Sentencia nº 01260 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Agosto de 2009

ACCIDENTAL

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 1999-16711

Mediante escrito de fecha 09 de diciembre de 1999, el ciudadano R.R.Z. (cédula de identidad N° 288.013), asistido por el abogado Braulio JATAR ALONSO (INPREABOGADO N° 18.342), actuando en su nombre y representando a la Asociación Civil GRUPO NACIONAL COORDINADOR PRO DEFENSA DEL ORDEN LEGAL, LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL PRESTIGIO DE LA INSTITUCIÓN ARMADA (GRUNACOR) (inscrita en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 04 de abril de 1991, bajo el Nº 16, Tomo 3, Protocolo Primero) y “de acuerdo a los poderes otorgados a la referida Asociación Civil” por un grupo de ciudadanos que se identifican luego, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar innominada contra el acto administrativo Nº 5339 de fecha 23 de julio de 1999, emitido por el Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa, actuando por delegación del MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA que declaró improcedente el reconocimiento y pago de la asignación de antigüedad de los militares pasados a situación de retiro antes del 04 de julio de 1977. Los poderdantes que constituyen la identificada asociación civil GRUNACOR se identifican con sus respectivos números de cédula entre paréntesis: 1) Mauro ANSELMI MÁRQUEZ (35.144), 2) A.E.Y. (83.642), 3) G.M. TORRES (52.609), 4) Homero LEAL TORRES (73.874), 5) Gustavo PARDI DÁVILA (69.452), 6) Alberto LEAL TORRES (247.337), 7) J.A. LOSSADA VOLCÁN (299.480), 8) R.P. LUCIANI (761.000), 9) José VALDÉS VALENCIA (65.752), 10) R.J.G. (52.486), 11) J.S.H. (51.830), 12) Á.A. CALZADILLA (99.331), 13) Alberto VIVAS SERRANO (93.335), 14) C.J.G. (236.811), 15) Rafael MIRABAL BORGES (350.084), 16) Alfredo MONCH SIEGART (39.349), 17) E.D.G. (82.243), 18) Humberto VIVAS GONZÁLEZ (45.517), 19) Helios MADURO ALMONGUERA (35.230), 20) Otto MONCH SIEGART (58.734), 21) Fernando RISQUEZ IRIBARREN (957.264), 22) Pascual ZAMBRANO ANDRADE (55.000), 23) L.A.G. (78.327), 24) J.R. LARRAZABAL (236.249), 25) J.B. VIVAS (100.282), 26) J.G.G.R. (35.031), 27) Josué RIVAS MONCADA (93.262), 28) Santiago ROJAS VIVAS (385.851), 29) R.D.P.M. ( 95.991), 30) J.T.L. PIÑANGO (56.170), 31) J.A. HURTADO (297.695), 32) F.R. PATIÑO (764.926), 33) A.L.P. (942.365), 34) Pionono R.Q. (84.793), 35) Rafael LAGONELL BLANCO (933.097), 36) M.H. ALEMÁN (301.275), 37) C.R. PESTANA (288.684), 38) José DUARTE HERNÁNDEZ (325.211), 39) Braulio VELÁSQUEZ MARÍN (1.442.194), 40) Patricio SANZONETTI ARANGURE (21.094), 41) J.P.G. (68.297), 42) Mario DI GIULIO CRISPO (240.440), 43) Á.H. SARMIENTO (207.215), 44) B.E. LOZADA (88.004), 45) Á.H.L., (700.179), 46) Gonzalo BRICEÑO GAVIDIA (57.204), 47) O.R. TORRES (56.612), 48) J.H.R. (64.310), 49) J.A.Á. MUÑOZ (314.225), 50) E.E. RÍOS (45.516), 51) J.D. LOBO (204.230), 52) J.A.M. (311.612), 53) C.J. ROA JAIMES (329.066), 54) J.G. CHACÓN (314.297), 55) Carlos GAMEZ CALCAÑO (49.949), 56) J.B. COLMENÁRES (55.047), 57) David DELGADO CHACÓN (236.249), 58) Porfirio DELGADO COLMENÁREZ (362.045), 59) C.H. BARRETO (46.502), 60) G.D. PADRÓN (29.846), 61) Clero PAREDES PICÓN (314.871), 62) L.G. CÁRDENAS (50.307), 63) Tulio SALGADO AYALA (206.699), 64) J.R. PORRAS CUBEROS (83.467), 65) D.A.G. (252.753), 66) J.E.B. (54.786), 67) J.R.P. (363.264), 68) R.A.Z. (237.984), 69) J.G.G.R. (6.056), 70) Gonzalo MURILLO SPERANDIO (93.836), 71) E.G.P. (95.197), 72) Nicolás TESORERO (211.038), 73) F.A. BRACAMONTE (260.733), 74) O.D. LOMELLI VERDE (68.293), 75) A.M. (72.187), 76) Francisco MILIANI ARANGUREN (67.035), 77) Héctor GALÍNDEZ VÁSQUEZ (244.659), 78) Zoila GUEDES DE PALAVICINI (210.173) viuda del General de Brigada Conrado PALAVICINI FREITES (100.005), 79) Luisa LARRAZÁBAL DE PIMENTEL (88.926), viuda del Coronel Tomás PIMENTEL D’ALTA (56.432), 80) L.M.M. (9.964.219), viuda del Teniente Coronel J.C.M. HUÉRFANO (236.240), 81) M.S.D.A. (932.155), viuda del Maestro Técnico Mayor J.R.A.M. (188.827), 82) Magdalena VILLALBA DE VILLALBA (1.890.165), viuda del Maestro Técnico Mayor S.J. VILLALBA (328.988), 83) María ROTVER DE MÁRQUEZ (2.075.352), viuda del Maestro Técnico de Segunda J.M.G. (325.034), 84) Berta SERRANO DE QUINTERO (4.812.844), viuda del Teniente Coronel L.A.Q. CHACÓN (10.653), 85) Felícita CASIQUE DE CASANOVA (151.653), viuda del Teniente Coronel P.P. CASANOVA TAPIAS (284.045), 86) G.I. ARAUJO DE SÁNCHEZ ( 3.623.621), viuda del Maestro Técnico Mayor J.T.S.R. (324.137), 87) M.M.D.C. (1.623.732), viuda del Teniente Coronel J.A.C. (1.046.295) y 88) Celina CARVALLO DE CARNEVALI (951.996), viuda del General de Brigada Carlos CARNEVALI RANGEL (40.815).

El 14 de diciembre de 1999 se dio cuenta en Sala, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el amparo cautelar, librar oficio dirigido al Ministerio de la Defensa solicitándole los antecedentes administrativos relacionados con el caso y pasar el expediente al Juzgado para su admisión.

Por diligencia del 21 de diciembre de 1999 el ciudadano R.R.Z., asistido por el abogado Isaías VILLALBA VILLALBA (INPREABOGADO Nº 16.953) consignó poderes que lo acreditan como representante de los ciudadanos mencionados en el recurso de nulidad.

El 02 de febrero de 2002 se dejó constancia que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció un cambio en la estructura y denominación de este M.T. y que la Asamblea Nacional Constituyente, mediante Decreto de fecha 22 de diciembre de 1999, designó los Magistrados de este Tribunal Supremo de Justicia, quienes se juramentaron el 27 del mismo mes y año; quedando ésta integrada como sigue: Presidente, Magistrado Carlos Escarrá Malavé, Vicepresidente J.R.T. y Magistrado L.I.Z., en la misma fecha se ordenó la continuación de la causa.

En igual fecha se libró oficio Nº 250 dirigido al Ministro de la Defensa.

El 07 de febrero de 2000 el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 17 de febrero de 2000 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad, ordenó notificar al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República y oficiar al Ministro de la Defensa, solicitándole la remisión del expediente administrativo. Igualmente ordenó librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia entonces vigente, una vez practicadas las notificaciones. En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada acordó proveer lo conducente luego que se decidiera sobre la acción de amparo.

El 01 de marzo de 2000 el ciudadano R.R.Z. consignó poder otorgado a los abogados Braulio JATAR ALONSO, ya identificado y H.F. HENSEN (INPREABOGADO Nº 18.536) y pidió que se otorgara el amparo solicitado sin más demoras.

Por oficio Nº 670 de fecha 09 de marzo de 2000 el Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa remitió el expediente administrativo.

En fecha 09 de marzo de 2000 se libraron los oficios ordenados en el auto de admisión.

El 29 de marzo de 2000 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida al Fiscal General de la República.

Por escrito de fecha 11 de abril de 2000 los apoderados judiciales de los recurrentes solicitaron se declarara con lugar el amparo cautelar y consignaron original del acta de defunción del ciudadano Á.H.L., ya identificado, fallecido el 15 de febrero de 2000.

El 04 de mayo de 2000 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida al Procurador General de la República.

En fecha 16 de mayo de 2000 se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado en el diario “El Universal” y consignado a los autos el 25 de mayo de 2000 por los apoderados judiciales de los recurrentes.

El 13 de junio de 2000, compareció el ciudadano A.P.L. (cédula de identidad Nº 365.866) asistido por el abogado Miguel TORO GARCÍA (INPREABOGADO Nº 4.747) se dio por citado y consignó ejemplar del cartel de emplazamiento publicado en el Diario “El Universal” el 20 de mayo de 2000.

Concluida la sustanciación, el 04 de julio de 2000 el expediente fue remitido a la Sala.

El 12 de julio de 2000 se dejó constancia que la Sala Político- Administrativa quedó integrada como sigue: Presidente, Magistrado Carlos Escarrá Malavé, Vicepresidente Magistrado J.R.T. y Magistrado L.I.Z..

