Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Junio de 2008

Fecha de Resolución25 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz
PonenteJudith Parra Bonalde
ProcedimientoDivorcio

Jurisdicción Protección del Niño y del Adolescente

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana Z.G.F.D.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.618.282 y de este domicilio.-

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados MIGDALIS RODRIGUEZ, R.M. y D.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 28.015, 120.744 y 41.148 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano J.A.M.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.180.550 y de este domicilio.-

Sin apoderado judicial constituido

CAUSA:

DIVORCIO, que cursa por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado J.L.G..

EXPEDIENTE: N° 08-3189

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 08 de Mayo de 2008 que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 05 de Mayo de 2008 que declaró PERIMIDA la presente causa y como consecuencia de ello EXTINGUIDA la demanda de divorcio que incoara la ciudadana Z.G.F.D.M. contra el ciudadano J.A.M.F..

PRIMERO

  1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

En el escrito que cursa del folio 1 al 6 la ciudadana Z.G.F.D.M., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que en fecha 26 de mayo de 1995, contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.A.M., por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Alto de los Godos.

• Que celebrado el matrimonio en unión de su esposo iniciaron su vida conyugal fijando su domicilio conyugal en la Residencias Karuai, Torre 2, Apartamento 4, Piso 15, Puerto Ordaz.

• Que constituida e iniciada su vida conyugal procrearon una hija de nombre P.A.M.G., la cual cuenta con once (11) años de edad.

• Que luego del nacimiento de su hija su cónyuge tomó una conducta agresiva, violenta, empezó a llegar tarde a la casa, todo era una molestia, no le importaba si su hija y ella comían, la ofendía, la insultaba, sin importarle la presencia de amigos o extraños sin importarle el daño moral, psicológico que le ocasionaba a su hija como a ella.

• Que ya no la tomaba en cuenta, no era ese hombre respetuoso y cariñoso con quien se casó.

• Que su esposo actualmente tiene casi cuatro años que abandonó su hogar sin ánimo de volver y menos de recuperar su hogar y familia.

• Que la conducta de su esposo se traduce en un completo abandono incumpliendo con sus deberes tanto de esposo como de padre, y se traduce en una de las causales de divorcio tipificadas en el Código Civil en el artículo 185, Ordinal 2do.

• Que por esa razón es que demanda en divorcio al ciudadano J.A.M.F. por la causal 2da del artículo 185 del Código Civil en concordancia con los artículos 455 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección del Niño y el Adolescente y ordene la disolución del vínculo matrimonial.

• Solicita se decrete medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades o cualquier otro beneficio, bono o retroactivo que le corresponda a su cónyuge J.A.M..

• Solicita se fije una pensión de alimentos para ella por la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,oo), para cubrir sus necesidades básicas y en consecuencia se decrete medida preventiva de embargo sobre el salario de su esposo.

• Que su esposo consignó una oferta de pensión de alimento a su única hija la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo) suma que no alcanza ni siquiera para cubrir una cuarta parte de la cesta básica, que su esposo no tiene más hijos y no tiene otras obligaciones y tiene unos buenos ingresos y beneficios, por lo que solicita una pensión de alimento justa y suficiente como para que cubra todo lo que comprende obligación alimentaria.

• Solicito que la citación del demandado se haga en la Urbanización Villa Brasil, Manzana 1, Casa Nº 1 de Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

• Como medio probatorios promovió las testimoniales de los ciudadanos BEXIS GLEXA M.C., C.E.F.M., que estas testimoniales sirven para demostrar que su cónyuge abandonó la casa que sirvió de hogar y que abandonó sus obligaciones de esposo y de padre.

• Como pruebas testimoniales promovió el acta de matrimonio y la partida de nacimiento de su hija P.A..

• Como prueba de informe solicitó se oficiara a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., Departamento de Recursos Humanos para que le informe al Tribunal el tiempo que tiene laborando su cónyuge en esa empresa así como el salario mensual que devenga en esa empresa.

1.2.- Riela al folio 11, auto de fecha 23 de octubre de 2007, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a las partes en forma personal al primer acto conciliatorio.

