Decisión nº 296-09 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 16 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000703

ASUNTO : VP02-R-2009-000703

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA NINOSKA B.Q.B.

I

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra la Decisión N° 1C-988-09 de fecha veinte (20) de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos A.J.P.L. y M.C.L.A., por la presunta comisión del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los adolescentes (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y negó la solicitud del Ministerio Público, referida al cierre del establecimiento comercial “Suministro Meryuly C.A”.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha diez (10) de Julio de 2009, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día trece (13) de Julio de 2009, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA FISCAL RECURRENTE

La profesional del derecho Abogada Z.M.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión anteriormente identificada, señalando como fundamento de su apelación lo siguiente:

Manifiesta la representante del Ministerio Público, que la decisión recurrida negó la solicitud de cierre del local formulada por la representación fiscal y referida al cierre del establecimiento “Suministro Meryuly C.A”; conforme a lo previsto en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Sin embargo, era el caso que el numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Ministerio Publico tenía la facultad de solicitar el aseguramiento de los bienes u objetos que constituyan instrumentos o efectos del delito, en virtud de la vinculación directa de éstos con los hechos punibles que se investigan.

Señala, que en el caso que nos ocupa se hacía necesario acordar la solicitud Fiscal, sin que mediara ningún otro interés que no fuera el que impera sobre las víctimas, conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; en este sentido manifestó que el presente proceso, se encontraba en su fase preparatoria, cuyo objeto era la obtención de la verdad mediante la recolección de todos los elementos inculpatorios y exculpatorios, conforme lo determina el artículo 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la solicitud de cierre del establecimiento hecha por el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente se encontraba ajustada derecho.

Finalmente, y en atención a los argumentos expuestos, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se revocara la decisión recurrida, únicamente en relación al particular que declaró sin lugar el pedimento fiscal relativo al cierre del establecimiento comercial “Suministro Meryuly C.A”, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA DE AUTOS

El profesional del derecho E.J.A.A., actuando en su carácter de abogado defensor de los imputados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

Señala el representante de la defensa, que la solicitud de cierre, efectivamente se trataba de una potestad del Ministerio Público, sin embargo la misma debía someterse al control jurisdiccional, tal como había ocurrido en el presente caso, por tal razón la decisión que regía dicha petición se encontraba ajustada a derecho, por cuanto para su negativa el A quo tomó en consideración lo dispuesto en el último aparte del artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Precisa igualmente, que el cierre del establecimiento comercial, tal y como lo manifestó el Juez de Instancia, constituye una pena al delito que solo podía imponerse una vez que existiese una sentencia definitivamente firme, lo cual no era el caso de autos, por lo que contrariamente a lo afirmado por el Ministerio Público, se hacía necesario negar la solicitud de cierre peticionada por el Ministerio Público.

Finalmente, y con fundamento a lo anteriormente expuesto, solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público y se ratificara la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración de la recurrente la misma no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la negativa de cierre del local “Suministro Meryuly C.A”, peticionada por al Ministerio Público en la audiencia de presentación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, niega una potestad propia de la fase de investigación, que es concedida al Ministerio Público para el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, observa esta Sala, que en fecha veinte (20) de Junio de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos A.J.P.L. y M.C.L.A., por la presunta comisión del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los adolescentes (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y negó la solicitud del Ministerio Público, referida al cierre del establecimiento comercial “Suministro Meryuly C.A”, que peticionara con fundamento en lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en concordancia con lo previsto en el artículo 256.9 de la Ley Adjetiva penal.

En tal sentido, la decisión recurrida precisó:

... en cuanto a la medida del cierre del establecimiento SUMINISTROS MERYUL Y C.A. solicitada por el Ministerio Público SE DENIEGA, (sic) toda vez que la presente causa, se encuentra en fase preparatoria de investigación, que de acuerdo con el articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados. Aunado a lo anterior, de acuerdo a lo previsto en la parte final del articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y del Adolescente se refiere que el cierre del establecimiento se podrá imponer luego de dictada una sentencia condenatoria definitivamente firme ya que la parte final de dicha norma establece “si el delito es culposo la penal se rebajara a la mitad. En estos casos, según la gravedad de la infracción se podrá imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo. También a/indicar dicha norma se podrá, tal circunstancia es facultativo y no imperativo. Por todo ello se deniega (sic) la solicitud de cierre del establecimiento del local antes mencionado...”.