En fecha 12 de julio de 2000 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado L.I.Z. y se fijó el quinto día de despacho siguiente para comenzar la relación.

El 25 de julio de 2000 comenzó la relación y se estableció que el acto de informes tendría lugar el primer día de despacho siguiente al vencimiento de los quince (15) días calendario ininterrumpidos, contados a partir de esa fecha inclusive.

En fechas 08 y 09 de agosto de 2000 la representación judicial de la República y de los recurrentes, respectivamente, consignaron escritos de informes.

El 17 de octubre de 2000 el ciudadano R.R.Z. otorgó poder al abogado Miguel TORO GARCÍA, ya identificado, sin revocar el poder otorgado a los abogados Braulio JATAR ALONSO y H.F. HENSEN.

Por escrito del 17 de octubre de 2000 los apoderados judiciales de los recurrentes solicitaron se declarara la extemporaneidad del escrito de informes consignado por el representante judicial de la República, y a todo evento, hicieron observaciones a los informes consignados por aquélla.

El 01 de noviembre de 2000 se dijo “VISTOS”.

En fecha 06 de febrero de 2001 se dejó constancia que el 27 de diciembre de 2000, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa los Magistrados Y.J.G., Hadel Mostafá Paolini, y fue ratificado el Magistrado L.I.Z., quienes se juramentaron en fecha 26 de diciembre de 2000 ante la Asamblea Nacional, quedando conformada la Sala de la siguiente manera: Presidente Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrada Y.J.G.. En la misma fecha se ordenó la continuación de la causa.

En fecha 31 de enero de 2001 el apoderado judicial de los recurrentes consignó comunicación emanada de sus mandantes dirigida al anterior ponente de esta causa.

Por diligencias de fechas 22 de marzo, 24 de abril y 25 de octubre de 2001 los recurrentes solicitaron sentencia.

Mediante sentencia Nº 01237 de fecha 09 de octubre de 2002 la Sala decidió que no tenía materia sobre la cual decidir respecto de la acción de amparo ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad, ni sobre la medida cautelar innominada solicitada y declaró sin lugar la acción.

El 13 de noviembre de 2002 se libró notificación a la Procuradora General de la República.

En fecha 12 de marzo de 2003 el ciudadano R.R.Z. solicitó copia certificada del recurso y del mencionado fallo, lo cual le fue acordado el 13 de ese mes y año.

El 03 de abril de 2003 el ciudadano R.R.Z. actuando en su nombre y de la Asociación Civil Grupo Nacional Coordinador Pro Defensa del Orden Legal, la Seguridad Social y el Prestigio de la Institución Armada (GRUNACOR) presentó ante la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia recurso de revisión contra la sentencia Nº 01237 del 09 de octubre de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa.

Por oficio Nº 03-3089 de fecha 28 de noviembre de 2003, recibido el 16 de diciembre de ese año, fue remitida a esta Sala la decisión Nº 03242 del 18 de noviembre de 2003, mediante la cual la Sala Constitucional declaró “HA LUGAR la solicitud de revisión presentada”, anuló la mencionada sentencia (Nº 01237 del 09 de octubre de 2002) y ordenó a esta Sala “pronunciarse nuevamente sobre el fondo del recurso contencioso administrativo que le fue planteado, atendiendo al criterio sostenido por esta Sala en las sentencias citadas en la motiva de este fallo, relativas al derecho a la igualdad, así como a lo establecido sobre el derecho a percibir una asignación de antigüedad”.

El 20 de enero de 2004 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I.Z..

En fechas 09 de marzo, 30 de junio y 21 de julio de 2004, los Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G., respectivamente, manifestaron su voluntad de inhibirse del conocimiento de esta causa.

Por oficio Nº 2434 de fecha 29 de julio de 2004 fue remitido este expediente a la Sala Plena de este M.T. a objeto de decidir sobre las inhibiciones presentadas, las cuales fueron declaradas procedentes el 17 de agosto de 2004.

El 03 de diciembre de 2004 el expediente fue remitido a la Sala Político-Administrativa.

En fechas 24 de febrero, 25 de mayo y 13 de octubre de 2005 los apoderados judiciales de los recurrentes indicaron que sus mandantes son personas que sobrepasan los setenta y seis (76) años de edad y que “una justicia tardía en este caso no será justicia”, por lo que solicitaron se dicte sentencia.

El 02 de noviembre de 2005 se dejó constancia que en fecha 17 de enero de 2005 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala como sigue: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G., y Magistrados, L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

En la misma oportunidad, vistas las inhibiciones de los Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G., se ordenó convocar a los respectivos suplentes.

En fechas 15 y 16 de noviembre de 2005 la Segunda Suplente Firely Carmen Navarro Arocha, Cuarto Suplente O.S.R. y Tercera Suplente M.E.B.T. aceptaron la convocatoria para constituir la Sala Accidental.

El 01 de febrero de 2006 se constituyó la Sala Accidental la cual quedó integrada como sigue: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidente, Magistrado E.G.R. y Magistrados Suplentes Firely C.N.A., M.E.B.T. y O.S.R.. En la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Suplente Firely C.N.A..

Por diligencia del 21 de febrero de 2007 el ciudadano R.R.Z. y otros integrantes de la Asociación Civil Grupo Nacional Coordinador Pro Defensa del Orden Legal, la Seguridad Social y el Prestigio de la Institución Armada (GRUNACOR), manifestaron que los recurrentes son personas que superan los setenta y seis (76) años de edad, que padecen enfermedades terminales, que “se mantienen esperanzados [de] conocer en vida la sentencia definitiva”, que de los recurrentes han fallecido los ciudadanos Á.H.L., J.R.P., A.E.Y. y Francisco MILIANI ARANGUREN, por lo que solicitan se dicte sentencia.

El 26 de junio de 2007, vista la renuncia de la Magistrada Suplente Firely C.N.A., se acordó convocar al respectivo suplente.

Convocado en fecha 18 de julio de 2007 el Magistrado Suplente R.A.L.B., éste aceptó constituir la Sala Accidental.

Por diligencia del 24 de octubre de 2007 los recurrentes solicitaron sentencia.

El 11 de diciembre de 2007 se constituyó la Sala Accidental, quedando integrada como sigue: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidente, Magistrado E.G.R. y Magistrados Suplentes R.A.L.B., M.E.B.T. y O.S.R..

En fecha 30 de julio de 2008 se reasignó la ponencia al Magistrado E.G.R..

Por diligencia del 12 de mayo de 2009 el apoderado judicial de los recurrentes solicitó se dictara sentencia.

I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En apoyo de su pretensión los accionantes adujeron:

Que son militares en situación de retiro, que pasaron a esa situación “por imperio legal” después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1961 y antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1977.

Que en el año 1977 un grupo de oficiales en situación de retiro (dentro del cual figuran los recurrentes), reclamaron como militares la discriminación a la que los sometió el Ministerio de la Defensa cuando interpretó el artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, desconociendo sus derechos a la asignación de antigüedad (prestaciones sociales) establecidos para todos los militares en el artículo 1 eiusdem.

Que el Ministerio de la Defensa y el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA) “han venido tramitando para todas las Promociones de Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera, Reenganchados y Guardias Nacionales que pasan a la Situación de Retiro [la asignación de antigüedad] siempre que llenen los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales promulgada en el año 1977, pero no asumieron esta obligación para los peticionarios antes identificados; y quienes pasaron a la Situación de Retiro después de la vigencia de la actual CONSTITUCIÓN (…) y antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales” (Subrayado y mayúsculas del texto).

Que en el año 1981 la Presidencia de la República les reconoció la existencia del derecho laboral demandado “pero sujeto a reingreso en la Administración Pública Nacional, en un Cargo de Carrera para que al cesar la nueva relación de empleo se acumularan los años de Servicio Activo en las Fuerzas Armadas a los nuevos años de Servicio Civil prestados a la Nación Venezolana”.

Que por más de veinte (20) años han reclamado ininterrumpidamente sus derechos laborales ante el Ministerio de la Defensa y ante la Presidencia de la República.

Que en el transcurrir del tiempo han fallecido varios compañeros de armas que nunca vieron recompensados sus esfuerzos en la carrera castrense y lo que es peor sus familiares jamás tendrán derecho a recibir la referida compensación ya que el artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que los familiares tendrán derecho a percibir la asignación de antigüedad que habría correspondido al causante siempre que la muerte hubiere ocurrido encontrándose en situación de actividad o disponibilidad.

Que la edad promedio de los recurrentes es de setenta y seis (76) años de edad, por lo que indican es urgente obtener un pronunciamiento sobre los derechos reclamados.

Que el Ministerio de la Defensa les ha causado un grave perjuicio económico a ellos y a sus familias al negarse a pagarles las asignaciones de antigüedad que les corresponden.

En concreto, denuncian:

1.- Violación al derecho a la igualdad y no discriminación (previsto en los artículos 61 de la Constitución de 1961, 47 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y 124 del Código de Justicia Militar).

Que en los anexos al recurso por ellos consignados, se evidencia que “las retenciones y pagos que se hace a los oficiales SANTIAGO LOZANO SOLÓRZANO, C.A. MOLINA HERNÁNDEZ, R.A. VÁSQUEZ, V.P.S. VIVAS, TODOS PENSIONADOS BAJO EL AMPARO DE LA LEY LOSSFAN 06 DE JUL77, SON IDENTICAMENTE IGUALES A LAS CONTENIDAS EN LAS CARPETAS DE LOS ACCIONANTES (Ver carpetas 1 y 2 específicamente la hoja de liquidación emanada del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas PENSIÓN LEY LOSSFAN 06NOV47), sin embargo, siento todo idénticamente igual a [ellos] se les ha negado el derecho a la asignación de antigüedad no así a los oficiales identificados dentro de la carpeta (…)”.