1.3.- Consta al folio 17 actuación de fecha 27 de noviembre realizada por el Alguacil del Tribunal mediante el cual consigna la boleta de notificación que le fue librada a la Fiscal Séptima del Ministerio Público, debidamente firmada por la Dra. L.L., tal como se evidencia al folio 18 de este expediente.-

- Cursa al folio 19 diligencia de fecha 28 de noviembre de 2007, suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual pone a disposición del ciudadano Alguacil todo lo necesario para llevar a cabo la citación del demandado J.A.M.F..

- Al folio 20 corre inserta diligencia de fecha 29 de noviembre de 2008 suscrita por el abogado R.M., mediante la cual deja constancia que en ese día compareció al Tribunal para realizar la citación; en esa misma fecha cursa otra diligencia al folio 21 suscrita por el mismo abogado mediante la cual expone que por cuanto la citación de la parte demandada pautada para ese día y siendo que la misma se encuentra laborando en horario comprendido entre 11:00 a-m- hasta 7:00 p.m. es por lo que solicita la habilitación del tiempo necesario al alguacil del Tribunal a los fines de que practique la citación correspondiente. Al respecto el Tribunal a-quo, mediante auto inserto al folio 22, de fecha 05 de diciembre de 2007, insta a la parte actora, indique las horas para la cual solicita la habilitación del Alguacil, a los fines de practicar la citación.

- Cursa al folio 25 actuación del ciudadano Alguacil del Tribunal, mediante el cual consigna la boleta de citación sin firmar por el ciudadano J.A.M.F., señalando que siendo las 11:00 a.m. se trasladó hasta la Urbanización Villa Brasil, Manzana 1, Casa Nº 1, sin encontrar a nadie, siendo esa la tercera vez que se dirige con el mismo resultado, por lo cual le fue imposible practicar la citación.

- Al folio 27 corre inserta diligencia de fecha 31 de enero de 2008, suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, mediante la cual solicita al Tribunal se practique la citación por carteles en virtud de la imposibilidad de de la notificación, ratificada esta diligencia en fecha 11 de febrero de 2008, tal como consta al folio 29.-

- Corre inserto al folio 30 auto de fecha 12 de febrero de 2008, mediante el cual se ordena la publicación de un Único Cartel de citación emplazando al ciudadano J.A.M.F..

- Riela al folio 32, escrito de fecha 08 de abril de 2008, presentado por el ciudadano J.A.M., mediante el cual alegó que en ese mismo Tribunal cursan dos causas de divorcio, (Sic…) “mismo” demandantes y demandado, distinguido con la nomenclatura Nros 7270 y 7667 respectivamente, argumentando que en el expediente Nº 7270 juicio de divorcio por separación de cuerpos que conoce este Tribunal, se practicó la citación de la demandada, se encuentra corriendo el lapso para el primer acto conciliatorio quedando extinguida la causa del expediente Nº 7667 donde no se practicó la citación, por lo que solicita se declare extinguido el procedo donde no se citó el demandado y se suspendan las medidas cautelares decretadas y practicadas.

- A los folios del 33 al 35 corre inserto auto de fecha 09 de abril de 2008, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual declara improcedente la litispendencia solicitada por el ciudadano J.A.M.F., dejándose citado al referido ciudadano para la celebración del acto conciliatorio.

- Consta a los folios del 36 al 37 diligencia de fecha 14 de abril de 2008, suscrita por el abogado R.M., mediante el cual consigna ejemplar del Diario El Guayanés de fecha 03 de abril de 2008, donde consta la publicación del cartel de citación del demandado ciudadano J.A.M..

- Diligencia de fecha 16 de abril de 2008, que cursa al folio 40 suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, mediante la cual alegó que la causa Nº 7270-2 que cursa ante ese mismo Tribunal se encuentra perimida y que desde la fecha 08-04-2008 el demandado de autos quedó citado, y anexa copia de la diligencia consignada en el expediente 7270-2 donde denuncia y pide sea decretada la perención breve, la cual riela a los folios del 41 al 42.

- En fecha 22 de abril de 2008, la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, suscribe diligencia que riela al folio 44 mediante el cual deja constancia que desde el día 09 de abril de 2008 hasta el día 22 de abril de 2008, han transcurrido seis (6) días de despacho.

