Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 6 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 6 de Noviembre de 2.008

198º y 149º

PONENTE: O.R.C.

EXPEDIENTE Nº 2637

Corresponde a esta Sala decidir el fondo del Recurso de Apelación intentado por el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A. contra la decisión emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual dicho Órgano Jurisdiccional negó la solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 8 de Octubre de 2.008, el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A. apeló la decisión emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual dicho Órgano Jurisdiccional negó la solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad, en los siguientes términos:

I

Admisibilidad del recurso de apelación

La decisión recurrida contenida en el auto dictado el 26 de septiembre de 2008, es impugnable a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por causarme un gravamen irreparable, por cuanto la Oficina Fiscal ha omitido notificarse acerca de la investigación que adelanta a mis espaladas, de la cual surgen actos de procedimiento que me incriminan y que inequívocamente me atribuyen la cualidad de imputado vulnerando de este modo mis derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a peticionar diligencias de investigación y a tener acceso a las actuaciones de investigación, entre muchos otros.

Este recurso se ejerce dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a nuestra notificación, realizada de forma expresa el 1 de octubre de 2008.

II

Del auto recurrido

EI 26 de Septiembre de 2008, el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud realizada por mi persona el día 19 de Septiembre de 2008, dictó un auto en los siguientes términos:

… Este Tribunal para decidir, previamente observa y considera lo siguiente:

EI artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"Articulo 282. Control judicial A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios 0 acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Al respecto, el ciudadano E.R.Z., señala en el escrito que existe una investigación por ante la Sub Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales .y Criminalísticas, signada con el N° H-958.741, dirigida por la Fiscalia Trigésima Sexta (360; del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, número interno 459-08, por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO, en las cuales existen actos de procedimiento capaces de individualizar/o como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y en fechas 05, 10 Y 16 de septiembre de 2008, dirigió solicitudes a la mencionada Representación Fiscal, solicitando se le impute ... , sin tener respuesta. Considera este Tribunal que el ciudadano E.R.Z., titular de la Cédula de Identidad N° V-13.966.147, no ha sido imputado por el Ministerio Público, como lo señala el artículo 124 ibidem..., y por consiguiente la garantía de sus derechos, consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar que el Ministerio como titular de la acción penal, le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores o participes, con forme lo establecido en el artículo 108 ejusdem.

Cabe señalar al respecto, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, de fecha 12/03/08, Exp. 07-0303, Sentencia N° 128, en la cual señala lo siguiente:

…En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… EI acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por Defensor se le impone formalmente: del precepto Constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la Defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta Autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso... “(Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006)..."

En virtud de la antes expuesto este juzgado NIEGA la solicitud de Control judicial y la Declaratoria de Improcedencia anticipada de medida restrictiva a la liberta, por ser el acto de imputación atribución correspondiente al Ministerio Público, una vez se determine que una persona es autora o participe de la comisión de un hecho punible, y por consiguiente la garantía de sus derechos. Y ASÍ SE DECIDE…

III

Falta de Aplicación del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal realizada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

Denuncio que la decisión recurrida es nula, puesto que se inobservó por falta de aplicación el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala:

“Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones". (Resaltados fuera del texto original)

Dicho contenido del artículo antes trascrito fue aludido de forma clara en el escrito presentado ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, el 19 de Septiembre de 2008; correspondiéndole el conocimiento de dicha solicitud al Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, luego de la distribución correspondiente, trayendo como consecuencia un grave perjuicio para quien suscribe, puesto que en la decisión recurrida se desvirtuó el contenido de la solicitud que buscaba el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la norma adjetiva penal, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República y el cese de la lesión de sus derechos, es decir, que buscaba el efectivo uso de las facultades jurisdiccionales para controlar la actividad fiscal denunciada como irrita y violatoria del debido proceso de ley, en virtud de la omisión del Ministerio Público en notificarme de la existencia de una investigación seguida en mi contra, en la que se han practicado actos de procedimiento capaces de atribuirme la cualidad de imputado., situación a la cual el tribunal ha debido atenerse, dentro de las actas procesales del Ministerio Público, para verificar si lo expresado por mi era cierto o falso, y decidir si hubo o no vulneración de principios o garantías constitucionales denunciadas, lo cual no ocurrió.

Por tal motivo, ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, es importante hacer mención, a manera ilustrativa de los hechos por los cuales requerí el Control Judicial y de Declaratoria de Improcedencia anticipada de medida restrictiva a libertad en fecha 19 de septiembre de 2008.

Así pues se señaló que:

En fecha cinco (5) de septiembre de 2008, tuve conocimiento de la existencia de una investigación signada bajo el N° H-958. 741, nomenclatura de la Sub-Delegación de Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relacionado con la presunta comisión del delito de Homicidio; dirigida por la Fiscalia Trigésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en donde se habían practicado actos de procedimiento capaces de individualizarme como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como solicitudes de información remitidas por Oficio a la Dirección General de Inteligencia de Inteligencia Militar (en lo adelante DGIM) solicitando mis datos personales y de ubicación; así como la solicitud de remisión al órgano Principal de investigación del arma de fuego asignada a mi persona por la DGIM, no así la de otros funcionarios, lo cual fue efectivamente realizado en ese mismo mes

De igual manera, le hice saber al Juzgado de Primera Instancia en función de Control, que tengo conocimiento de la existencia de varias declaraciones, realizadas por parientes y/0 amigos del occiso, que pretenden incriminarme en el luctuoso hecho punible; es decir, que tanto en lo formal (actos de procedimiento) como en lo sustancial (señalamientos incriminatorios) mi cualidad dentro del referido proceso debe ser la de imputado, y ello ha debido notificárseme desde la ocurrencia de los referidos actos de procedimiento, para así cumplir con las debidas garantías constitucionales y legales integrantes del debido proceso.

En base a ello y luego de la recepción de una Boleta de citación para rendir entrevista ante la sede de la citada Sub-Delegación Chacao, sin la indicación de mi cualidad de imputado derivada de los antedichos actos de procedimiento y señalamientos incriminantes, el día cinco (5) de septiembre de 2008, debidamente asistido por mis abogados de confianza, me dirigí por escrito a la mencionada Dependencia Fiscal del Ministerio Público (Trigésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas), como órgano titular de la acción penal y encargado de la investigación de marras, para solicitarle:

" ... se me informe sobre los hechos objeto de investigación y se me impute por la presunta comisión del delito de marras, para así salvaguardar mis derechos a la defensa, a la asistencia jurídica, a tener acceso a las actas de investigación y sobre todo, a la proposición de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar la imputación en mi contra, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 8, 12, 124 Y 125 del Código Orgánico Procesal Penal..." (Anexo A) (Resaltados añadidos)

En ese mismo escrito, le manifesté al Ministerio Público mi absoluta e inequívoca disposición a someterme al proceso penal seguido, tanto en su forma como en lo sustancial, en mi contra, de la siguiente manera:

" ... Ciudadana Fiscal, no tengo ninguna intención de sustraerme del proceso ni de obstaculizar su normal desenvolvimiento, a pesar de la gravedad del delito que se me atribuye, pues como desvirtuar en definitiva dichas imputaciones tras la realización de mi defensa en igualdad de condiciones y con las debidas garantías legales y constitucionales, por eso solicito su inmediata intervención a los fines de hacerme parte del proceso bajo la cualidad que debo ostentar para hacer efectiva mi defensa, la de imputado, y así formalmente lo solicito ... " (Resaltados añadidos)

Dicha solicitud fue ratificada los días 10 Y 16 de septiembre de 2008, par mis abogados de confianza, procediendo en mi nombre y bajo mis expresas instrucciones.