Que esta Sala en decisiones de fechas 15 de junio de 1995 y 04 de agosto de 1999 ha establecido que “un oficial en situación de retiro sigue siendo militar” y que la Sala Plena en decisión del 04 de agosto de 1999 determinó que es ilegal eliminar los beneficios sociales a los militares retirados.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 del Código de Justicia Militar los Militares sea cual fuere la situación en la que se encuentren y en todo tiempo están sometidos a la jurisdicción militar.

Que el artículo 47 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que “la igualdad será absoluta entre todos los militares”.

Que tanto los oficiales pasados a situación de retiro antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales como los que pasaron a retiro después, “coti[zan] bajo el mismo porcentaje y de igual forma” pero según el Ministerio de la Defensa no tienen iguales derechos.

Que los recurrentes son militares en situación de retiro que no están incursos en ninguno de los delitos a que se refiere el artículo 16 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo tanto con los mismos derechos que el resto de los Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera y Tropa Profesional que disfrutan de la asignación de antigüedad conforme al artículo 21 eiusdem.

2. - Violación de los artículos 50, 85, 88 y 94 de la Constitución de 1961:

   Que conforme a esos artículos son irrenunciables para el trabajador las disposiciones que la ley establezca para protegerlos.

   Que la Constitución prevé que la Ley establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y desarrollará un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes.

   Que en igual sentido están redactados los artículos 80 y 92 del Proyecto de Constitución que “actualmente” discute la Asamblea Nacional Constituyente.

   Que la Constitución de 1947 establecía la prima de antigüedad y jubilación para todos los trabajadores después del tiempo de servicio en las condiciones que fijara la ley.

   Que los militares venezolanos antes de 1961 no contaban con una base legal para la seguridad social.

   Que se aplicaba la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales la cual contemplaba “medidas inconexas sobre sueldos y pensiones militares y la forma de obtenerlas”.

   Que en el año 1977 se creó un régimen de seguridad social y de protección para los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales a través de la Promulgación de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   Que los militares han sido trabajadores “protegidos con normas programáticas desde 1947 pero tuvieron que esperar hasta 1977 para a través de una ley especial desarrollar la protección que en razón a su peligrosa labor era imperativo promulgar desde siempre”.

   Que el artículo 50 de la Constitución de 1961 establecía que la enunciación de derechos de esa Constitución no debería entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona humana, no figuraren expresamente en ella y que la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscabaría el ejercicio de los mismos.

   Que los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores son derechos humanos.

   Que la Constitución de 1961 en su artículo 94 estableció que en forma progresiva se desarrollaría un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra los infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, muerte, desempleo y cualesquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como contra las cargas derivadas de la vida familiar.

   Que con fundamento en los citados artículos, el derecho a la asignación de antigüedad no nació con la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales promulgada en 1977 “sino que preexiste como norma Constitucional y (…) tiene vigencia por lo menos desde 1961 y no desde 1977 como erróneamente interpretó el [Ministerio de la Defensa]”.

   Que el acto impugnado los ha convertido en militares de segunda con fundamento en la aplicación rígida, aislada y distorsionada del artículo 3 del Código Civil.

3. - Violación al principio de aplicación del derecho más favorable al administrado:

   Que el Ministerio de la Defensa les negó el pago de la asignación de antigüedad con fundamento en el principio de irretroactividad de la ley.

   Que dicho principio no puede ser aplicado sin detenerse a analizar las circunstancias específicas que rodean al caso determinado, ya que tiene excepciones basadas en la equidad y la justicia.

   En este sentido mencionan:

   Que el artículo 44 de la Constitución de 1961 prevé que la Ley no tendrá efecto retroactivo salvo cuando imponga menor pena.

   Que conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los criterios establecidos por la Administración Pública podrán ser modificados sin que la nueva interpretación pueda aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.

   Que los artículos 9 y 71 del Código Orgánico Tributario de 1992 establecían “en cuanto a las sanciones, se aplicarán con efecto retroactivo las normas que impongan menor pena, que supriman hechos punibles o infracciones legales, o establezcan sanciones más favorables para el reo o infractor (…)” (Subrayado del texto).

   Que en el presente caso el Ministerio de la Defensa debió aplicar -por encima de cualquier consideración jurídica positiva- la justicia y valerse con equidad del derecho previsto en la Constitución de 1961, Tratados Internacionales o Leyes Especiales, garantes de la justicia social del trabajador.

   Que de los expedientes administrativos de los recurrentes (contenidos en las carpetas 1 y 2) se deriva que, a efectos del cálculo de sus pensiones de retiro les ha sido aplicado el artículo 32 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1977, no obstante que dicha norma entró en vigencia con posterioridad a sus pases a situación retiro.

   Que resulta incongruente que para el pago de la pensión de retiro sí se les aplique retroactivamente la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, no así para el pago de la asignación de antigüedad.

4. - Pago de una bonificación especial y medida alternativa:

   Aducen que el Ministerio de la Defensa tramitó ante el Presidente de la República el pago de una bonificación especial para el personal que pasó a situación de retiro antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, a quienes no se les pagó asignación de antigüedad.

   Que aunque la referida bonificación compensatoria de la asignación de antigüedad jamás les fue pagada, de los documentos que acompañan al recurso, en su criterio, se deriva:

   Que el Ministerio de la Defensa “reconoce (que existe una deuda económica con el personal militar retirado (Animus obligando) antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas” (sic) Nacionales de 1977.

   Que en dicha decisión de pagar una compensación “está implícito aplicar con carácter retroactivo” dicha Ley.

   Conjuntamente con su recurso, los actores interpusieron amparo cautelar.

   Asimismo solicitaron como “medida”, para el supuesto en que se declarara improcedente el amparo cautelar, que se ordenara al Ministerio de la Defensa el pago de la bonificación especial mencionada a lo largo del recurso, “que, aunque aprobada jamás nos fue cancelada, a pesar de haber sido decretada por el Ministerio de la Defensa el 22 de febrero de 1988 por la cantidad de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (…) aplicándole a la referida cifra la indexación correspondiente (…) en el entendido de que el referido pago no podrá interpretarse como renuncia a nuestros derechos (…)”.

   Solicitan que se declare la nulidad absoluta del acto impugnado y conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia entonces vigente, se condene al Ministerio de la Defensa a pagar la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.530.000.742,81), hoy DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.530.000,74) por concepto de asignación de antigüedad, más la indexación e intereses que correspondan.

   II

   INFORMES DE LAS PARTES

   Informes de la Procuraduría General de la República:

   El abogado Bernardo PADRÓN (INPREABOGADO Nº 74.690) actuando como representante judicial de la República expuso:

   Que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1977, varios militares en forma separada acudieron al Ministerio de la Defensa a solicitar se les aplicara lo dispuesto en el artículo 21 de esa ley.

   Que posteriormente esos militares se congregaron en la Asociación Civil recurrente manteniendo dicha petición.

   Que el artículo 44 de la Constitución de 1961 “permi[te] su aplicación hacia el pasado solamente para determinadas disposiciones de derecho penal”.

   Que según la doctrina patria “la nueva ley no puede afectar consecuencias jurídicas anteriores a supuestos de hecho también anteriores”.

   Que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la “irretroactividad (…) ha obtenido un criterio absoluto, por cuanto la misma -salvo la previsión constitucional en materia penal ya mencionada anteriormente- no establece excepción alguna para su procedencia, sea por razones de orden público o por aplicación del legislador ordinario”.

   Que en el presente caso era procedente negar la aplicación retroactiva de los beneficios previstos en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, pues “su período [de servicio] dentro de la institución castrense ya había culminado con anterioridad a la entrada en vigencia del referido cuerpo normativo”.

   Que no hubo quebrantamiento al derecho a la igualdad de los recurrentes, ya que éstos tuvieron el mismo trato y beneficios que recibieron los efectivos de las Fuerzas Armadas Nacionales “que estuvieron bajo el imperio de las normas anteriores a la Ley Orgánica de [Seguridad Social de] las Fuerzas Armadas” (sic), mientras que si se aplicara retroactivamente dicha ley, como lo solicitaron los recurrentes, se vulneraría el derecho a la igualdad del resto de los militares que pasaron a retiro antes de su vigencia y que no lo solicitaron ni obtuvieron su aplicación.

   Que el acto impugnado no vulnera los derechos al trabajo, a las prestaciones ni a la seguridad social de los recurrentes, ya que el cumplimiento de una obligación constitucional no puede conllevar la violación de derechos o garantías constitucionales previstas en la misma Carta Magna.

   Que lo único que puede hacer la Administración respecto a lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es buscar el criterio más favorable dentro de los términos permitidos por la Constitución y las Leyes.

   Que la Administración “dio oportunidad a los referidos funcionarios de obtener los beneficios previstos en los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales al permitirles su reincorporación para así poder acogerse al nuevo régimen de prestaciones previsto en esta Ley”, lo cual se deriva de las afirmaciones realizadas por los accionantes en el folio 15 de su recurso.

   Que “lo expresado demuestra la intención por parte de la Administración de que estos funcionarios tuvieran acceso a los beneficios (…), siguiendo lo estipulado en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, que prevé el derecho a las prestaciones (…) aunque hayan pasado a retiro antes de su entrada en vigencia en el año 1977 (…)”.