- Riela al folio 46 diligencia de fecha 28 de abril de 2008, suscrita por el ciudadano J.A.M.F. asistido por la abogada M.T.M., donde alega que el 23 de octubre de 2007 se admitió la demanda, el 28-11-07 existe una diligencia donde no hay señalamiento de manera alguna sobre los emolumentos, ni sobre la interrupción de la perención breve, en el folio 25 el Alguacil L.D. en diligencia de fecha 28-01-08, consignó boleta sin firmar, el 23-10-07 fue admitida la demanda, el 28-11-07 treinta y cinco (35) días trataron de interrumpir la perención breve cuando ya estaba perimida, el 03-04-08 se publicó y consignó carteles, y de conformidad con lo establecido en el artículo 267 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil solicita la perención de esta causa por haber transcurrido treinta (30) días contados a la fecha de la demanda.

- Consta al folio 47 diligencia de fecha 09 de abril de 2008 suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, apoderada judicial de la parte actora mediante la cual alega que ha hecho cuatro actos posibles para que la causa sea impulsada.

- Consta al folio 48 auto de fecha 05 de mayo de 2008, mediante el cual el tribunal de la causa argumenta que es procedente la perención breve solicitada por la parte accionada y en consecuencia acuerda dictar auto separado donde se expliquen los fundamentos de ley para la procedencia de la perención in comento.

- Riela a los folios del 49 al 60 auto de fecha 05 de mayo de 2008, mediante el cual se declaró perimida la presente causa y como consecuencia de ello extinguido la demanda que por divorcio ordinario incoara la ciudadana Z.G.F.D.M. contra el ciudadano J.A.M.F. y se ordenó suspender las medidas preventivas decretadas por el Tribunal de Protección en fecha 23 de octubre de 2007 y ejecutadas por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Estado Bolívar en fecha 24 de ese mismo mes y año-

- Consta al folio 61 diligencia de fecha 07 de mayo de 2008 suscrita por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ mediante la cual apela de la decisión de fecha 05 de mayo de 2008, dicha apelación fue oída en ambos efectos por auto de fecha 08 de mayo de 2008,.-

. Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Al folio 65 consta auto de fecha 26 de mayo de 2008, mediante el cual se le da entrada al expediente y se ordena la notificación de las partes, asimismo se fija el acto de formalización del presente recurso.

- Consta a los folios del 66 al 71 las notificaciones hechas a las partes en el presente juicio.

- En fecha 09 de junio de 2008, tuvo lugar el acto de formalización de la apelación propuesta en fecha 07 de Mayo de 2008, por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.015, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Z.G.F.D.M., parte demandante en el presente juicio de DIVORCIO, que tiene incoada en contra del ciudadano J.A.M.F., compareciendo la ciudadana Z.J.G.F., así como la abogada en ejercicio, MIGDALIS RODRIGUEZ. Asimismo compareció el ciudadano J.A.M.F., debidamente asistido por la abogada M.T.M..-

TERCERO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Z.G.F.D.M. contra la decisión de fecha 05 de mayo de 2008, que declaró perimida la presente causa y extinguida la demanda propuesta.

Efectivamente la ciudadana Z.G.F.D.M., asistida por el abogado D.R., en escrito presentado en fecha 18 de octubre de 2007, demanda por divorcio al ciudadano J.A.M.F., solicitando medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades o cualquier otro beneficio, bono u otro retroactivo que le corresponda a su cónyuge.

Es así que en fecha 23 de Octubre de 2007 tal como consta al folio 11, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual admite la demanda y ordena emplazar a las partes para que tenga lugar el primer acto conciliatorio pasados que sean los cuarenta y cinco días consecutivos de la citación de la parte demandada ciudadano J.A.M.F.. Materializándose la citación del Representante del Ministerio Público en fecha 27 de noviembre de 2007, tal como se evidenciad del folio 18 del expediente.

Ahora bien, en fecha 08 de abril de 2008, comparece el ciudadano J.A.M., y mediante escrito señala que en ese mismo Tribunal cursan dos causas de divorcio, mismos demandantes, mismos demandados, distinguido con la nomenclatura Nros 7270 y 7667 respectivamente, haciendo mención al artículo 61 del código de Procedimiento Civil relacionado con la litis pendencia, igualmente alega que en el expediente Nº 7270 juicio de divorcio por Separación de Cuerpos que conoce ese Tribunal, se practicó la citación de la demandada, se encuentra corriendo el lapso para el primer acto conciliatorio quedando extinguida la causa del expediente Nº 7667 donde no se practicó la citación, por lo que solicita se declare extinguido el proceso donde no se citó el demandado y se suspendan las medidas cautelares decretadas y practicadas.

