, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-IV-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código Adjetivo, en concordancia con los artículos 509 y 12 eiusdem, aduciendo el formalizante que la recurrida obvió su deber de examinar las pruebas presentadas, por lo que incurrió en el vicio de silencio de prueba.

Aduce el formalizante lo siguiente:

“La juez de la Alzada (sic) en la decisión recurrida obvio su deber de examinar toda prueba que esté en autos, sea para declararla inadmisible, impertinente, favorable o desfavorable, so pena de incurrir en el vicio de silencio de prueba, el cual comparte, además, una infracción de este artículo y del artículo 12 –una motivación inadecuada-, puesto que ésta debe ser el resultado de la consideración de todas las pruebas aportadas a los autos. Y, obvio dicho deber al silenciar en forma absoluta las documentales promovidas en los ordinales CUARTO, QUINTO Y SEXTO del CAPITULO II del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, incorporada al proceso en fecha 21-2-2.001 –fecha en que se llevó a cabo el acto de deslinde-, cuyos documentos corren insertos a los folios 136 a 139, 140 a 145, y 146 a 158, signados con las letras “H”, “I”, “J”, respectivamente, toda vez que, no analizó ni juzgó ni emitió criterio sobre dichos documentos.”

…omissis…

De haber sido aplicadas las normas contenidas en los artículos 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, la Jueza Ad-Quem hubiese decidido que el litisconsorcio pasivo no esta conformado por tres (3) sino por seis (6) propietarios -7 litisconsortes-, a saber: Y.D.C. (1), G.D.J.C.V. (2), G.M.M. (3), ASOCIACIÓN CIVIL LÍNEA PERIFÉRICA ALTOS DE PALMARIA (4), J.E.A. PORTILLA (5), y, J.A.R.G. y L.M. MORA DE RUÍZ (6), por tanto la infracción fue determinante en el dispositivo de la sentencia.

La Sala para decidir observa:

En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243, 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa la sentencia recurrida en el vicio de silencio de pruebas.

Con respecto a este tipo de denuncias la Sala en sentencia Nro. 228, de fecha 29 de marzo de 2007, expediente Nro. 06-904, indicó lo siguiente:

“La Sala para decidir observa:

En relación a lo delatado por la formalizante, la Sala considera pertinente señalar que el vicio de silencio de pruebas, constituye una infracción a la regla en el establecimiento de los hechos, y por lo tanto su violación debe denunciarse al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, fundado en el primer supuesto de excepción previsto en el artículo 320 del código adjetivo.

En atención a ello, es oportuno señalar que esta Sala, a partir de la sentencia publicada en el juicio por cobro de bolívares que siguió la sociedad mercantil FARVENCA ACARIGUA, C.A., contra la sociedad mercantil FARMACIA CLAELY, C.A., estableció un nuevo criterio para la denuncia del vicio de silencio de pruebas al expresar:

...la Sala considera conveniente fijar un nuevo criterio sobre la denuncia en casación del vicio por silencio de pruebas, de forma y manera que permita establecer si las pruebas aportadas al juicio y silenciadas por el juzgador, tienen el sentido y alcance que en realidad le corresponden para la fijación del hecho controvertido... En aras de dar cumplimiento a lo establecido en las disposiciones constitucionales indicadas, y conforme con la ley procesal civil, la Sala podrá tener conocimiento de estos extremos si la denuncia se encuadra en un recurso por infracción de ley; recurso en el cual el formalizante satisfaga las exigencias del artículo 313, ordinal 2º, único aparte del Código de Procedimiento Civil, dentro de los términos y condiciones previstos en la ley, donde la denuncia de violación de las respectivas normas relativas a la apreciación y carga de la prueba, así como las referidas al establecimiento o valoración de las pruebas, adquiere suma importancia, ya que permitirá precisar el servicio, la necesidad o la conveniencia de la prueba en la resolución de la pretensión contenciosa, y de allí dependerá la calificación jurídica de la utilidad o no de la casación....El criterio aquí establecido, se aplicará a todos los recursos que se admitan a partir del día siguiente, inclusive, a la publicación de este fallo…

Posteriormente, en sentencia publicada el día 5 de abril de 2001, en el juicio seguido por E.R. contra Pacca Cuamanacoa, la Sala ratificó el referido criterio sobre la forma de denunciar el vicio de silencio de pruebas al expresar:

…Las precedentes consideraciones permiten concluir que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación para el jurisdicente necesaria para establecer su criterio valorativo de las pruebas incorporadas en el expediente con relación a los hechos. Esta es una de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que permite a la Sala examinar las actas procesales y extenderse al establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas. En consecuencia, la falta de valoración de algún medio probatorio comporta la infracción por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la obligación reseñada anteriormente, constituyendo su conducta uno de los motivos de excepción previstos en el artículo 320 eiusdem, estableciéndose una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en el ordinal 2º del artículo 313 del mismo Código. Con este pronunciamiento la Sala no pretende una técnica rigurosa cuyo incumplimiento determine la desestimación de la denuncia. Por el contrario, el propósito es ampliar las razones que soportan el cambio de doctrina respecto del vicio de silencio de prueba, y las que han permitido, al Ponente de este fallo compartir la responsabilidad de la publicación del fallo que la contiene, y explicar de esta manera con mayor detenimiento cómo el referido vicio constituye una infracción de ley. Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil…

.