Para fundamentar la solicitud del día 5 de septiembre de 2008, que le correspondió conocer al Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, señale como razonamientos jurídicos que sirven de base el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que dispone:

... EI debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

(Resaltados añadidos)

En tal sentido, le hice saber al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que de la norma anteriormente expuesta queda claro que la c.d.D.P. lo integran diversos vértices que tienen como punto en común, el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y la disposición de condiciones efectivas de igualdad para la instrumentalización de tales derechos y garantías, resultando vulnerado el debido proceso por parte de Ministerio Público al omitir la notificación al investigado, a pesar de la existencia de actos de procedimiento y señalamientos incriminatorios que inequívocamente me atribuyen la cualidad de imputado, haciendo susceptibles de nulidad absoluta los actos de investigación realizados en contravención del referido mandato constitucional y a la ley.

Así mismo le indique que la omisión del Ministerio Público en poner en conocimiento de la cualidad de imputado de la persona a quien inequívocamente, a través de varios de actos de procedimiento realizados por el representante del Estado, vulnera el debido proceso constitucional, específicamente el contenido de lo previsto en el numeral 1 del artículo 49.

De esta forma, con el debido respeto, le señale al Juez de Primera Instancia en función de Control que le correspondió conocer, que la norma constitucional supra trascrita, en lo que a la notificación respecta, apareja dos obligaciones fundamentales para todo órgano del Estado, en donde se encuentran tanto el Ministerio Público -autoridad administrativa- como los órganos Jurisdiccionales -autoridad judicial-. La primera relativa al derecho de toda persona a tener conocimiento de la existencia de un proceso en su contra, y esto lo podemos denominar como notificación en sentido amplio, que se cumple cuando el órgano encargado de la investigación para hacer constar la comisión de hechos punibles -Ministerio Público- llama, pone en conocimiento a una persona de la existencia de una investigación en su contra, desde el propio instante que se vincule a dicha persona con los hechos objeto de investigación, para lo cual se necesita de un acto de procedimiento previo y tales actos de procedimiento ya cursan en el expediente de la investigación penal que se me sigue y sin embargo, el Ministerio Público ha omitido otorgarme la cualidad de sujeto procesal (imputado) que debo ostentar para ejercer de forma cabal e igualitaria mi derecho a la defensa procesal. Y la segunda, resulta la notificación en sentido estricto, a cumplir mediante la realización de la formal imputación en presencia del fiscal del Ministerio Público, la cual, evidentemente tampoco ha sido realizada, puesto que el Ministerio Público a la fecha ha omitido, en mi opinión de forma deliberada, notificarme de la existencia de la referida investigación en mi contra para que proceda a designar a mi defensa técnica y ejercer de forma cabal la defensa procesal.

Igualmente continué señalando que por tales motivos, la deliberada omisión del Ministerio Público en ponerme en conocimiento sobre la existencia de una investigación seguida en mi contra, en donde desde su inicio ya existen expresos señalamientos dirigidos hacia mí, tendentes a atribuirme una supuesta responsabilidad penal, es capaz de causarle injuria constitucional al necesario sujeto pasivo del proceso penal, pues se le cercena además de su derecho a conocer del contenido de la investigación y su cualidad en ella, sus derechos a ser asistido, dentro del expediente y con pleno conocimiento de su contenido, desde los actos iniciales del proceso por un abogado de confianza, así como formular peticiones destinadas a desvirtuar los señalamientos realizados e intervenir activamente en la búsqueda de evidencias o elementos de convicción, que recordemos no sólo tienen por objeto fundar la acusación fiscal, sino que deben procurar también servir de fundamentos para la defensa del imputado; en fin, la omisión del Ministerio Público, lesiona buena parte de los derechos-garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos estatuidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales se destaca el derecho a tener conocimiento de los hechos objeto de investigación y ser asistido por abogados de mi confianza, designados como defensores, desde los actos iniciales de la investigación.

Así las cosas, ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, le hice saber al Juez de Primera Instancia en función de Control que resulta sumamente peligroso la existencia de una investigación seguidas a "espaldas" del sujeto pasivo del proceso penal, pues el Ministerio Público puede omitir de forma deliberada y sin tiempo de contención, la notificación al imputado de su cualidad para así dejarlo en indefensión y llamarlo a través de una orden de aprehensión sustentada en elementos de convicción colectados sin su intervención en el proceso, para así restringir su defensa a treinta (30) días o cuarenta y cinco (45) días, en donde el Ministerio Fiscal habrá colectado sólo los elementos que le interesen para sustentar sus alegatos, mientras el imputado se encontraría privado de su libertad personal, sometido a los rigores personales, morales y sociales de dicha medida, para así, paradójicamente pedirle que se defienda y ahora sí ofrecerle las garantías constitucionales y legales del debido proceso. Eso no es lo que propugna nuestra Carta Magna y mucho menos el Código Adjetivo Penal.

En virtud de ello, deje plasmado en el escrito de data 19 de septiembre de 2008, que le correspondió conocer al Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de control que si bien hasta ahora no sé con certeza si lo expuesto en el párrafo anterior sucederá en mi contra, pues la buena fe debe de presumirse siempre, no debo esperar hasta ese fatal momento para defenderme, y mucho menos debe esperarlo el Juez de Control, quien se encuentra en la obligación constitucional y legal, como autoridad jurisdiccional, de evitar dichas violaciones constitucionales y asegurar el respeto de los derechos constitucionales de todos los sujetos procesales, principalmente de los derechos del imputado. Seguidamente, expliqué que el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que toda persona tiene derecho de dirigir peticiones ante cualquier autoridad pública y que se encontrará en la obligación de otorgarle al particular una adecuada y oportuna respuesta.

En consecuencia, ciudadanos Magistrados, le informó al Juzgado de Primera Instancia en función de Control, que se ha hecho del conocimiento del Ministerio Público en reiteradas ocasiones mi expresa e inequívoca voluntad de hacer frente al proceso penal sub iudice, y así ser formalmente imputado de los hechos objeto de investigación, sin obtener de parte de esa Institución respuesta sobre tales solicitudes, resultando clara la vulneración del derecho que me asiste a obtener una oportuna y adecuada respuesta (artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), así como el citado derecho constitucional al debido proceso (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y los derechos de rango legal previstos en el Código Orgánico procesal Penal, dispuesto en los artículos 8, 12, 124, 125, 304 y 305, por tan sólo citar los más paradigmáticos que también han sido objeto de vulneración, siendo entonces necesaria e indispensable la actuación del Juez de Control de Garantías Constitucionales, para hacer cesar la referida lesión, haciendo uso de la facultad dispuesta en el artículo 282 del Código Orgánico procesal Penal y verificar “el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República” por parte de la Fiscalía Trigésima Sexta (36ª) del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente número 459-08 de la nomenclatura del referido despacho fiscal, así como el expediente número H-958.741 de la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, requiriendo su remisión al Honorable Juzgado de Control, a los fines de verificar la existencia de actos de procedimiento y señalamientos incriminatorios en mi contra, y así acreditar la cualidad de imputado, omitida de información por el Ministerio Público.