   Informes de los recurrentes:

   El abogado H.F.H., actuando como apoderado judicial de los recurrentes en su escrito de informes, arguyó:

   Que el Ministerio de la Defensa no desvirtuó los alegatos plasmados en el recurso de nulidad.

   Que la “Guía informativa Nº 105” de fecha 28 de enero de 1988 se expresó favorablemente en relación con el pago reclamado por sus mandantes, al expresar: “consciente que ese personal no recibió el beneficio de una asignación de antigüedad”.

   Que según se evidencia del Punto de Cuenta Nº 042 del 17 de febrero de 1988 que cursa como anexo “D” en la Pieza 4, el Ministerio de la Defensa solicitó un crédito adicional con la finalidad de pagar la asignación especial a los recurrentes, por lo que afirma que existe un reconocimiento por parte de ese despacho del derecho reclamado por sus representados.

   Asimismo, los recurrentes hicieron observaciones a los informes de su contraparte, aduciendo en primer término la extemporaneidad de los informes presentados por la Procuraduría General de la República, solicitando que no sean apreciados. A todo evento, esgrimieron:

   Que el Ministerio de la Defensa les ha aplicado en forma retroactiva lo dispuesto en la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales en lo que atañe a sus pensiones de retiro según se evidencia del expediente administrativo, mientras que ese despacho no admite la aplicación retroactiva de esa misma ley en lo que se refiere a sus asignaciones de antigüedad.

   Que la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en decisión de fecha 04 de agosto de 1999 estableció que resulta ilegal eliminar los beneficios previstos en la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales por “el simple hecho del retiro de un oficial”.

   III

   ACTO IMPUGNADO

   Cumpliendo instrucciones del Ciudadano General de División (Ej) Ministro de la Defensa, me dirijo a usted. en la oportunidad de hacer referencia [a] la comunicación cursada el 24 de mayo del año en curso, en la cual solicita el reconocimiento y pago de antigüedad, para un grupo de profesionales militares, pasados a situación de retiro antes del 04JUL77, fecha en que se promulgó la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.

   Al respecto signifícole que este Despacho, previa valoración de los elementos legales, ratifica el criterio sobre la improcedencia de la petición, habida cuenta de no haberse producido variantes en el sistema jurídico que permitan darle al marco legal el carácter retroactivo, a que se contrae el artículo 3º del Código Civil, que justifique el pago de la asignación de antigüedad para el personal profesional militar pasado a la situación de retiro antes del 04JUL77

   .

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Primer Punto previo:

   Observa este Alto Tribunal que se encuentra pendiente decisión sobre el amparo cautelar y la medida cautelar innominada solicitada por los actores; sin embargo, por cuanto en esta oportunidad se va a decidir el fondo del asunto debatido, estima la Sala que tales pronunciamientos, en este punto del proceso, resultan inoficiosos. Así se decide.

   Segundo Punto Previo:

   La parte actora solicitó se desestime el escrito de informes consignado por la representación judicial de la República al considerar que es extemporáneo por anticipado.

   Al respecto se observa que en fechas 08 y 09 de agosto de 2000 las representaciones judiciales de la República y de los recurrentes consignaron sus informes, respectivamente.

   Asimismo se advierte que el acto de informes fue fijado para el primer día de despacho siguiente al vencimiento de los quince (15) días calendario ininterrumpido, contados a partir de esa fecha inclusive, fecha que correspondió al día 09 de agosto de 2000.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia entonces vigente, el acto de informes tendría lugar en el primer día hábil siguiente a que vencieran los quince días calendario consecutivos que constituían la primera etapa de la relación.

   En este sentido el artículo 95 eiusdem disponía:

   Artículo 95.- “Las partes podrán informar por escrito u oralmente. En el primer caso, consignarán sus informes en la fecha fijada con tal fin o antes de la misma, si así lo prefieren. En el segundo, lo notificarán a la Corte o a la Sala, con anticipación. (…)”. (Resaltado de la Sala).

   De acuerdo a la norma parcialmente transcrita las partes podían consignar sus informes en la fecha fijada para tal fin o antes, motivo por el que debe desestimarse la petición de declaratoria de extemporaneidad de los informes consignados por la representación judicial de la República. Así se decide.

   Tercer punto previo:

   Consta en autos que en fecha 13 de junio de 2000 el ciudadano A.P.L. (cédula de identidad Nº 365.866), asistido por el abogado Miguel TORO GARCÍA (INPREABOGADO Nº 4.747), expuso mediante diligencia:

   (…) comparece por ante esta Sala el ciudadano Vicealmirante A.P. ( sic) LEFFMAN (…) Titular de la Cédula de Identidad Nº 365.866, domiciliado en Pampatar, Av. A.M. el Estado Nueva Esparta (sic) y con teléfono (…) (095) 629348 (…) y expone: He viajado (…) desde la ciudad de Porlamar (…) a los fines de consignar (…) cartel de notificación (…). En razón de la referida publicación (…) me doy por citado a todos los fines legales en el presente juicio

   (Resaltado del texto)

   Como puede observarse el referido ciudadano manifestó su condición de Vicealmirante, su interés en el presente recurso y a tales fines se dio por citado.

   Entiende la Sala que el referido militar tiene interés en este juicio por estar en las mismas circunstancias de los recurrentes, es decir, por ser un militar a quien pudiera afectarle la decisión administrativa impugnada.

   A juicio de esta Sala lo expuesto constituye razón suficiente para admitir la intervención del mencionado ciudadano como tercero interesado. Así se decide.

   Decididos los puntos previos anteriores, corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento sobre el recurso de nulidad incoado por el ciudadano R.R.Z. y otros, contra el acto administrativo Nº 5339 del 23 de julio de 1999 emitido por el Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa que declaró improcedente la asignación de antigüedad de los militares pasados a retiro antes del 04 de julio de 1977, fecha en que entró en vigencia la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   Al respecto se observa que los actores afirman y la representación judicial de la República no lo rebatió (por lo que no constituye un hecho controvertido), que aquéllos desde la entrada en vigor de dicho instrumento legal han solicitado ante el Ministerio de la Defensa el pago de la asignación de antigüedad que estiman les corresponde por los años de servicio prestados a la institución castrense.

   Frente al mencionado reclamo, la Administración en varias ocasiones negó el citado pedimento, siendo la última de esas negativas la que se manifiesta en el acto administrativo Nº 5339 de fecha 23 de julio de 1999 emitido por el Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa, actuando por delegación del Ministro de la Defensa (acto recurrido).

   Tampoco constituye un hecho controvertido que el pago de la asignación de antigüedad para los recurrentes nunca se efectuó.

   Para dilucidar la pretensión de los accionantes la Sala estima necesario revisar lo que en materia de derecho a la igualdad, derechos del trabajador y seguridad social disponían los textos constitucionales y legislativos que a continuación se enumeran:

1. - La Constitución de 1947 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 192 extraordinario de fecha 18 de julio de 1947) establecía lo siguiente:

   Artículo 46.- “La Nación garantiza a todos sus habitantes la igualdad, en virtud de la cual:

   1. Todos serán juzgados por las mismas leyes y gozarán por igual de su protección.

   2. No se concederán títulos de nobleza ni distinciones hereditarias (…)

   3. La identificación de una persona para los actos de la vida civil no comprenderá mención alguna que se refiera a la naturaleza de la filiación (…)

   4. No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted (…)”.

   Artículo 63.- “La legislación del trabajo consagrará los siguientes derechos y preceptos, aplicables tanto al trabajo manual como al intelectual o técnico, además de otros que concurran a mejorar las condiciones de los trabajadores: (…)

   6. Preaviso e indemnización en caso de término o de ruptura del contrato de trabajo; prima de antigüedad, y jubilación después del tiempo de servicio, en las condiciones que fije la Ley. (…)”.

   Artículo 95.- El Estado propenderá a que la organización y las funciones que se fijen a las Fuerzas Armadas Nacionales respondan siempre a la norma de dignificación de sus integrantes y al concepto de institución impersonal al servicio exclusivo de la Nación. (…)” (Resaltado de la Sala).

2. - La Ley del Trabajo de 1947 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 200 extraordinario del 03 de noviembre de 1947), establecía lo siguiente:

   Artículo 6.- “No estarán sometidos a las disposiciones de esta Ley y de su Reglamentación, los miembros de los Cuerpos Armados ni los funcionarios o empleados públicos.

   Los obreros al servicio de la Nación, los Estados y las Municipalidades, quedarán protegidos mientras no sean objeto de legislación especial, por las condiciones de esta Ley y de su Reglamentación, en cuanto sean aplicables con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.”

   Artículo 37.- “Cuando el trabajador pierda el trabajo por razón del despido injustificado o por otra causa ajena a su voluntad o se retire por causa justificada de las determinadas en el artículo 32, el patrono deberá pagarle por cada año o fracción de año superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad a su servicio, la mitad de los salarios que haya devengado en el mes inmediatamente anterior. (…)” (Resaltado de la Sala).

3. - Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (publicado en la Gaceta Oficial Nº 23.053 del 21 de octubre de 1949) sólo preveía la asignación por causa de muerte, en los siguientes términos:

   Artículo 38.- “Cuando falleciere un afiliado del Instituto los respectivos beneficiarios tendrán derecho a un capital equivalente a diez y ocho meses del último sueldo correspondiente al Grado. Si falleciere en situación de disponibilidad o de retiro, y siempre que hubiere estado devengando pensión para el momento de la muerte, los respectivos beneficiarios tendrán derecho a un capital equivalente a diez y ocho veces el promedio global resultante de las pensiones recibidas y de los sueldos devengados bajo el último Grado. La asignación por causa de muerte no podrá exceder nunca de la cantidad de treinta y seis mil bolívares.”