En fecha 09 de abril de 2008, el Tribunal de la causa declaró improcedente la litispendencia solicitada por la parte demandada, argumentando que no existe la identidad del objeto, por solicitarse por un lado la separación durante un año de cuerpo de los cónyuges y en la otra causa si persigue la disolución del vínculo de una vez sin más espera que el tiempo que dure el proceso igualmente dejó constancia el Tribunal que el precitado ciudadano quedaba citado a partir de esa fecha 09 de abril de 2008, para la realización del primer acto conciliatorio pasados que sean cuarenta y cinco días consecutivos.

En la oportunidad de llevarse a efecto el acto de formalización de la apelación propuesta hicieron acto de presencia la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Z.G.F.D.M. así como la parte demandada el ciudadano J.A.M.F. debidamente asistido por la abogada M.T.M., al concedérsele el derecho de palabra a la abogado MIDALIS RODRIGUEZ, apoderada judicial de la parte actora quien entre otras cosas expuso que si el se revisan las actas procesales que cursan en el expediente puede observar que al folio 29, el demandado asistido por la abogada M.T.M. hizo una actuación en la cual solicitaba la extinción del proceso en virtud del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, y que no obstante a ello el mismo fue hecho el día 08-04-2008, cinco meses después aproximadamente de haberse admitido la demanda, que inmediatamente hecha la notificación del Ministerio Público, dada las tantas veces que el Alguacil se trasladó al domicilio del demandado, y que aún estando el mismo presente y negándose se debió acudir a la citación por Carteles, lo que puede demostrar el Tribunal, sin apartarse lógico está que la perención es la sanción a la negligencia del actor, alegó igualmente que negligente fue el actor seis (6) días después, negligente fue el demandado cinco meses después, que la misma Sala Civil y la Sala Constitucional ha venido dejando a un lado ciertos criterios con relación a la perención breve de la instancia, y es que un procedimiento en caso de divorcio, cuyo fin último es la disolución del vínculo familiar y la disolución de los conflictos de la familia, no puede estar sujeta al capricho, al arbitrio de un demandado también negligente para que en un momento determinado cuando un acto no le favorezca acudir a la perención de la instancia, cinco meses después con una actuación hecha y un pronunciamiento de un Tribunal, en el cual dejó citado el demandado y fijó el primer acto conciliatorio y que en cuanto a eso reitero con todo el respeto que se merece la ciudadana juez, así como el criterio sostenido por la titular de este Despacho, que sea prudente revisar el criterio sentado por este Tribunal en cuanto a la notificación del demandado y el solapamiento con relación a la citación del Ministerio Público, máxime cuanto ahora los Alguaciles operadores de justicia, se están negando a recibir los emolumentos por la gratuidad de la justicia, negándose a dejar constancia de recibir los emolumentos inclusive de ser trasladados por los abogados a la citación de los demandados, dando así por formalizado el recurso de apelación y solicitando se declare con lugar la apelación interpuesta y revoque la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo la parte demandada solicitó ser oída y se le concedió el derecho de palabra, quien expuso se inició una relación procesal que no llegó a formarse ya que se rompió la estadía de las partes en el proceso por haber perimido la instancia en el mismo, de conformidad con el artículo 267 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, y que entre otras causas de perención se regula lo siguiente. Que una vez admitida la demanda a partir de la fecha del auto de admisión de la demanda, si el demandante no cumple con la obligación de citar al demandado en el lapso de 30 días perime la instancia con la figura de la perención breve, que el 23-10-07 se admite la demanda y en el folio 19 con fecha 28 de noviembre del mismo año 2007, la demandante estampa una diligencia, una vez caduca la acción para citar diciendo que pone a la disposición del ciudadano Alguacil los gastos del vehículo o transporte sin señalar la dirección del demandado y sin consignar dichos gastos, solamente se limitó a expresar que ponía a disposición del ciudadano Alguacil dichos gastos, y sin solicitar del Tribunal o del mismo Alguacil, que le certificara dicha diligencia, a pesar de que ya habían transcurrido los treinta (30) días y la acción para citar se encontraba caduca. Que la demanda no interrumpió la perención breve, no cumplió con la obligación que le impone la Ley, de citar al demandado dentro de dicho lapso, y no se puede negar que hizo un esfuerzo pero se encontraba fuera del lapso de los 30 días, fue perdida la instancia y fue sancionada, que el día 28 de enero de 2008 el alguacil consigna boleta de citación y el 31-01-2008 la demandante solicitó la citación por carteles , los cuales fueron consignados el 14-04-2008 seis meses después de la admisión de la demanda y cinco meses después que se encontraba perimida la instancia, asimismo alegó que la perención puede ser decretada aún de oficio y solicita al Tribunal que se declare sin lugar el recurso de apelación.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