Por otra parte, ciudadanos Jueces de Alzada, expresé en el mencionado escrito consignado ante la Unidad de registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial penal, correspondiéndole el conocimiento del mismo Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control, y con el objeto de proteger mis derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y asistencia jurídica, a la libertad personal, así como de obtener una oportuna y adecuada respuesta, con fundamento en el artículo 125, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal; solicité la declaratoria anticipada de la improcedencia de la declaratoria de cualquier medida judicial de privación de libertad en mi contra.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones de este circuito Judicial Penal, luego de haber realizado un recuento de la solicitud que realicé por ante el citado Tribunal de Primera Instancia en función de Control (Juez Trigésimo Noveno), éste en fecha 26 de septiembre de 2008, mediante auto solo se pronunció con respecto a la solicitud en comentario, a limitarse en considerar lo siguiente:

…el ciudadano E.R.Z., señala en el escrito que existe una investigación por ante la Sub Delegación Chacao…dirigida por la Fiscalia Trigésima Sexta…del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, número interno 459-08, por la presunta comisión del HOMICIDIO, en las cuales existen actos de procedimiento capaces de individualizarlo como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y en fechas 05, 10 y 16 de septiembre de 2008, dirigió solicitudes a la mencionada representación Fiscal, solicitando se le impute…, sin tener respuesta. Considera este Tribunal que el ciudadano E.R.Z.… no ha sido imputado por el Ministerio Público… como señala el artículo 124 ibidem… Cabe señalar que el Ministerio como titular de la acción penal, le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores o participes, conforme lo establecido en el artículo 108 ejusdem…

. (Negrillas y subrayado de quienes suscriben).

La Juez Trigésima Novena de Control, de seguidas al párrafo que antecede, transcribe una sentencia de Casación Penal de nuestro M.T.d.J.:

“…Cabe señalar al respecto, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, de fecha 12/03/08, Exp. 07-0303, Sentencia N° 128, en la cual señala lo siguiente:

“…En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… EI acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por Defensor se le impone formalmente: del precepto Constitucional que lo exime de declarar y aun en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la Defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta Autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso... “(Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006)...”

Concluyendo de seguidas el Juzgado Trigésimo Noveno de Control:

…En virtud de la antes expuesto este juzgado NIEGA la solicitud de Control judicial y la Declaratoria de Improcedencia anticipada de medida restrictiva a la liberta, por ser el acto de imputación atribución correspondiente al Ministerio Público, una vez se determine que una persona es autora o participe de la comisión de un hecho punible, y por consiguiente la garantía de sus derechos. Y ASÍ SE DECIDE…

De la lectura de los extractos que anteceden, se aprecia que la Juez Trigésima Novena de Primera Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, no se pronunció sobre la petición de mi persona, solo se limitó a citar el artículo invocado en la solicitud y citar también una decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida al acto de imputación como una actividad propia del Ministerio Público; que el investigado goza del precepto Constitucional que lo exime de declarar y en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; que la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la Defensa, pero no obstante lo anterior no aplicó el artículo 282 de la ley procesal, al no controlar la actividad fiscal, con conocimiento del expediente de investigación del Ministerio Público, para llegar a la conclusión a la que arribó: que el Ministerio Público debía imputarme formalmente; no denuncié esa circunstancia, denuncié la existencia de una investigación seguida a mis espaldas, en donde ya se realizaron actos de procedimiento capaces de individualizarme como imputado, y sin embargo, el Ministerio Público no me ha notificado sobre dicha investigación, que es lo primero que debe realizar el órgano fiscal cuando exista señalamientos de una persona como imputada, tanto en la forma: por los actos de investigación realizados, como en la substancia(sic), con los señalamientos de otras personas.

Ciudadanos Jueces de la Sala de Corte de Apelaciones, la presente apelación se realiza con el objeto de dejar claro que la Juez Trigésima Novena de Primera Instancia en función de Control no se pronunció con respecto a la solicitud de Control Judicial y de Declaratoria de Improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad, conforme al contenido de los artículos 282 y 125 numeral 8, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; simplemente se basó en una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que “…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público…”; cuestión esta que no está en duda; pues en ningún momento se pronuncia con respecto al requerimiento de quien suscribe referido a que la deliberada omisión del Ministerio Público en ponerme en conocimiento sobre la existencia de una investigación seguida en mi contra, en donde desde su inicio ya existen expresos señalamientos dirigidos hacia mí, tendentes a atribuirme una supuesta responsabilidad penal, circunstancia capaz de causarle injuria constitucional al necesario sujeto pasivo del proceso penal, pues se le cercena además de su derecho a conocer del contenido de la investigación y su cualidad en ellas, sus derechos a ser asistidos, dentro del expediente y con pleno conocimiento de su contenido, desde los actos iniciales del proceso por un abogado de confianza, así como formular peticiones destinadas a desvirtuar los señalamientos realizados e intervenir en la búsqueda de evidencias o elementos de convicción no sólo tienen por objeto fundar la acusación fiscal, sino que deben procurar también servir de fundamentos para la defensa del imputado; en fin, la omisión del Ministerio Público, lesiona buena parte de los derechos-garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, mayor aún en que la solicitud del día 5 de septiembre de 2008 consignada por ante la Fiscalia Trigésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, fue ratificada en fechas 10 y 16 del mencionado mes.

Así las cosas, podemos apreciar del fallo recurrido, que se ha obviado la revisión por parte del Juez, de las actuaciones llevadas a cabo por el Ministerio Público a fin de constatar el cumplimiento de los principios procesales y las garantías constitucionales denunciadas como infringidas, lo que derivó de la falta del aplicación del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ¿de qué manera podría realizarse el control judicial solicitado sin la verificación, dentro del expediente, sobre la autenticidad o falsedad de lo alegado por mi persona? El tribunal no podía pronunciarse ligeramente sobre este punto, era necesaria la efectiva utilización de los poderes y de las facultades jurisdiccionales para controlar el ceñimiento de la actividad fiscal a los postulados constitucionales y legales denunciados como infringidos. El juzgador no podía limitarse a declarar sin lugar la solicitud, sin contar con elementos de convicción suficientes para desvirtuar los alegatos formulados, y así de dicha manera, realizar el control o verificación de la legalidad de la actividad fiscal denunciada como desviada.

Por lo expuesto, respetuosamente solicito la declaratoria CON LUGAR de la presente denuncia, ANULANDO LA RECURRIDA y ORDENANDO que otro tribunal distinto al de autos, se pronuncie sobre la solicitud formulada, dando cumplimiento al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

Vicios de inmotivación padecidos por la recurrida

Como segundo motivo de apelación, y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, denuncio que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, en razón de no cumplir con la exigencia constitucional y legal de la MOTIVACIÓN, pues de su texto claramente se evidencia que:

…Este Tribunal para Decidir, previamente observa y considera lo siguiente:

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

''Articulo 282. Control Judicial. A los Jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

.

AI respecto, el ciudadano E.R.Z. señala en el escrito que existen una investigación por ante la Sub. Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, signada con el N° H-958.741, dirigida por la Fiscalia Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, número interno 459-08; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, en las cuales existen actos de procedimiento capaces de individualizarlo como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y en fechas 05, 10 Y 16-09-08, dirigió solicitudes a la mencionada Representación Fiscal, solicitando se le impute…, sin tener respuesta. Considera este Tribunal que el ciudadano E.R.Z.; titular de la cédula de identidad N° V- 13.966.147, no ha sido imputado por el Ministerio Público como lo señala el artículo "124 ibidem…, y por consiguiente la garantía de sus derechos consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar que el Ministerio como Titular de la acción penal le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores o participes, conforme lo establecido en el artículo 108 numeral 1 ejusdem…”. (Negrillas y subrayado de quien aquí suscribe).

“…Cabe señalar al respecto, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo d e Justicia con Ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, de fecha 12-03-08, Exp. 07-0303, Sentencia N° 128.; en la cual señala lo siguiente:

…En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “... EI acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el Defensor se le impune formalmente: del precepto Constitucional que lo exime de declarar y aún en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación al tipo penal, elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de Inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la Defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la Defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta Autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de /a República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; e/ investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la Investigación y del Proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006)…”.