4. - La Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada (Gaceta Oficial Nº 585 extraordinario del 05 de marzo de 1959), establecía lo siguiente

   Artículo 342.- “Habrá cuatro clases de pensiones:

   1. de disponibilidad;

   2. de retiro;

   3. de invalidez; y

   4. de montepío.

   También en caso de muerte habrá una asignación especial”.

5. - La Constitución de 1961 (publicada en la Gaceta Oficial Nº 662 extraordinario del 23 de enero de 1961) establecía lo siguiente:

   Artículo 44.- “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron”.

   Artículo 50.- “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.

   La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.”

   Artículo 61.- “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.

   Los documentos de identificación para los actos de la vida civil no contendrán mención alguna que califique la filiación.

   No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted, salvo las fórmulas diplomáticas.

   No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.

   Artículo 85.- “El Trabajo será objeto de protección especial. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores. Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo”.

   Artículo 88.- “La ley adoptará medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía”.

   Artículo 94.- “En forma progresiva se desarrollará un sistema de seguridad social tendiente a proteger a todos los habitantes de la República contra infortunios del trabajo, enfermedad, invalidez, vejez, muerte, desempleo y cualquiera otros riesgos que puedan ser objeto de previsión social, así como con las cargas derivadas de la vida familiar (…)”. (Resaltado de la Sala).

6. - La Ley de Carrera Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial Nº 1.428 extraordinario de fecha 04 de septiembre de 1970, reformada parcialmente en Gaceta Oficial Nº 1.745 extraordinario del 23 de mayo de 1975) establecía lo siguiente:

   Artículo 5.- “Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley: (…)

   4. Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del Estado; (…)”

   Artículo 26.- “Los funcionarios de carrera tendrán derecho a percibir como indemnización al renunciar, o ser retirados de sus cargos conforme a lo previsto en el artículo 52 de esta Ley, las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía que contempla la Ley del Trabajo, o las que puedan corresponderles según la Ley especial si esta última les fuere más favorable.

   Las prestaciones sociales a que hace referencia el presente artículo serán pagadas al funcionario al finalizar la relación de empleo público con cargo a la partida establecida al efecto en el Presupuesto de Gastos del Ministerio de Hacienda. Agotada dicha partida para el pago, de las prestaciones no canceladas, deberá seguirse el procedimiento de ‘Acreencias no Prescritas’

   La presente Ley deja a salvo los beneficios que en la Administración Pública Nacional correspondan por Ley a sus funcionarios. En todo caso el empleado sólo podrá percibir el beneficio que más le favorezca.” (Resaltado de la Sala).

   7.- La Ley del Trabajo (publicada en la Gaceta Oficial Nº 1.736 extraordinario del 05 de mayo de 1975), establecía:

   Artículo 6.- “No estarán sometidos a las disposiciones de esta Ley y de su reglamentación los miembros de los Cuerpos Armados ni los funcionarios o empleados públicos.

   Los obreros al servicio de la Nación, los Estados y las Municipalidades, quedarán protegidos, mientras no sean objeto de legislación especial, por las disposiciones de esta ley y de su reglamentación, en cuanto sean aplicables con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública”.

   Artículo 37.- “El trabajador tendrá derecho a recibir del patrono por cada año o fracción de año superior a ocho meses de trabajo ininterrumpido que tenga de antigüedad a su servicio, la mitad de los salarios que haya devengado en el mes inmediatamente anterior.

   En el caso de que el trabajo hubiere sido contratado a destajo, o por piezas, dicha quincena será equivalente a la doceava parte de la suma de todos los salarios devengados por el trabajador durante los seis meses inmediatamente anteriores a la cesación del trabajo.

   La indemnización establecida en este artículo se considerará como derecho adquirido y no se perderá este beneficio cualquiera que sea la causa de terminación del contrato de trabajo.

   Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores el ejercicio de las acciones que puedan corresponderle conforme al derecho común.” (Resaltado de la Sala).

8. - La Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial Nº 2.058 extraordinario de fecha 06 de julio de 1977) prevé:

   Artículo 21.- “El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera, Reenganchado o Guardia Nacional, que pase a la situación de retiro, excepto el que esté incurso en los delitos a que se refiere el artículo 16 de esta Ley, percibirá, por una sola vez, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considerará como un año de servicio cumplido.

   Parágrafo único: A los efectos de esta Ley el tiempo que permanezcan los miembros de las Fuerzas Armadas fuera del servicio activo, no será computable para el pago de la asignación prevista en este artículo.

   En caso de fallecimiento, los familiares indicados en el artículo 18 tendrán derecho a percibir la asignación de antigüedad que habría correspondido al causante, siempre que la muerte hubiere ocurrido encontrándose en situación de actividad o disponibilidad.”.

   Artículo 22.- “Los Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera, tendrán derecho a la asignación de antigüedad a que se contrae el artículo anterior cuando hayan cumplido veinticuatro años de servicio, y los Reenganchados y Guardias Nacionales, a partir de los dieciocho años de servicio.

   Parágrafo Primero: Tendrán derecho a percibir en todo caso la asignación de antigüedad, cuando se produzca el retiro por invalidez involuntaria o por incapacidad profesional.

   Parágrafo Segundo: Tendrán derecho a la asignación cuando cumplidos diez años de servicio, se produzca el retiro por haber alcanzado el límite de edad establecido en cada grado o jerarquía, por falta de empleo o por cualquier otra causa ajena a la voluntad del beneficiario.” (Resaltado de la Sala).

   En el caso de autos, los actores solicitaron el pago de la asignación de antigüedad que estiman les corresponde por los años de servicio prestados a la institución castrense, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1977.

   Ahora bien, observa la Sala que los recurrentes son militares que pasaron a la situación de retiro antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales del 06 de julio de 1977, por lo que tal como apreció el Ministerio de la Defensa no les resultaba aplicable dicho texto legal debido al principio de irretroactividad de la ley antes previsto en el artículo 44 de la Constitución de 1961, hoy contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena.

   No obstante lo expuesto, como antes se precisó, los recurrentes pasaron a retiro antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, pero bajo la vigencia de la Constitución de 1961. En consecuencia, el Ministerio de la Defensa debió dar aplicación preferente a los artículos 50, 61 y 88 de esa Constitución que se referían a que la falta de ley reglamentaria de los derechos previstos en esa Constitución no menoscabaría el ejercicio de los mismos y que contemplaban los derechos a la igualdad y a las prestaciones sociales que corresponden a todo trabajador, respectivamente.

   En efecto, observa esta Sala que el Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (publicado en la Gaceta oficial Nº 23.053 del 21 de octubre de 1949) sólo establecía la asignación por causa de muerte para los familiares de los militares fallecidos y nada preveía en cuanto a las prestaciones sociales o antigüedad de éstos, no obstante que ya la Constitución del 18 de julio 1947 disponía en su artículo 63 la prima de antigüedad aplicable tanto a los trabajadores manuales como a los técnicos.

   Asimismo se observa que los militares estaban excluidos de la aplicación de la Ley del Trabajo del 03 de noviembre de 1947, conforme a lo previsto en el artículo 6 eiusdem.

   Por otra parte, la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada del 11 de noviembre de 1947, en cuanto a pensiones y previsión social de los militares sólo contemplaba las pensiones de disponibilidad, retiro, invalidez y montepío (artículo 341 eiusdem), y nada establecía sobre las prestaciones sociales o asignación de antigüedad de los militares. Es decir, que los militares estaban excluidos de la ley del trabajo y sus leyes especiales nada preveían en relación a la asignación de antigüedad.

   Posteriormente, el Congreso de la República de Venezuela dictó en 1961 la Constitución que preveía –al igual que la vigente de 1999- que la ley establecería las prestaciones que recompensaran la antigüedad del trabajador y lo amparase en caso de cesantía (artículo 85 eiusdem).

   Las sucesivas leyes del trabajo mantienen la exclusión de los militares de la aplicación de esa ley, y conservan la previsión de la antigüedad como derecho de los trabajadores en casos de despido, retiro u otra causa por la cual el trabajador perdiera el trabajo.

   Igualmente se observa que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del 05 de marzo de 1959, vigente hasta 1983, sólo prevé las pensiones de disponibilidad, retiro, invalidez y montepío, omitiendo pronunciamiento en torno a la antigüedad de los efectivos militares.

   Además la Ley de Carrera Administrativa y su reforma (publicada en las Gacetas Oficiales números 1.428 y 1.745 extraordinario de fechas 04 de septiembre de 1970 y 23 de mayo de 1975, respectivamente) contempla en su artículo 26 las prestaciones sociales para los empleados públicos, pero excluye a los militares de su aplicación en el numeral 4 del artículo 5 eiusdem. Por lo que hasta entonces el derecho a la asignación de antigüedad de los militares no estaba desarrollado en la ley.

   Posteriormente, es promulgada la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (Gaceta Oficial Nº 2.058 extraordinario del 06 de julio de 1977), texto legal que contempla por vez primera el derecho a la asignación de antigüedad o prestaciones sociales para los militares. La mencionada ley no hizo referencia alguna en relación a los militares que habían prestado sus servicios a la Nación en la institución armada antes de su entrada en vigencia y que nunca recibieron prestaciones sociales por sus servicios.