Ahora bien, establecido como ha sido lo anterior, estiman estas juzgadoras precisar el contenido a los efectos de determinar el apego o no a derecho, de la decisión recurrida, en relación a la solicitud de cierre que en fase preparatoria peticionara como medida de coerción personal, específicamente como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; la representación del Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece:

Artículo 263. Suministro de sustancias nocivas.

Quien venda, suministre o entregue indebidamente a un niño, niña o adolescente, productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o síquica, será penado o penada con prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituye un delito más grave.

Si el delito es culposo, la pena se rebajará a la mitad. En estos casos, según la gravedad de la infracción, se podrá imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo.

(Destacado de este Tribunal).

Del contenido de la aludida norma, se aprecia sin mayor dificultad, que la misma constituye un verdadero tipo penal, cuya finalidad es sancionar a todas aquellas personas que vendan, suministren o entreguen indebidamente a un niño, niña o adolescente, productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o síquica; conminándolos a cumplir una pena corporal que de acuerdo a la gravedad del delito y a la intención con la que se cometa, entendida esta en su sentido latu sensu, es decir, dolo o culpa, irá de seis meses a dos años, o bien a la mitad de dichos términos, acarreando además y de acuerdo a la gravedad de la infracción una pena adicional que en todo caso debe determinar el sentenciador en su respectivo momento, como lo sería el cierre temporal o definitivo del establecimiento utilizado para la venta, suministro o entrega de dichos productos.

De esta manera, resulta claro que el cierre del establecimiento comercial, utilizado para la venta, suministro o entrega de productos a niños, niñas y adolescentes, que por sus componentes, causen en éstos dependencia física o síquica; constituye una pena que como tal sólo puede ser impuesta una vez que se ha determinado la responsabilidad penal de los acusados en el aludido delito de Suministro de Sustancias Nocivas, es decir, una vez concluida la fase de juicio mediante la imposición de una sentencia de condena.

La explicación anterior, resulta fundamental, dado que por la naturaleza del instituto procesal (medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad) utilizado por la recurrente, al momento de peticionar el cierre del establecimiento comercial; así como por la oportunidad en que dicha solicitud se efectuó (audiencia de presentación); es evidente la imprecisión en la que se encuentra la representante del Ministerio Público, en relación a la naturaleza jurídica entre uno y otro instituto, pues confunde la pena con uno de los tipos de medida de coerción personal, que regula nuestra la Ley Adjetiva penal, como lo es la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, máxime cuando en el escrito contentivo del recurso que ha dado origen a la presente incidencia, se razona la necesidad de la medida de cierre solicitada como medida cautelar sustitutiva, cuyo decreto era necesario, dada la facultad del Ministerio Público de investigar, colectar y asegurar objetos y elementos relacionados con el delito; consideraciones éstas que en todo caso atañen o incidirían, en las medidas de aseguramiento sobre bienes muebles, inmuebles y demás efectos que regula el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual en definitiva tampoco guarda relación con el cierre temporal o definitivo del establecimiento, que como pena adicional a la corporal, regula el artículo 263 del al Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

En efecto, ha sido doctrina reiterada de esta Sala que las medidas de coerción personal, constituyen instrumentos procesales que tienen por objeto garantizar la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 1910, de fecha 22 de julio de 2005, señaló que:

... Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no solo la privación judicial preventiva de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esta clase...

Por su parte la pena, no es más que la consecuencia jurídica y lógica aplicable a quien o a quienes se le (s) ha determinado con pruebas suficientes y en juicio previo, su responsabilidad penal en la comisión de un hecho que la ley cataloga como delictivo.

La Dra. M.G.M., en su libro titulado “La Pena y su Ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal”, se refiere al concepto de la pena, de la siguiente manera:

“...La pena es la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable.

Etimológicamente, el vocablo pena proviene de las voces «pone», «ponos» y «pendere» que significan multa o retribución, trabajo o fatiga y pagar, respectivamente, todo lo cual ciñe la pena, desde su origen, a la idea del castigo.

Entre las innumerables definiciones de pena, formuladas desde el punto de vista jurídico, escogimos dos, porque permiten una inmediata visualización de sus caracteres y naturaleza.

Según E.C.C. (1958), «La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal» (p. 16).

Para A.A. (1989), «La pena es la consecuencia lógica del delito y consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del transgresor, que debe estar previamente establecida en la ley y que es impuesta a través de un proceso, como retribución, en razón del mal cometido». (p. 391)....”. (Pag. 23, Año 2007).