En virtud de lo antes expuesto este Juzgado NIEGA la solicitud de Control Judicial y de Declaratoria de Improcedencia anticipada de rendida restrictiva a la libertad por ser acto de imputación atribución correspondiente al Ministerio Público, una vez se determine que una persona es autora o participe de la comisión de un hecho punible y por consiguiente la garantía de sus derechos. Y ASÍ SE DECIDE…

(Negrillas se quien aquí suscribe).

El juzgador no justificó el por qué consideraba que debía esperar una imputación, si ello no fue objeto de denuncia, sino que ni siquiera se ha me ha notificado de la investigación penal seguida en mi contra, ello a pesar de haberse practicado actos de procedimiento que me individualiza como imputado.

Tampoco explicó el por qué el Ministerio público no ha debido notificarme de la investigación seguida en mi contra, a pesar de contar con señalamientos incriminatorios realizados en mi contra por informantes entrevistados en la investigación.

El a quo, dictó una decisión que constituye una tautología jurídica, puesto que tomó mi alegato de falta de notificación para decirme algo obvio: que no he sido imputado, pero silencio la debida verificación de mi cualidad dentro del proceso, para constatar si lo alegado por mi persona era cierto o falso, y así decidir, si en este momento de la investigación surgen o no actos de procedimiento que me señalen como imputado, para así aplicar el control judicial y dictar una decisión congruente con la denuncia expresada en la solicitud de fecha 19 de noviembre(sic) de 2008.

Como vemos, la decisión recurrida silencia TODA LA MATERIA CONTROVERTIDA, para luego declarar sin lugar nuestra solicitud sin dejar constancia en el texto de la sentencia del procedimiento intelectual que llevó al “juzgador” a arribar a la desdichada conclusión, pues no le dio respuesta jurídica a nuestros pedimentos expresamente formulados y analizados anteriormente en la parte III de este escrito. Tan sólo se limitó a transcribir de forma parcial y sesgada la solicitud que formulé, citar una jurisprudencia y concluir, sin la expresión de razonamiento alguno, que el acto de imputación es un acto propio del Ministerio Público.

Hemos destacado en la tercera parte de este escrito de apelación, las circunstancias fácticas y jurídicas oportunamente alegadas en la solicitud, que debía ser analizadas, poderosamente y debidamente respondidas por el Tribunal de Control, lo que la Juez Norbis J Díaz Suárez NO HIZO al momento de dictar decisión el día 26 de septiembre de 2008, muy por el contrario, en desmedro del debido proceso y de la correspondiente congruencia que debe existir entre los pedimentos de las partes y la respuesta del Órgano jurisdiccional, silenció totalmente los alegatos formulados por quienes suscribimos, pues no los plasmó al momento de sintetizar las peticiones formuladas (parte expositiva) y mucho menos le dio congrua respuesta en la parte motiva de la decisión recurrida, violentando flagrantemente el mandato imperativo del legislador dispuesto para que TODAS LAS DECISIONES, dictadas por medio de sentencias o autos, SEAN MOTIVADAS, lo que se encuentra previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente estipula:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad (…)

La motivación de cualquier sentencia o auto, no es una exigencia exclusiva de un determinado proceso jurisdiccional, al contrario, constituye una regla común a la distintas competencias pertinentes al Poder Judicial venezolano, sea civil, penal, laboral, administrativo y así sucesivamente denominados en razón de los derechos sustantivos debatidos. Dentro de este orden de ideas, el Constituyente de 1999, estableció por primera vez en nuestro país, con rango constitucional, la tutela judicial efectiva, que otorga a toda persona el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección judicial o tutela de sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, acogiendo de esta manera el conocido derecho abstracto de acción, pues todo sujeto tiene el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales con independencia de si en definitiva es o no titular de la situación jurídica objeto de la controversia, y ese derecho de acción así concebido, tiene como contraprestación del Estado la expedición de una decisión, que le dé respuesta al pedimento realizado por el sujeto activo de la relación jurídico procesal y por las defensas de quien vendría a ser sujeto pasivo de esa relación, que se baste a sí misma, es decir, que sea MOTIVADA en cuanto a los alegatos y pruebas de las partes y por eso, la motivación de las sentencias o autos es una característica integrante de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, es menester explicar a qué alude la motivación de la sentencia o auto, en tal sentido:

La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)

Como bien es conocido por esta proba Corte de Apelaciones, el vicio de inmotivación genera, necesariamente, la indefensión, al no permitirle a las partes dentro de un proceso conocer los motivos del fallo jurisdiccional, impidiendo además delimitar la cosa juzgada y preparar el escenario para las vías recursivas ordinarias o extraordinarias, y en el caso que nos compete, es paladinamente inmotivada la decisión recurrida ya que no dio respuesta jurídica congruente a las alegaciones que sustenta el escrito de la referida solicitud de fecha 19 de septiembre d 2008, de que se haga uso del Control Judicial y que se declare de forma anticipada la improcedencia de medida de privación judicial en mi contra, conforme a lo dispuesto en los artículos 282 y 125 numeral 8 del Código Procesal Penal.

Así las cosas, la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en torno a la obligación de los órganos de la Administración de Justicia de motivar los fallos judiciales, ha dicho:

…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, DE MANERA QUE LAS PARTES CONOZCAN LOS MOTIVOS de la absolución o de la condena, DEL POR QUÉ SE DECLARA CON O SIN LUGAR UNA DEMANDA. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; Y ES MÁS, TODO ACTO DE JUZGAMIENTO, A JUICIO DE ESTA SALA, DEBE CONTENER UNA MOTIVACIÓN, QUE ES LA QUE CARACTERIZA EL JUZGAR, ES LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, EN CRITERIO DE ESTA SALA, UN VICIO QUE AFECTA EL ORDEN PÚBLICO, YA QUE TODO EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES NO PODRÍA APLICARSE Y LA COSA JUZGADA NO SE CONOCERÍA COMO SE OBTUVO, Y PRINCIPIOS RECTORES COMO EL DE CONGRUENCIA Y DE LA DEFENSA SE MINIMIZARÍAN, POR LO CUAL SURGIRÍA UN CAOS SOCIAL…

. (Decisión No. 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.. Agregados del recurrente)

En igual sentido se ha expresado la más conspicua doctrina extranjera al señalar de forma certera que:

La garantía de la defensa, no sólo confiere la posibilidad de que las partes puedan desarrollar sus alegaciones y pruebas dirigidas a formar el convencimiento del juez, lo que, por lo demás, quizás sería totalmente insuficiente para concederle la importancia que se le reconoce, SINO QUE SE CARACTERIZA SEÑALADAMENTE PORQUE EXISTE LA OBLIGACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE TOMAR EN CUENTA ESA ACTIVIDAD, EN LA ELABORACIÓN DE SUS RESOLUCIONES. (…) EN REALIDAD, EL EJERCICIO DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL CARECERÍA DE TODA EFECTIVIDAD, SI LOS JUECES NOSE ENCONTRAREN AL MISMO TIEMPO OBLIGADOS A TENER EN CUENTA LOS RESULTADOS DE LA ACTIVIDAD DE PERSUASIÓN, ALEGACIÓN, PRUEBA Y CONTRADICCIÓN, REALIZADA POR LOS LITIGANTES. (…)

Los mecanismos técnicos a través de los cuales se implemente el respeto del tribunal de lo alegado y probado por las partes, al momento de la sentencia, es el deber de motivación de las mismas y , más en particular, EN LA CONGRUENCIA QUE DEBE PRODUCIRSE ENTRE EL OBJETO DEL PROCESO, INTRODUCIDO POR LAS PARTES A TRAVÉS DE SU ESCRITO DE ALEGACIONES, Y LO QUE SE VIENE A RESOLVER POR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL.