   Considera la Sala que aún cuando no existía un desarrollo legislativo previo a la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de 1977, que estableciera la asignación de antigüedad para los militares, éstos tenían derecho a la mencionada prestación en aplicación de lo dispuesto en los artículos 50, 61 y 88 de la Constitución de 1961 transcritos en los párrafos que anteceden, por lo que no era ajustada a derecho la posición asumida por la Administración Militar de negarles el pago de la antigüedad a los recurrentes.

   Respecto de los militares, esta Sala ha asumido la definición autorizada de G.C., según la cual son “[hombre[s] que adopta[n] la peculiar profesión de las armas, sobre [los] que recaen pesados deberes y obligadas virtudes, entre las que deben destacar el valor y la valentía sin límites, el acatamiento o subordinación a los poderes legítimos, el patriotismo más severo y la rigurosa disciplina (…) con deberes y obligaciones que se consideran en cada uno de los grados o jerarquías (Diccionario Militar Aeronáutico, Naval y Terrestre, G.C.; Argentina, 1961)” (Sentencia de esta Sala Nº 0452 del 15 de junio de 1995). En la República Bolivariana de Venezuela, hay que agregar a esa definición que también las mujeres están incorporadas al mundo militar, en acatamiento de la verdadera igualdad que rige a la República.

   Agréguese que los militares (hombres y mujeres) realizan una labor de tanta importancia que aun pasados a situación de retiro siguen con obligaciones tales como la de ser llamados a las filas militares cuando sea decretada la movilización, lo cual ocurre en casos de emergencia, estados de excepción o cuando la defensa y seguridad de la Nación lo amerite (artículo 248 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.860 extraordinario del 22 de febrero de 1995, entonces vigente).

   Por todas esas circunstancias, la Sala considera que sería injusto negar el pago de las prestaciones de antigüedad que solicitan los recurrentes, militares que prestaron servicios a la patria durante períodos que promedian de veinticinco a treinta años continuos. Además, tal negativa constituiría una violación al Estado social de derecho y de justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya Constitución es la más garantista que conoce la historia constitucional de nuestro país.

   En relación al concepto antigüedad laboral, considera este Alto Tribunal que la asignación de antigüedad deviene del trabajo como hecho social, cualquiera que éste sea, y se debe aplicar a todo trabajador, ya que la Constitución de 1961 no distinguió entre trabajadores propiamente dichos sujetos a la ley del trabajo, empleados públicos, militares y obreros, sino que ordenó que se establecieran “las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio”.

   La teleología (finalidad filosófica) de asegurar la vejez de todo el que trabaja es un derecho humano social, que privilegia al débil jurídico, el trabajador. Esta garantía es de reciente data histórica, pues vino a ser reconocida en el derecho moderno, en el nuevo constitucionalismo, el cual considera gravemente injusto que un trabajador (cualquiera que éste sea) entregue los mejores años de su vida a su empleador (cualquiera sea éste) y que en la vejez se encuentre desamparado. El derecho del trabajo ha venido incorporando, paso a paso (cada vez que el legislador cambia la Ley del Trabajo) estas garantías, pero tal reconocimiento garantista de la Ley especial es incompleto, pues subsisten diferencias odiosas como las de autos (aunque evidentemente los militares no se rigen por el derecho laboral) y las de los discapacitados en relación con los jubilados, quienes (los incapacitados) durante todo el largo tiempo de la historia del derecho laboral han sido preteridos en las leyes y reglamentos que regulan el hecho social trabajo.

   Peor sería la situación de desamparo si grandes grupos de trabajadores tuvieran que vivir esperando un reconocimiento merecido que no llega, como los peticionarios, quienes militares igual que el personaje de G.M. (El Coronel no tiene quien le escriba), están viviendo sus últimos años en una muy larga espera de justicia, tal como el coronel del cuento aguardaba paciente e inútilmente la carta o el oficio del gobierno que lo sacaría de sus penurias. Así han vivido estos ciudadanos, cultivando la esperanza de que la Patria homologue sus emolumentos en la misma forma que a sus pares, ubicados en un presente incierto e inseguro, sobrellevando las calamidades propias de un mundo en el que cada día la costosa vida es más difícil para los ancianos.

   Al respecto, C.M. en El Capital advierte: “Nadie por muy optimista que sea, puede vivir de los productos del provenir, ni por tanto de valores de uso aún no producidos por completo, y, desde el día en que pisa la escena de la tierra, el hombre consume antes de poder producir y mientras produce.” Y agrega más adelante este filósofo: “El poseedor de la fuerza de trabajo es un ser mortal. (…) es necesario que el vendedor de la fuerza de trabajo se perpetúe, ‘como se perpetúa todo ser viviente, por la procreación’. Por lo menos, habrán de reponerse por un número igual de fuerzas nuevas de trabajo las que retiran del mercado el desgaste y la muerte.” (Carlos, Marx: El Capital. Editorial Pueblo y Educación, Cuba, 1979, páginas 133 y 135).

   No pasa desapercibido a la Sala que Marx circunscribía sus reflexiones filosóficas al mundo de los obreros, sector al que no pertenecen los solicitantes. Lo que interesa de esas reflexiones marxistas en este fallo es que los solicitantes dispusieron de su fuerza de trabajo (concepto económico-social-jurídico fundamental desarrollado impecablemente por Marx) para entregárselo íntegramente a su empleador el Estado, y que luego de una larga vida de servicios a la Patria, todavía en su ancianidad siguen esperando que se les abran las puertas de la justicia, como aquel personaje de F.K., quien murió a la espera de que les fueran abiertas las puertas de la Ley, a las que había tocado infructuosamente durante los últimos años de su vida.

   Ergo, la justicia debe atender oportunamente a estos ancianos, hasta ahora condenados a la ilusión de la esperanza, o a vivir de trabajos alternos, cuando ya sus energías no alcanzan, y su fuerza de trabajo se ha agotado, estando –por sus edades avanzadas- cerca de la muerte, pues de hecho, varios de ellos han fenecido esperando esta sentencia, como el personaje kafkiano. Por ello, debe interpretarse extensivamente la garantía constitucional que los protege y considerarlos como lo que son: seres humanos trabajadores con todos sus derechos laborales constitucionales, sin ninguna restricción.

   En apoyo de la anterior interpretación cabe reseñar que la Constitución de 1999, a fin de eliminar toda duda al respecto, adoptó la siguiente redacción en su artículo 92: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal” (Resaltado de la Sala).

   En un estado social de derecho y de justicia como el que propugna nuestra Constitución, constituye un deber del juez hacer posible -dentro del marco del ordenamiento jurídico- la justicia social, ya que “(…) es la justicia en su más alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consiguen o se tienden a alcanzar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. Constituye un medio para establecer la paz, y un fin propio (…)” (GIALDINO, Rolando: “Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social” en el III Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 2006 celebrado en Caracas, Venezuela) (Resaltado de la Sala).

   Asimismo, con motivo de la revisión que hiciera la Sala Constitucional de la sentencia dictada por esta Sala (Nº 01237 del 09 de octubre de 2002), aquélla estableció en sentencia Nº 03242 de fecha 18 de noviembre de 2003 lo siguiente:

   (…) En consecuencia, pasa la Sala a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la parte recurrente y con tal propósito, observa:

   En la sentencia dictada el 9 de junio de 2000, recaída en el caso: M.B., la Sala sostuvo que: ‘...el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad’. (…)

   Tomando en consideración lo sostenido por esta Sala en las sentencias parcialmente transcritas, se observa lo siguiente:

   El derecho de antigüedad está previsto en la Constitución vigente en el artículo 92, en los términos siguientes:

   ‘Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal’.

   Este derecho se refiere al beneficio que corresponde recibir al trabajador por los años de servicio prestados, el cual se hace efectivo al momento del retiro.

   Ahora bien, ese derecho constitucional estuvo previsto en el Texto Fundamental de 1961, en el artículo 88 que disponía:

   ‘Artículo 88: La Ley adoptará medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo y establecerá las prestaciones que recompensen la antigüedad del trabajador en el servicio y lo amparen en caso de cesantía’.

   Igualmente, en la Constitución de 1947, se previno el mismo, al establecer en el ordinal 6° del artículo 63, lo siguiente: (…)

   De esta manera se observa que el derecho a la antigüedad ha sido previsto en la Constitución vigente como en las anteriores a la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de 1977, en la que –entre otros aspectos- se dispuso un régimen de seguridad social y un sistema de protección para las Fuerzas Armadas Nacionales, razón por la cual aún cuando en la ley anterior a ésta no fuese regulado en forma expresa lo relativo a la asignación de antigüedad y su correspondiente cancelación, el mismo deviene en un derecho inherente al funcionario trabajador -en este caso del militar retirado que cumpla con los requisitos para su otorgamiento- por el tiempo de servicio prestado, constituyendo un derecho previo, adquirido con anterioridad a su desarrollo legislativo.

   Si bien los militares no son trabajadores en materia de seguridad social deben asimilarse, debido a la cobertura constitucional que tiene la materia. (…)

   Observa la Sala que la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada publicada en la Gaceta Oficial N° 201 Extraordinario del 11 de noviembre de 1947, establecía en su Capítulo VIII el régimen de las pensiones y previsión social de los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales. A los fines del presente caso, se transcriben a continuación los artículos 341, 342 y 343, en las cuales se refleja el desarrollo legislativo del derecho de quienes hayan prestado el servicio militar a recibir una pensión por distintos motivos. Así, se observa:

   ‘Artículo 341.- Los oficiales efectivos del Ejército y de la Armada, los asimilados dedicados exclusivamente al desempeño de las funciones de su cargo, los especialistas e individuos de tropa cuando expresamente la Ley les atribuya el goce, así como sus respectivos familiares, tendrán derecho a pensión, conforme a las disposiciones del presente Capítulo y de los Reglamentos que se dicten.