Ahora bien, por cuanto la formalizante delató el vicio de silencio de prueba dentro del contexto de una denuncia por defecto de actividad, afirmando la existencia de un error de juzgamiento, y atendiendo al anterior criterio jurisprudencial antes señalado, la Sala procede a desechar la presente denuncia. Así se decide.”

Así las cosas, y aplicando el criterio anterior al caso sub íudice, y evidenciándose que la parte formalizante denunció el vicio de silencio de pruebas dentro del contexto de una denuncia de defecto de actividad, siendo lo correcto delatar la misma dentro de una infracción de ley, es que esta Sala procede a desecharla por defecto de técnica. Y Así se decide.

-V-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código Adjetivo, en concordancia con los artículos 509 y 12 eiusdem, aduciendo el formalizante que la recurrida no emitió juicio de valoración sobre el plano topográfico consignado.

Aduce el formalizante lo siguiente:

“La Jueza (sic) Ad-Quem no obstante dejar constancia en el fallo de la promoción y evacuación del plano topográfico, prescindió de su análisis, contraviniendo la doctrina, de que el examen se impone así la prueba sea inocua, ilegal e impertinente, pues a esa calificación no puede llegar el Juez (sic) si previamente no emite juicio de valoración, pues no apreció el hecho de que el inmueble propiedad de la demandante no tiene contigüidad con los inmuebles de los demandados por estar separados por una franja de terreno que constituye una vía publica. Se limitó a aseverar –sin fundamento alguno- que, el precitado topógrafo realizó dicho plano “con los elementos otorgados por la parte demandada sin tener ningún conocimiento de los documentos de la demandante”, lo cual es falso de toda falsedad de toda falsedad (sic), porque en el mismo plano aparecen tanto las propiedades involucradas en el pretendido deslinde como la propiedad del demandante y la franja de terreno de un (1) metro que divide (…)”

…omissis…

La exposición de las anteriores razones demuestra que la infracción cometida es determinante en el dispositivo de la sentencia recurrida.

La Sala para decidir observa:

En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243, 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa la sentencia recurrida en el vicio de silencio de pruebas.

Nuevamente el formalizante denuncia la infracción del 509 dentro del contexto de una denuncia de actividad, por lo que a los fines de evitar desgastes innecesarios de la jurisdicción, esta Sala da por reproducidos la resolución en la anterior delación, desechando la presente por falta de técnica. Así se decide.

-VI-

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código Adjetivo, en concordancia con los artículos 509 y 12 eiusdem, aduciendo el formalizante que la recurrida no emitió juicio de valoración sobre la experticia consignada en fecha 8 de agosto de 2.001.

Aduce el formalizante lo siguiente:

“De acuerdo con el último criterio de la Sala Civil, incurre en infracción a la ley por silencio de prueba, pues dicha prueba debió ser examinada en todos sus aspectos pertinentes.

Sobre la experticia la recurrida aseveró lo siguiente:

Experticia consignada por los expertos en fecha 8 de agosto de 2.001. A la anterior probanza no se le da valor probatorio por cuando en ella se desprende que no aporta ningún elemento de convicción a la resolución de la controversia

(ver parágrafo 3° del folio 731).

Con la decisión recién transcrita la Alzada (sic) interpretó que puede oponerse al dictamen pericial en forma arbitraria sin estar basado en principio alguno.

Dicha interpretación no es acorde con el texto legal ni con el criterio que en forma copiosa y constante ha mantenido la doctrina sentada por nuestra Casación Civil.

En este sentido, el artículo 1.427 del Código Civil, establece:”

…omissis…

Las anteriores razones no dejan velo de duda alguna de que la infracción cometida es determinante en el dispositivo de la sentencia recurrida.

La Sala para decidir observa:

En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243, 509 y 12 del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa la sentencia recurrida en el vicio de silencio de pruebas, en lo que respecta a la experticia consignada en fecha 8 de agosto de 2.001.

El formalizante, nuevamente denuncia la infracción del 509 dentro del contexto de una denuncia de actividad, por lo que a los fines de evitar desgastes innecesarios de la jurisdicción, esta Sala da por reproducidos la resolución en la anterior delación, desechando la presente por falta de técnica. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 29 de agosto de 2003.

Se condena en costas del recurso de casación al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Particípese esta remisión al Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil Accidental, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

_________________________________

L.A.O.H.

Magistrado Suplente,

_______________________

J.S.N.

Magistrado,

____________________________

F.B.C.

Secretario,

_____________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2005-000444.