(Cursiva del original; resaltados en negritas agregados)

Del segmento de la decisión impugnada, se desprende que ella no dio respuesta congruente a todo lo alegado por quienes suscriben el presente escrito, y eso Honorables Magistrados, produce la incongruencia negativa de la decisión, lo que significa INMOTIVACIÓN.

El vicio de incongruencia ha sido definido en innumerables fallos por cada una de las Salas que componen el Tribunal Supremo de Justicia, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrito a los términos de la demanda (alegatos) y de la contestación, por lo cual los tribunales sólo pueden resolver las cuestiones que le hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados, y este es un principio general del Derecho Procesal Venezolano.

Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del procesado. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita). Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia dictada el día 25 de junio de 2007, bajo el número 1279, declaró la procedencia de la solicitud de revisión constitucional en contra de una sentencia definitivamente firme dictada por un juzgado superior, al evidenciar palmariamente la incongruencia omisiva (o negativa a decir de otros jurisconsultos), sobre la base de las siguientes consideraciones, que nos permitimos citar en virtud de su claridad expositiva y trascendente contenido:

Al respecto, es importante señalar , que el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución lleva consigo, entre otras, la existencia de que toda decisión judicial deba ser motivada, en el sentido de que toda sentencia debe contener una motivación que no tiene por que ser exhaustiva, pero si razonable, en el sentido de (…) que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión (…) –Vid. Sentencia de esta Sala N° 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”.

Además de la exigencia de motivación, la tutela judicial efectiva impone que las sentencias san congruentes. La congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí que dicha exigencia se vulnera cuando se produce ´ (…) un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido (…)´ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.

La Sala reiteradamente ha señalado que así como podemos encontrarnos con que un fallo puede ser incongruente tanto por acción como por omisión, por cuanto ´ (…)la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez, incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión, generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento , incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (…)´- Vid. Sentencia de esta Sala N° 4.594/2005, caso: “José Gregorio Díaz Valera”-

Asimismo, en relación a la incongruencia como lesión al derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia N° 1.340 del 25 de junio de 2002 señaló: “(…) el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley (…)”.

Igualmente, la Sala sostuvo en sentencia N° 1.068/2006, que: “(…)´ la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se impone, ante determinados presupuestos de hecho (…). Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de juzgamiento ´ (…) ´. (Resaltados añadidos)

El Juzgado 39° en funciones de Control, al momento de dictar la decisión mediante auto, objeto de examen el día 26 de septiembre de 2008, no ciñó su actuación a los postulados de motivación exigidos por nuestra Constitución Nacional en sus artículos 26 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 49 numeral 2 (derecho a la defensa), reiterados por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y la inveterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así formalmente requerimos sea declarado, pues es manifiesta la inmotivación por incongruente, de la recurrida

Así las cosas, se evidencia que el juez a quo incurrió en falta de motivación, lo cual no es ninguna manera subsanable, dando lugar a la NULIDAD DE LA DECISIÓN POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA y frente a tales omisiones, es procedente la aplicación del último aparte del artículo 173 en relación a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de encontrarse viciada de NULIDAD ABSOLUTA la decisión recurrida, y así formalmente pedimos sea declarado.

VI

Pedimentos

Sobre la base de lo expuesto, respetuosamente solicitamos de la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que:

1. ADMITA la apelación interpuesta

2. Declare CON LUGAR el recurso de apelación, y;

3. ANULE la decisión recurrida.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 26 de Septiembre de 2.008, el JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, negó la solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad, formulada por el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A., así:

…1. Se haga uso del Control Judicial dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y se asegure “ el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República”, por parte de la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Área Metropolitana de Caracas en el expediente número 459-08 de la nomenclatura del referido despacho fiscal, así como el expediente número H¬-958.741 de la Sub- Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, requiriendo su remisión al honorable Juzgado de Control! a los fines de verificar la existencia de actos de procedimientos y señalamientos incriminatorios en mi contra, y así otorgarme la cualidad de imputado a los fines de constituir mi defensa privada, que de antemano señalo será realizada por mis abogados asistentes en el presente escrito, para hacer cesar la conculcación de los derechos y garantís previstas en los artículos 49.1, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 8, 12, 13, 124, 125, 280, 281, 304 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Se declare de forma anticipada la improcedencia de medida de privación judicial en mi contra, en virtud de la trasgresión a los derechos Constitucionales y legales arribas indicados y por la inexistencia del peligro de fuga o de obstaculización en el caso en concreto... ".

Este Tribunal para Decidir, previamente observa y considera lo siguiente:

El artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

''Articulo 282. Control Judicial. A los Jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

.

AI respecto, el ciudadano E.R.Z. señala en el escrito que existen una investigación por ante la Sub. Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, signada con el N° H-958.741, dirigida por la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas, número interno 459-08; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, en las cuales existen actos de procedimiento capaces de individualizarlo como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y en fechas 05, 10 Y 16-09-08, dirigió solicitudes a la mencionada Representación Fiscal, solicitando se le impute, tener derecho a la Defensa y tener derecho a la investigación, conforme lo dispuesto en los artículos 1, 8, 12, 124 y 125 ejusdem, sin tener respuesta. Considera este Tribunal que el ciudadano E.R.Z.; titular de la cédula de identidad N° V- 13.966.147, no ha sido imputado por el Ministerio Público como lo señala el artículo "124 ibidem. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…”; y por consiguiente la garantía de sus derechos consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar que el Ministerio como Titular de la acción penal le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación para establecer la identidad de sus autores o participes conforme lo establecido en el artículo 108 numeral 1 ejusdem.

Cabe señalar al respecto, Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, de fecha 12-03-08, Exp. 07-0303, Sentencia N° 128.; en la cual señala lo siguiente:

…En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “... EI acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por el Defensor se le impune formalmente: del precepto Constitucional que lo exime de declarar y aún en caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la adecuación al tipo penal, elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de Inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la Defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la Defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta Autonomía e independencia, reconocida Constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de /a República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; e/ investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la Investigación y del Proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006)…”.

En virtud de lo antes expuesto este Juzgado NIEGA la solicitud de Control Judicial y de Declaratoria de Improcedencia anticipada de rnedida restrictiva a la libertad por ser acto de imputación atribución correspondiente al Ministerio Público, una vez se determine que una persona es autora o participe de la comisión de un hecho punible y por consiguiente la garantía de sus derechos. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos este Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: NIEGA la solicitud de Control Judicial y de Declaratoria de Improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad interpuesta por el ciudadano E.R.Z. titular de la cédula de identidad N° V¬-13.966,147, asistido por los profesionales del Derecho W.A.C.A., P.A.V.Z. y F.A.S.N., por ser el Acto de Imputación atribución correspondiente al Ministerio Público una vez se determine que una persona es autora o participe de la comisión de un hecho punible y por consiguiente la garantía de sus derechos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De las actuaciones originales recibidas en esta Alzada en fecha 31 de Octubre de 2.008, se observa que el día 19 de Septiembre de este año, el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A., presentó ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia de medida restrictiva a la libertad, redactado como sigue:

I

Cursa por ante la Sub.-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, una investigación penal tramitada bajo el numero H-958.741, dirigida a su vez por la Fiscalía del Ministerio Público Trigésima Sexta (36a) del Área Metropolitana de Caracas, conforme al expediente interno número 459-08, relacionado con la presunta comisión del delito de homicidio.