   Artículo 342.- Habrá cuatro clases de pensiones:

   a) de disponibilidad;

   b) de retiro;

   c) de invalidez; y

   d) de montepío.

   También en caso de muerte habrá una asignación especial.

   Artículo 343.- Para tener derecho a pensión, será necesario que el causante haya abonado las respectivas cotizaciones y tenga el tiempo de servicio requerido (...)’.

   Visto lo anterior, esta Sala estima que (…) lo que ha hecho la (…) Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas publicada en la Gaceta Oficial N° 2.058 Extraordinario del 4 de julio de 1977, es acoger y desarrollar en la Sección Quinta ‘De las Asignaciones’ del Capítulo III ‘De las Pensiones y demás Prestaciones en Dinero’ un derecho que previamente estaba consagrado por la Carta Magna, como lo es el beneficio de antigüedad (…)

   (Resaltado de esta Sala Político-Administrativa).

   Con fundamento en todo lo expuesto y en apego a lo previsto en el artículo 46 de la Constitución de 1961 (hoy artículo 25 de la Constitución de 1999), conforme al cual “Todo acto del Poder Nacional que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución es nulo (…)”, esta Sala declara la nulidad del acto administrativo Nº 5339 de fecha 23 de julio de 1999, emitido por el Director de Secretaría del Ministerio de la Defensa, actuando por delegación del Ministro de la Defensa, que declaró improcedente el reconocimiento y pago de la asignación de antigüedad de los militares pasados a situación de retiro antes del 04 de julio de 1977. Así se decide.

   Precisado como ha sido el derecho de los accionantes a percibir su asignación de antigüedad, debe ahora esta Sala determinar como se hará dicho pago, ya que como ha sido expuesto, los recurrentes solicitaron que éste se realizara conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales.

   Este M.T. en las líneas que anteceden determinó que las leyes especiales que regían a los militares para el momento en que los beneficiarios pasaron a situación de retiro no preveían la asignación de antigüedad, y las leyes del trabajo y de carrera administrativa que si la contemplaban excluían a los militares de su aplicación. Esta situación legal excluyente para estos militares los afecta en sus derechos fundamentales, porque son preteridos, colocados por la legislación en situación de desigualdad respecto de los demás trabajadores (usando esta palabra en sentido lato) que prestan servicios a la Patria. La legislación los ha mantenido segregados, pese a que las Constituciones sucesivamente vigentes durante sus años de servicio (1947 y 1961) que -aunque no tanto como la actual de 1999- también eran garantistas, y en forma genérica consagraban los derechos que los beneficiarios vienen reclamando desde hace diez años, aunque las leyes no los contemplaran para ellos. Tales derechos son atinentes a la condición humana, que impone filosóficamente al legislador el imperativo categórico de proteger por igual a todo trabajador (en general) para que ninguno sea vulnerado en sus derechos laborales, independientemente del trabajo que realicen.

   Por otra parte, las teorías jurídicas contemporáneas tienden a la máxima progresividad garantista, para que vayan desapareciendo odiosas desigualdades sociales y laborales que han afectado y afectan a muchos seres humanos. Entre estas teorías la de la plenitud hermética del derecho provee intelectualmente el argumento de que las lagunas legales sean resueltas con los principios y fundamentos del derecho, de modo que aun las situaciones de hecho no previstas o excluidas en leyes, sean llenadas adecuada y justamente en la actividad jurisprudencial.

   Por las citadas razones de derecho y de justicia, considera este Alto Tribunal que se debe aplicar el sistema de interpretación de la Ley, con basamento en los principios de analogía, que prevé el artículo 4 del Código Civil:

   Artículo 4.- “(…) Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

   Aplicando tal sistema hermenéutico, debe acudirse al artículo 37 de la Ley del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 1.736 extraordinario del 05 de mayo de 1975, entonces vigente, que preveía el derecho del trabajador a percibir de su patrono, por cada año o fracción de año superior a ocho (8) meses, la mitad del salario recibido en el mes inmediatamente anterior; y también al artículo 26 la Ley de Carrera Administrativa publicada en la Gaceta Oficial Nº 1.745 extraordinario del 23 de mayo de 1975, entonces vigente, que remitía a la Ley del Trabajo.

   Estima la Sala que debe aplicarse por analogía lo previsto en el primero de los textos legales mencionados (Ley del Trabajo). En consecuencia, concluye que el Ministerio de la Defensa debe pagar a los beneficiarios la prestación de antigüedad, conforme a la citada regla legal, es decir, medio salario por cada año de servicio conforme al último salario devengado, de acuerdo a los años de servicio y a los últimos salarios de cada uno de los beneficiarios, monto que deberá ser calculado por ese Ministerio. Además, tales pagos deben indexarse conforme se determina luego, para que las remuneraciones sean justas. Pues se trata de ancianos cuyo promedio etario era de 76 años cuando iniciaron este recurso en 1999; de modo que a la fecha de este fallo, diez años después, tal promedio debe superar los 80 años.

   Dado el considerable cambio del valor de la moneda, a lo largo de los años de espera de los recurrentes, este Alto Tribunal decide que los pagos sean indexados. Así, calculado dicho monto (prestación de antigüedad), se solicite por vía de colaboración al Banco Central de Venezuela que determine la corrección monetaria, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, tal como lo establece el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; ese Ministerio deberá informar a la Sala de los cálculos realizados dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su notificación.

   La indexación deberá calcularse desde la fecha en que cada uno de los beneficiarios pasó a situación de retiro hasta la publicación de esta sentencia, para lo cual se le remitirá a la Sala copia de la información que se ha ordenado al Ministerio de la Defensa. Así se declara.

   En lo que respecta a los intereses moratorios solicitados, siguiendo el criterio de la Sala (ver entre otras la decisión Nº 0740 de fecha 27 de mayo de 2009) se niega tal pedimento, a objeto de evitar una doble indemnización, ya que ha sido acordada la indexación. Así se decide.

   Con fundamento en lo expuesto, esta Sala declara parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se determina.

   Adicionalmente, la Sala observa que ya la Administración dio un gran paso en la búsqueda de igualación entre los miembros de la Fuerza Armada Nacional, que habían sido preteridos en leyes anteriores. En efecto, la novísima Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008) estableció un cambio fundamental en la estructura de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como lo es la elevación de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos. Lo expuesto implica que dichos efectivos ostentarán, de ahora en adelante, los mismos grados de los Oficiales de Comando.

   A tales fines la precitada Ley (en sus disposiciones transitorias quinta y sexta) estableció un plazo de cuatro meses contados a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial, para que se dicte la normativa referida al proceso de transición de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos y para iniciar dicho proceso, el cual no podrá exceder de cinco (5) años contados desde el momento de la publicación del Reglamento para la Transición de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, instrumento que fue dictado el 10 de diciembre de 2008 por el Ejecutivo Nacional (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.077 de igual fecha).

   La primera parte de ese proceso se materializó el 30 de junio de 2009 con el cambio de condición de 697 Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, lo cual se produjo previa aprobación de un curso especial por parte de éstos y tras obtener recomendación favorable de la Junta Especial (evaluadora) creada para tal fin.

   Este cambio obedece a la determinación de eliminar la discriminación existente en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ya que -como bien lo expresa la Exposición de Motivos de dicho texto legal- “el ‘ser militar’, traspasa con creces las fronteras del oficio propiamente dicho, convirtiéndose sin duda alguna en una forma de vida distinta, con exigencias marcadas en cuanto a múltiples esfuerzos y sacrificios, incluso de la propia vida si fuere el caso, que en sí mismo lleva intrínseco”. (Resaltado de la Sala).

   Las ventajas que confiere la citada ley al grupo militar mencionado, cuyos miembros han sido ascendidos por vía de homologación, después de largos años de preterición, evidencia el espíritu de justicia igualadora que la anima, así como también a la Administración al obedecerla.

   Dentro del mismo espíritu social y jurídico igualitario de dicha ley, a falta de una norma legal que proteja a los ancianos militares recurrentes en su necesidad de homologación, la Sala determina que ellos también deben ser igualados a sus pares, poniendo fin a su injusta desigualdad jurídica. Tomando en consideración sus luengas edades, los montos de tal homologación deberán ser pagados a sus beneficiarios en el tiempo más corto posible, independientemente de la limitación temporal establecida en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008), que prevé los pagos en dos períodos presupuestarios. La razón es que la protección social decretada es de rango constitucional, pues hasta tanto no se les pague, se les mantiene en estado de injusta desigualdad.

   Determina la Sala que lo ordenado en el presente fallo amerita céleres actuaciones administrativas tanto del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (monto a pagar a los beneficiarios, de acuerdo a los años de servicio y a los últimos salarios de cada uno de ellos), como del Banco Central de Venezuela (cálculo de la indexación), para posteriormente incorporarlos en el presupuesto correspondiente, todo conforme a la Constitución, que es eminentemente garantista. Así se declara porque la justicia tardía no es justicia.

   En consecuencia, este Alto Tribunal acuerda que luego de determinados por el Ministerio los montos que debe pagarse a los beneficiarios, tales cantidades sean incluidas en la Ley de Presupuesto. Estas determinaciones de la Sala serán cumplidas en el orden siguiente:

   1. El Ministro hará los cálculos de los montos a pagar a cada uno de los beneficiarios dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación.

   2. Dentro de ese lapso, el Ministro remitirá a esta Sala dichos cálculos, para que sean enviados al Banco Central de Venezuela.