De lo anterior se observa, que las medidas de coerción personal van dirigidas a las personas naturales, con el objeto de someterlas a la persecución penal y evitar su evasión, por lo que sin lugar a dudas, constituyó un yerro por parte de la impugnante, peticionar la aplicación de una pena (por demás anticipada como se explicará infra) como lo era el cierre del establecimiento “Suministro Meryuly C.A”, a través de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estas medidas, -como se ha dicho- son de carácter personal, y no constituyen penas.

Al respecto, esta Sala mediante decisión No. 213 de fecha 19.05.2009, ha precisado:

“...Con relación a este aspecto, este Tribunal Colegiado observa en primer término, que la Fiscalía del Ministerio Público de manera errónea, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 256.9 del Código Orgánico Procesal Penal, la “medida cautelar innominada” constitutiva del cierre del establecimiento comercial “Licorería El Pedregal”, por cuanto, a su juicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedía el cierre de dicho local comercial, mientras se investigaba la comisión del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, por cuanto en el mismo fueron aprehendidos los imputados de autos, suministrando presuntamente sustancias alcohólicas a un grupo de adolescentes.

Sin embargo, esta Sala de Alzada considera necesario señalar, que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su encabezado lo siguiente:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…

. (Resaltado de esta Sala).

De la anterior transcripción se evidencia que, el artículo 256 del texto penal adjetivo, se encuentra dirigido a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad para el imputado, cuando los supuestos que motivan la privación de libertad se encuentren satisfechos, es decir, su procedencia opera sólo para el imputado per se, como sujeto sometido al proceso penal, pues las medidas cautelares allí establecidas, van dirigidas a su cumplimiento por parte del mismo, al estar vinculadas con su ámbito personal, a los fines que cumpla con las obligaciones que le sean impuestas por el Tribunal competente...”.

Asimismo, constituye un desacierto la solicitud Fiscal de aplicación de una pena como lo es, el cierre del establecimiento “Suministro Meryuly C.A”, en un proceso que hasta ahora se inicia, es decir, que se encuentra en las actuaciones preliminares de su fase inicial, como es la preparatoria, pues la procedencia de la misma, como lo aspira la recurrente mediante el ejercicio del presente recurso, constituiría la aplicación de una pena anticipada sin el cumplimiento de los derechos y garantías que estructuran el concepto de juicio previo y debido proceso

Acorde con lo anterior, esta Sala ha señalado lo siguiente:

“...Por otro lado, si bien la Fiscalía del Ministerio Público, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la aplicación de la “medida cautelar innominada”, del cierre del establecimiento comercial “Licorería El Pedregal”, dicha medida no resulta innominada, por cuanto se encuentra expresamente establecida en la ley especial, y en todo caso, la misma resulta aplicable como una pena accesoria y no como una medida preventiva, pues ello se evidencia de la redacción de la propia norma cuando establece: “…En estos casos, según la gravedad de la infracción, se podrá imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo”; es decir, dicha medida opera cuando exista una pena impuesta por la comisión del delito de marras, lo cual no ha operado en la presente causa, por cuanto la misma se encuentra en fase de investigación...”. (Sentencia No. 213-09 de fecha 19.05.2009).

Consideraciones todas estas, en razón de las cuales estiman estas juzgadoras que la decisión recurrida, se encuentra plenamente ajustada a derecho y en plena armonía con las normas y principios que rigen nuestro proceso penal, razones por las cuales el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar. YASÍ SE DECIDE.

Por ello, en mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra la Decisión N° 1C-988-09 de fecha veinte (20) de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos A.J.P.L. y M.C.L.A., por la presunta comisión del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los adolescentes (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y negó la solicitud del Ministerio Público, referida al cierre del establecimiento comercial “Suministro Meryuly C.A”; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.M.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésima Tercera del Ministerio Público, contra la Decisión N° 1C-988-09 de fecha veinte (20) de Junio de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos A.J.P.L. y M.C.L.A., por la presunta comisión del delito de Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio de los adolescentes (cuyo nombre se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente), y negó la solicitud del Ministerio Público, referida al cierre del establecimiento comercial “Suministro Meryuly C.A”; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo a los dieciséis (16) día del mes de Julio de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta-Ponente

L.M.G. CÁRDENAS J.F.G.

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 296-09, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NINOSKA MELEAN GONZÁLEZ

VP02-R-2009-000703

NBQB/eomc