II

Es el caso ciudadano(a) Juez(a) que en fecha cinco (5) de septiembre del año en curso tuve conocimiento de la existencia dentro de la referida investigación de actos de procedimiento, realizados por las referidas autoridades encargadas de la investigación penal, capaces de individualizarme como imputado a tenor de lo pautado en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como solicitudes de información remitidas por Oficio a la Dirección General de Inteligencia de Inteligencia Militar (en lo adelante DGIM) solicitando mis datos personales y de ubicación; así como la solicitud de remisión al Órgano Principal de Investigación del arma de fuego asignada a mi persona por la DGIM, lo cual fue efectivamente realizado en reciente fecha. De igual manera, tengo conocimiento de la existencia de varias declaraciones, realizadas por parientes y/o amigos del occiso, que pretenden incriminarme en el luctuoso hecho punible; es decir, que tanto en lo formal (actos de procedimiento) como en lo sustancial (señalamientos incriminatorios) mi cualidad dentro del referido proceso debe ser la de imputado, y ello ha debido notificárseme desde la ocurrencia de los referidos actos de procedimiento, para así cumplir con las debidas garantías constitucionales y legales integrantes del debido proceso.

III

Por tal motivo, y luego de la recepción de una Boleta de Citación para rendir entrevista ante la sede de la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin la indicación de mi cualidad de imputado derivada de los antedichos actos de procedimiento y señalamientos incriminantes, el día cinco (5) de septiembre de 2008, debidamente asistido por mis abogados de confianza, me dirigí por escrito a la Fiscalia del Ministerio Público Trigésima Sexta (36) del Área Metropolitana de Caracas, como órgano titular de la acción penal y encargado de la investigación de marras, para solicitarle:

"...se me informe sobre los hechos objeto de investigación y se me impute por la presunta comisión del delito de marras, para así salvaguardar mis derechos a la defensa, a la asistencia jurídica, a tener acceso a las actas de investigación y sobre todo, a la proposición de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar la imputación en mi contra, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 8, 12, 124 Y 125 del Código Orgánico Procesal Penal..." (Anexo A) (Resaltados añadidos)

En ese mismo escrito, le manifesté al Ministerio Público mi absoluta e inequívoca disposición a someterme al proceso penal seguido, tanto en su forma como en lo sustancial, en mi contra, de la siguiente manera:

" ... Ciudadana Fiscal, no tengo ninguna intención de sustraerme del proceso ni de obstaculizar su normal desenvolvimiento, a pesar de la gravedad del delito que se me atribuye, pues confío desvirtuar en definitiva dichas imputaciones tras la realización de mi defensa en igualdad de condiciones y con las debidas garantías legales y constitucionales, por eso solicito su inmediata intervención a los fines de hacerme parte del proceso bajo la cualidad que debo ostentar para hacer efectiva mi defensa, la de imputado, y así formalmente lo solicito ... " (Resaltados añadidos)

En este mismo sentido, los días diez (10) y dieciséis (16) de septiembre de 2008, mis abogados de confianza, procediendo en mi nombre y bajo mis expresas instrucciones, se dirigieron a la Fiscalia del Ministerio Público Trigésima Sexta (36a) del rea Metropolitana de Caracas, ratificando la primigenia solicitud del día cinco (5) de los corrientes, la cual solicitud, a la fecha, no ha recibido respuesta alguna.

IV

Una vez narrado lo anterior, es necesario precisar diferentes razonamientos jurídicos que sirven de base para fundamentar la presente solicitud, veamos:

EI numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela dispone:

" ... EI debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…

(Resaltados añadidos)

De la norma anteriormente expuesta queda claro que la c.d.D.P. lo integran diversos vértices que tienen como punto en común, el respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales y la disposición de condiciones efectivas de igualdad para la instrumentalización de tales derechos y garantías, resultando vulnerado el debido proceso por parte de Ministerio Público al omitir la notificación al investigado, a pesar de la existencia de actas de procedimiento y señalamientos incriminatorios que inequívocamente me atribuyen la cualidad de imputado, haciendo susceptibles de nulidad absoluta los actos de investigación realizados en contravención del referido mandato constitucional y a la ley.

La omisión del Ministerio Público en poner en conocimiento de la cualidad de imputado de la persona a quien inequívocamente, a través de varios de actos de procedimiento realizados por el representante del Estado, vulnera el debido proceso constitucional, específicamente el contenido de lo previsto en el numeral 1 del artículo 49.

La norma constitucional supra trascrita, en lo que a la notificación respecta, apareja dos obligaciones fundamentales para todo Órgano del Estado, en donde se encuentran tanto el Ministerio Público -autoridad administrativa- como los Órganos Jurisdiccionales -autoridad judicial-. La primera relativa a1 derecho de toda persona a tener conocimiento de 1a existencia de un proceso en su contra, y esto lo podemos denominar como notificación en sentido amplio, que se cump1e cuando el Órgano encargado de 1a investigación para hacer constar 1a comisión de hechos punib1es -Ministerio Púb1ico- llama, pone en conocimiento a una persona de 1a existencia de una investigación en su contra, desde el propio instante que se vincule a dicha persona con los hechos objeto de investigación para lo cual se necesita de un acto de procedimiento previo y tales actos de procedimiento ya cursan en el expediente de la investigación penal que se me sigue y sin embargo, el Ministerio Público ha omitido otorgarme la cualidad de sujeto procesal (imputado) que debo ostentar para ejercer de forma cabal e igualitaria mi derecho a la defensa procesal. Y la segunda, resulta la notificación en sentido estricto, a cumplir mediante la realización de la formal imputación en presencia del fiscal del Ministerio Público, la cual, evidentemente tampoco ha sido realizada.

Así las cosas, la de1iberada omisión del Ministerio Público en ponerme en conocimiento sobre la existencia de una investigación seguida en mi contra, en donde desde su inicio ya existen expresos señalamientos dirigidos hacia mi, tendentes a atribuirme una supuesta responsabilidad penal, es capaz de causarle injuria constitucional al necesario sujeto pasivo del proceso penal, pues se le cercena además de su derecho a conocer del contenido de la investigación y su cualidad en ella, sus derechos a ser asistido, dentro del expediente y con pleno conocimiento de su contenido, desde los actos iniciales del proceso por un abogado de confianza, así como formular peticiones destinadas a desvirtuar los señalamientos realizados e intervenir activamente en la búsqueda de evidencias o elementos de convicción, que recordemos no sólo tienen por objeto fundar la acusación fiscal sino que deben procurar también servir de fundamentos para la defensa del imputado; en fin, la omisión del Ministerio Público, lesiona buena parte de los derechos¬-garantías previstos en e1 artículo 49 de la Constitución Nacional.

Así las cosas, resulta sumamente peligroso la existencia de una investigación seguidas a "espaldas" del sujeto pasivo del proceso penal, pues el Ministerio Público puede omitir de forma deliberada y sin tiempo de contención, la notificación al imputado de su cualidad para así dejarlo en indefensión y llamarlo a través de una orden de aprehensión sustentada en elementos de convicción colectados sin su intervención en el proceso, para así restringir su defensa a treinta (30) días o cuarenta y cinco (45) días, en donde el Ministerio Fiscal habrá colectado solo los elementos que le interesen para sustentar sus alegatos, mientras el imputado se encontraría privado de su libertad personal, sometido a los rigores personales, morales y sociales de dicha medida, para así, paradójicamente pedirle que se defienda y ahora sí ofrecerle las garantías constitucionales y legales del debido proceso. Eso no es lo que propugna nuestra Constitución Nacional y mucho menos el Código Orgánico Procesal Penal. Si bien hasta ahora no se con certeza si lo expuesto en el párrafo anterior sucederá en mi contra, pues la buena fe debe de presumirse siempre, no debo esperar hasta ese fatal momento para defenderme, y mucho menos debe esperarlo el Juez de Control, quien se encuentra en la obligación, como autoridad jurisdiccional, de evitar dichas violaciones constitucionales y asegurar el respeto de los derechos constitucionales de todos los sujetos procesales, principalmente de los derechos del imputado.