   3. La Sala, inmediatamente de recibidos los cálculos dinerarios de cada beneficiario, los enviará al Banco Central de Venezuela para que determine las indexaciones.

   4. Cuando la Sala reciba los cálculos del Banco Central de Venezuela, los remitirá al Ministro para que incorpore esos pasivos en la Ley de Presupuesto.

   En virtud de que el representante de los recurrentes informó que varios peticionarios han fallecido mientras esperaban sentencia, la Sala considera en buen derecho y justicia que los herederos de los fallecidos, así como los que se encuentran en situación jurídica igual a los peticionarios, también sean beneficiados por los efectos de este fallo. Finalmente, la Sala ordena publicar la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con el título “Homologación de las prestaciones de antigüedad de los militares retirados, respecto de sus pares activos y jubilados retirados conforme a la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (Gaceta Oficial Nº 2.058 extraordinario del 06 de julio de 1977)”

   V

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SE ADMITE la intervención del ciudadano A.P.L. como tercero interesado. En consecuencia, se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA pagar a dicho ciudadano sus prestaciones sociales en los mismos términos expuestos en el punto 2 de este fallo.

2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por el ciudadano R.R.Z. actuando en su nombre y representando a la Asociación Civil GRUPO NACIONAL COORDINADOR PRO DEFENSA DEL ORDEN LEGAL, LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL PRESTIGIO DE LA INSTITUCIÓN ARMADA (GRUNACOR) y otros contra el acto administrativo Nº 5339 de fecha 23 de julio de 1999, emitido por el DIRECTOR DE SECRETARÍA DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA, actuando por delegación del Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, que declaró improcedente el reconocimiento y pago de la asignación de antigüedad de los militares pasados a situación de retiro antes del 04 de julio de 1977.

3. - ORDENA al MINISTERO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA pagar la prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 37 de la Ley del Trabajo (publicada en la Gaceta Oficial Nº 1.736 extraordinario del 05 de mayo de 1975), aplicada por analogía al presente caso, con base en las consideraciones expuestas en este fallo, monto que deberá ser indexado desde la fecha en que cada uno de los actores pasó a situación de retiro hasta la publicación de esta sentencia, a los ciudadanos que se identifican con sus respectivos números de cédula entre paréntesis: 1) R.R.Z. (N° 288.013), 2) Mauro ANSELMI MÁRQUEZ (35.144), 3) A.E.Y. (83.642), 4) G.M. TORRES (52.609), 5) Homero LEAL TORRES (73.874), 6) Gustavo PARDI DÁVILA (69.452), 7) Alberto LEAL TORRES (247.337), 8) J.A. LOSSADA VOLCÁN (299.480), 9) R.P. LUCIANI (761.000), 10) José VALDÉS VALENCIA (65.752), 11) R.J.G. (52.486), 12) J.S.H. (51.830), 13) Á.A. CALZADILLA (99.331), 14) Alberto VIVAS SERRANO (93.335), 15) C.J.G. (236.811), 16) Rafael MIRABAL BORGES (350.084), 17) Alfredo MONCH SIEGART (39.349), 18) E.D.G. (82.243), 19) Humberto VIVAS GONZÁLEZ (45.517), 20) Helios MADURO ALMONGUERA (35.230), 21) Otto MONCH SIEGART (58.734), 22) Fernando RISQUEZ IRIBARREN (957.264), 23) Pascual ZAMBRANO ANDRADE (55.000), 24) L.A.G. (78.327), 25) J.R. LARRAZABAL (236.249), 26) J.B. VIVAS (100.282), 27) J.G.G.R. (35.031), 28) Josué RIVAS MONCADA (93.262), 29) Santiago ROJAS VIVAS (385.851), 30) R.D.P.M. (95.991), 31) J.T.L. PIÑANGO (56.170), 32) J.A. HURTADO (297.695), 33) F.R. PATIÑO (764.926), 34) A.L.P. (942.365), 35) Pionono R.Q. (84.793), 36) Rafael LAGONELL BLANCO (933.097), 37) M.H. ALEMÁN (301.275), 38) C.R. PESTANA (288.684), 39) José DUARTE HERNÁNDEZ (325.211), 40) Braulio VELÁSQUEZ MARÍN (1.442.194), 41) Patricio SANZONETTI ARANGURE (21.094), 42) J.P.G. (68.297), 43) Mario DI GIULIO CRISPO (240.440), 44) Á.H. SARMIENTO (207.215), 45) B.E. LOZADA (88.004), 46) Á.H.L., (700.179), 47) Gonzalo BRICEÑO GAVIDIA (57.204), 48) O.R. TORRES (56.612), 49) J.H.R. (64.310), 50) J.A.Á. MUÑOZ (314.225), 51) E.E. RÍOS (45.516), 52) J.D. LOBO (204.230), 53) J.A.M. (311.612), 54) C.J. ROA JAIMES (329.066), 55) J.G. CHACÓN (314.297), 56) Carlos GAMEZ CALCAÑO (49.949), 57) J.B. COLMENÁRES (55.047), 58) David DELGADO CHACÓN (236.249), 59) Porfirio DELGADO COLMENÁREZ (362.045), 60) C.H. BARRETO (46.502), 61) G.D. PADRÓN (29.846), 62) Clero PAREDES PICÓN (314.871), 63) L.G. CÁRDENAS (50.307), 64) Tulio SALGADO AYALA (206.699), 65) J.R. PORRAS CUBEROS (83.467), 66) D.A.G. (252.753), 67) J.E.B. (54.786), 68) J.R.P. (363.264), 69) R.A.Z. (237.984), 70) J.G.G.R. (6.056), 71) Gonzalo MURILLO SPERANDIO (93.836), 72) E.G.P. (95.197), 73) Nicolás TESORERO (211.038), 74) F.A. BRACAMONTE (260.733), 75) O.D. LOMELLI VERDE (68.293), 76) A.M. (72.187), 77) Francisco MILIANI ARANGUREN (67.035), 78) Héctor GALÍNDEZ VÁSQUEZ (244.659), 79) Zoila GUEDES DE PALAVICINI (210.173) viuda del General de Brigada Conrado PALAVICINI FREITES (100.005), 80) Luisa LARRAZÁBAL DE PIMENTEL (88.926), viuda del Coronel Tomás PIMENTEL D’ALTA (56.432), 81) L.M.M. (9.964.219), viuda del Teniente Coronel J.C.M. HUÉRFANO (236.240), 82) M.S.D.A. (932.155), viuda del Maestro Técnico Mayor J.R.A.M. (188.827), 83) Magdalena VILLALBA DE VILLALBA (1.890.165), viuda del Maestro Técnico Mayor S.J. VILLALBA (328.988), 84) María ROTVER DE MÁRQUEZ (2.075.352), viuda del Maestro Técnico de Segunda J.M.G. (325.034), 85) Berta SERRANO DE QUINTERO (4.812.844), viuda del Teniente Coronel L.A.Q. CHACÓN (10.653), 86) Felícita CASIQUE DE CASANOVA (151.653), viuda del Teniente Coronel P.P. CASANOVA TAPIAS (284.045), 87) G.I. ARAUJO DE SÁNCHEZ (3.623.621), viuda del Maestro Técnico Mayor J.T.S.R. (324.137), 88) M.M.D.C. (1.623.732), viuda del Teniente Coronel J.A.C. (1.046.295) y 89) Celina CARVALLO DE CARNEVALI (951.996), viuda del General de Brigada Carlos CARNEVALI RANGEL (40.815).

   En consecuencia, se ORDENA al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA calcular el monto a pagar a los beneficiarios, de acuerdo a los años de servicio y a los últimos salarios de cada uno de ellos, hasta la publicación de este fallo, e informar las resultas de tales cálculos a la Sala dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a su notificación.

4. - PROCEDENTE la corrección monetaria solicitada, para cuyo cálculo se oficiará al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, con el objeto de que –por vía de colaboración- determine dicha corrección, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, tal como lo establece el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008). A tales fines, se le remitirá a dicha entidad bancaria nacional las copias de la información que será enviada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa a esta Sala. Tal indexación se calculará desde la fecha en que cada uno de los beneficiarios pasó a situación de retiro hasta la de publicación de esta sentencia.

   5.- Inmediatamente después que esta Sala reciba los cálculos del Ministro del Poder Popular para la Defensa, los enviará al Banco Central de Venezuela para que determine la corrección monetaria, y luego de ser informada por esa entidad, la Sala ordenará al Ministro que incorpore tales montos en la Ley de Presupuesto.

   El mencionado Ministerio deberá informar a esta Sala de las actuaciones finales ordenadas, dentro del tiempo prudencial conforme a la naturaleza y desarrollo de las actividades administrativas encomendadas, habida cuenta de que la inclusión en la Ley de Presupuesto se realiza en una determinada etapa de cada año.

6. - IMPROCEDENTES los intereses moratorios solicitados.

7. - ORDENA publicar la presente sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con el título “Homologación de las prestaciones de antigüedad de los militares retirados, respecto de sus pares activos y jubilados retirados conforme a la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales (Gaceta Oficial Nº 2.058 extraordinario del 06 de julio de 1977)”.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008), y al tercero interesado, ciudadano A.P.L., en su domicilio procesal mencionado en diligencia del 13 de junio de 2000. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a lo trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   El Vicepresidente - Ponente

   E.G.R.

   Los Magistrados Suplentes,

   R.A.L.B.

   M.E.B.T.

   O.S.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01260, la cual no esta firmada por el Magistrado Suplente R.A.L.B., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.