De igual manera, el artículo 51 de la Constitución Nacional, establece el derecho de toda persona a dirigir peticiones ante cualquier autoridad pública, que se encontrara en la obligación de otorgarle al particular una ADECUADA y OPORTUNA respuesta, LO CUAL EN EL PRESENTE CASO TAMPOCO HA OCURRIDO, a pesar de las solicitudes recibidas por el Ministerio Público los días cinco (5), diez (10) y dieciséis (16) del mes y año en curso.

V

Ahora bien, en Vista que se ha hecho del conocimiento del Ministerio Público en reiteradas ocasiones mi expresa e inequívoca voluntad de hacer frente al proceso penal sub índice, y así ser formalmente imputado de los hechos objeto de investigación, sin obtener de parte de esa Institución respuesta sobre tales solicitudes, resulta clara la vulneración del derecho que me asiste a obtener una oportuna y adecuada respuesta (artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), así como el citado derecho constitucional al debido proceso (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y los derechos de rango legal previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, dispuestos en los artículos 8, 12, 124, 125, 304 y 305, por tan solo citar los mas paradigmáticos que también han sido objeto de vulneración, resulta entonces necesaria e indispensable la actuación del Juez de Control de Garantías Constitucionales, para hacer cesar la referida lesión, haciendo uso de la facultad dispuesta en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y verificar “el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República" por parte de la Fiscalía Trigésima Sexta (36a) del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente número 459-08 de la nomenclatura del referido despacho fiscal, así como el expediente número H-958.741 de la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, requiriendo su remisión al Honorable Juzgado de Control, a los fines de verificar la existencia de actos de procedimientos y señalamientos incriminatorios en mi contra, y así acreditar la cualidad de imputado, omitida de información por el Ministerio Público, a los fines de constituir mi defensa privada, que de antemano señalo será realizada por mis abogados asistentes en el presente escrito.

VI

De igual manera, y con el objeto de proteger mis derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y asistencia jurídica, a la libertad personal, así como de obtener una oportuna y adecuada respuesta, con fundamento en el artículo 125, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente solicito la declaratoria anticipada de la improcedencia de la declaratoria de cualquier medida judicial de privación de libertad en mi contra, sobre la base de las siguientes consideraciones.

A lo largo del presente escrito he dejado en claro que, en la investigación tantas veces mencionada existen actos de procedimiento y señalamientos incrimina torios que de manera inequívoca me otorgan la cualidad de imputado. No obstante, el Ministerio Público ha omitido informarme sobre dichas circunstancias y dicha omisión produce injuria constitucional y legal, y vicia de nulidad las actuaciones realizadas en contravención del debido proceso.

En este orden de ideas, establece el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal

…El imputado tendrá los siguientes derechos:

... 8°. Pedir que se declare anticipadamente 1a improcedencia de 1a privación preventiva judicial de libertad...

.

Para acreditar 1a procedencia de 1a presente solicitud, necesariamente debo referirme a los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para excluir 1a concurrencia de los tres numerales allí dispuestos. Así 1as casas, en el presente caso solo haré referencia a 1a inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización, tomando en consideración que no podemos entrar a analizar 1as circunstancias previstas en los numerales 1 y 2 sin tener el expediente principal a nuestro alcance.

En relación a la inexistencia de peligro de fuga:

- Poseo suficiente arraigo en el país. Soy padre de familia; tengo esposa y dos (2) hijos de corta edad; una niña de diez (10) años y un niño de dos (2) meses de nacido, a quienes debo proveer de sustento, con mi único sueldo como fuente de ingreso.

- Resido en 1a sede principal de 1a Dirección General de Inteligencia Militar, ubicada en la urbanización Bo1eita Norte, durante seis (6) de los siete (7) días de la semana.

- Toda mi familia, paterna y materna, reside en Venezuela y entre nosotros existe un fuerte nexo familiar. En ningún caso abandonaría a mi familia por evadir un proceso, sea cual fuere su clase.

- Soy funcionario activo de la Fuerza Armada Armada Nacional, Componente Ejercito Nacional Bolivariano, por lo cua1 mi libertad de locomoción esta circunscrita a 1as actividades que bajo instrucciones de mis superiores realizo en 1a Dirección General de Inteligencia Militar, muchas de ellas relacionadas con asuntos de seguridad nacional como es lógico suponer. De hecho, si no me reportase a 1a actividad sería sujeto del delito de deserción, previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar y sujeto de una baja deshonrosa y de 1a pérdida de todos los beneficios laborales y pensiones a los que podría aspirar con otros años de servicio efectivo.

- De igual manera no poseo medios económicos para salir del país, ni para sostenerme fuera de nuestras fronteras.

- No poseo antecedentes penales. Ni registros policiales. En este orden de ideas, jamás he sido impuesto de ninguna sanción administrativa disciplinaria.

- Como ha que dado acreditado, durante el presente proceso penal, he sido yo quien ha acudido ante el Ministerio Público al momento de conocer que era requerido por la autoridad policial para ser entrevistado, y que por la existencia de concretos actos de procedimiento y de señalamientos incriminatorios, he solicitado ser impuesto del contenido de la investigación como imputado, manifestando en todo tiempo mi absoluta, irrestricta e inequívoca voluntad en someterme al proceso penal y acudir sin demora a todos los actos procesales que requieran de mi comparecencia personal. Claro esta, siempre y cuando se salvaguarden y respeten mis derechos constitucionales y procesales, pues si poseo la cualidad de imputado sería un fraude a la Constitución y a la ley que se me pretenda entrevistar como un tercero ajeno al proceso, tal cual ha sido denunciado a lo largo del presente escrito.

En relación a la inexistencia de peligro de obstaculización

- No pretendo destruir, ocultar o modificar elemento de convicción alguno. De hecho, la citada investigación penal se ha realizado sin ningún contratiempo. Sólo busco colaborar con la investigación como sujeto procesal, ofrecer mi defensa y solicitar los elementos de convicción destinados a acreditar mis alegatos defensivos y así desvirtuar las imputaciones de delito.

- De igual manera, no he influido ni influiré sobre ningún testigo, víctima 0 experto para que falseen la verdad de los hechos (que en definitiva reafirmara mi estado de inocencia) o se comporten de manera desleal.

Así las cosas, ciudadano Juez con el debido respeto, dejo constancia que estando clara mi intención, la cual siempre ha sido enfocada al esclarecimiento de los hechos a través de la asistencia y colaboración en la investigación, resultando enfático en esto los escritos presentados ante el citado Representante del Ministerio Público, es por lo que solicito muy respetuosamente sea declarada la improcedencia de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto no se cumplen con los extremos exigidos en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal.

PEDIMENTOS

Muy respetuosamente, solicito la admisión a trámite de la presente solicitud, y que, en consecuencia:

Se haga uso del control judicial dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y se asegure “el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y acuerdos internacionales suscritos por la República" por parte de la Fiscalía Trigésima Sexta (36a) del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente número 459-08 de la nomenclatura del referido despacho fiscal, así como el expediente número H-958.741 de la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, requiriendo su remisión al Honorable Juzgado de Control, a los fines de verificar la existencia de actos de procedimientos y señalamientos incriminatorios en mi contra, y así otorgarme la cualidad de imputado a los fines de constituir mi defensa privada, que de antemano señalo será realizada por mis abogados asistentes en el presente escrito, para hacer la conculcación de los derechos y garantías previstas en los artículos 49.1 Y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 8, 12, 13, 124, 125, 280, 281,304 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Se declare de forma anticipada la improcedencia de medida de privación judicial en mi contra, en virtud de la trasgresión a los derechos constitucionales y legales arriba indicados y por la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en el caso en concreto.”

   Como puede leerse en el escrito contentivo de las peticiones aludidas, el ciudadano: E.R.Z., expuso que supuestamente la Fiscalía Trigésima Sexta (36ª) del Área Metropolitana de Caracas dirige una investigación en su contra en un caso de homicidio, por el cual no ha sido formalmente imputado, por lo cual exige el control judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y la declaratoria anticipada de improcedencia de medida restrictiva a su libertad.

   Ahora bien, ni en relación a la solicitud original presentada por ante la primera instancia, ni acompañando el extenso libelo recursivo, se presentó siquiera un recaudo que permitiera apoyar y/o respaldar los planteamientos explanados, ya que se habla de un presunto delito de homicidio pero no se indican el o los occisos, ni las circunstancias por las cuales involucran al accionante en el mismo.

   Los accionantes-apelantes se refieren a una serie de diligencias practicadas por el Ministerio Público, se insiste, sin sustento alguno al respecto, pero las actividades reseñadas como llevadas a cabo por la Vindicta Pública, que es el titular de la acción penal, no se aprecia que en nada violenten los derechos constitucionales o legales del ciudadano: E.R.Z., ya que en todo caso se estaría en presencia de acciones preparatorias que están plenamente dentro de las atribuciones de la Representación Fiscal.

   Indudablemente que en el supuesto que el ciudadano: E.R.Z., estuviere siendo investigado por un homicidio, lo cual es confuso en sus argumentos, tiene un estatus jurídico claramente definido, diferenciado al de imputado, ya que la imputación propiamente dicha es un acto formal inherente al Ministerio Público y que no se materializa hasta tanto quien dirige la investigación no lo considere oportuno y pertinente de acuerdo a lo que arrojen las diligencias evacuadas.

   La jurisprudencia de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es amplia en cuanto a este punto, como también la doctrina del Ministerio Público:

   Sala Penal con Ponencia del Magistrado del Doctor E.R.A.A., (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

   El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C. fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y 110 la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la (defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

   La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

   "...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga'.

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones ... ". (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

   Doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene:

   "...La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta...".

   La Sala Penal de nuestro M.T. en reiteradas decisiones ha expresado que el Acto de Imputación por parte del representante del Ministerio Público:

   "...no es otra cosa, que el acto procesal por el cual informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuye"', con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…". (Sentencia N° 335 del 21 de julio de 2007).

   En cuanto al acto formal de imputación, como acto propio del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

   "...El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso...". (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1858 del 15 de octubre de 2007, especificó:

   "...Ahora bien, de conformidad con las normas que se transcribieron, observa la Sala que, en el asunto de autos, efectivamente se produjo la violación a los derechos constitucionales del quejoso que fueron alegados por su Defensora Pública, en virtud de que de los recaudos que forman el expediente se evidenció, tal como lo hizo el a quo constitucional, que al ciudadano cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado1escente no se le efectuó acto de imputación y no se le notificó de los hechos por los cuales se le investigaba. Así, se verifica una flagrante violación a sus derechos a la defensa y al debido proceso, en el sentido de que hubo una ausencia de notificación del demandante en amparo, sobre la existencia de una investigación penal en su contra, así como la inexistencia del acto de imputación de los hechos penales, que permitieran el curso del proceso…”

   De igual forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

   "…la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…". (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006)

   De igual manera, la Sala Penal en Sentencia 722, del 18 de diciembre de 2007 ha sostenido:

   Al respecto, concluye la Sala que la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia.

   En este sentido, la Sala Penal de nuestro más Alto Tribunal, con Ponencia de Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A., según la Sentencia 478, de fecha 18-12-2007, señaló:

   "...No obstante, en el presente caso, se observa que si bien es cierto, que la ciudadana Á.H.I.M. fue aprehendida y, puesta a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone- el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal..."(SIC)

   Sentencia N° 2921 del 20 de Noviembre de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en la cual se precisa en cuanto al momento cuando se adquiere la condición de imputado:

   La Sala Constitucional en su sentencia n° 1636/2002 del 17.07, recaída en el caso de los Almirantes W.C.G. y E.E.M., por lo que respecta a la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación penal, asumió la siguiente postura:

   En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

   Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

   No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

   A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

   Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

   Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.

   Todas estas son razones conexas con la calidad de imputado, que a juicio de la Sala impiden que los efectos de un acto administrativo, aniquile el privilegio constitucional del antejuicio [omissis]

   .

3. - Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal. ” SIC

   También la Sentencia N° 1296 del 9 de Julio de 2.004 de la misma Sala y Tribunal, con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA, relativa a la fase preparatoria y a la constitución como imputado:

   El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

   En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes.

   En un principio, en esta fase investigativa pueden no existir imputados, sino simples sospechosos, a menos que la investigación sea producto de una querella.

   Los o el imputado existen cuando a una persona se le señala por las autoridades encargadas de la persecución penal, como autor o partícipe de un hecho punible, señalamiento que puede ser expreso o que se desprende del tratamiento que le da el investigador.

   Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, sin necesidad de informar u oír a quienes en el futuro, como resultado de las investigaciones, resulten imputados.

   Una vez que el imputado haya sido determinado, conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, este tiene derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designen él o sus parientes y, en su defecto por un defensor público.

   Si dentro de la investigación se efectúa -por ejemplo- una reconstrucción de hechos, donde deba intervenir el imputado, a pesar de que dicho reconocimiento policial sirve para consolidar lo que arrojan las otras pruebas, lo que le da un carácter accesorio, el derecho de defensa del imputado, desarrollado por el artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, debe respetársele, y él le faculta a nombrar un defensor o ser asistido por el defensor público, así el imputado se negare a nombrar defensor.

   SIC

   Relativo al segundo punto del petitorio, donde requieren se declare la improcedencia anticipada de medida restrictiva de la libertad del ciudadano: E.R.Z., ciertamente eso constituiría un verdadero exabrupto desde el punto de vista jurisdiccional, siendo además un indiscutible abuso de poder con exceso en las facultades constitucionales y legales, ya que ello invadiría flagrantemente las competencias fiscales, sin que ello se encuentre previsto en norma jurídica alguna.

   No existe a la luz de las actas de marras solicitud alguna de restricción de la libertad de ninguna clase del ciudadano: E.R.Z., por lo que mal podría este ad quem adelantarse a lo que pretendidamente va a pedir el Ministerio Público y acordar algo que nadie ha solicitado.

   Por lo que consecuencialmente SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y SE CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A. contra la decisión emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual dicho Órgano Jurisdiccional negó la solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión emanada del JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual dicho Órgano Jurisdiccional negó la solicitud de control judicial y de declaratoria de improcedencia anticipada de medida restrictiva a la libertad requerida por el ciudadano: E.R.Z., debidamente asistido por los abogados: P.V.Z., F.S.N. y W.A.C.A..

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

EL JUEZ TITULAR PRESIDENTE,

O.R.C.

PONENTE

LA JUEZ TITULAR, LA JUEZ,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKIS ALIDA GARCÍA

+

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2637