En diferentes sentencias este Tribunal ha sostenido el siguiente marco teórico:

Al respecto se observa: Según sentencia N° 00645, de fecha de fecha 3 de mayo de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. E.M.O., en el caso: M.C.d.N., C.A. y otro contra Línea Naviera de Cabotaje C.A. (LINACA) y otro. Expediente N° 2000-0589, que estableció lo siguiente:

“…la perención de la instancia es un modo de terminación anormal del proceso que se verifica por la no realización, en un período mayor de un año, de actos de procedimiento destinados en mantener en curso el proceso – tal como lo preveía el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y , actualmente el aparte 15 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela – o cuando se presenta algunas de las situaciones previstas en artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que consagra las denominadas “perenciones breves” para supuestos específicos, en los cuales la inactividad de las partes interesadas se produce en lapsos inferiores al de un año. (Resaltado de este Tribunal).

(…) En concreto, es el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la norma que debe aplicarse en estos casos, el cual establece:

´Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La actividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.(…).

En razón de lo anterior y visto el criterio jurisprudencial citado, en el que se estableció que en materia de perención de la instancia debe aplicarse el supuesto normativo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala acoge el referido criterio, y pasa a determinar si, en el asunto que ahora se examina, se ha verificado la perención de la instancia.

En el caso bajo análisis, la causa ha estado paralizada desde el 2 de junio de 2000, fecha en la que se recibió en esta Sala el expediente remitido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin que hasta el momento de dictarse esta decisión alguna de las partes hubiese realizado algún acto de procedimiento.

No obstante, debe señalarse que aun cuando en el caso bajo examen la causa se encontraba en estado de decidir sobre el recurso de regulación de jurisdicción, toda vez que el procedimiento no exige la realización de actuaciones especiales luego de la designación del ponente, tal circunstancia no impedía que las partes diligenciaran solicitando la decisión.

Sobre este particular, ha sido criterio de la Sala (Vid., entre otras, la sentencia N° 650 del 6 de mayo de 2003 y la N° 01473 del 7 de junio de 2006 – RyG, Tomo 234, p. 384) que la perención se produce aún en aquellos casos en los que el proceso se encuentre paralizado en espera de una actuación que corresponde únicamente al juez, salvo cuando el tribunal haya dicho “vistos” y el juicio entre en etapa de sentencia, entendiendo tal estado de sentencia como la referida a la decisión de fondo.” (Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo CCXLIV. Mayo 2007. Pág.351-352). (Negrillas de este Tribunal Superior).

Efectivamente, sigue sosteniendo esta alzada que la figura de la perención ocurre fatalmente con excepción cuando el juicio entre en etapa de sentencia, independientemente de que exista la obligación de notificar al representante del Ministerio Público cuando la causa así lo requiera, es decir, corre paralelamente el lapso de perención y el lapso para que el demandante cumpla con las obligaciones impuestas por la ley para hacer efectiva la citación de la parte demandada aunque la misma no se practique dentro de los treinta días a que hace mención el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil ya que solo se requiere el interés de la persona accionante en que tal citación se materialice como es poner en conocimiento del Tribunal el domicilio donde haya de practicarse la citación y los medios necesarios para el traslado del ciudadano alguacil cuando el domicilio del citado diste más de quinientos metros (500 mts) donde se ha iniciado la causa. Este es el criterio sostenido tanto por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil que aunque no vinculante para esta sentenciadora a los efectos de unificar criterios se ha acogido conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por lo que queda respondido el alegato de la recurrente formalizante en el sentido que este Tribunal debe revisar el criterio anteriormente señalado.

Sin embargo, se debe estudiar el caso en particular a los efectos de constatar si efectivamente en el caso sub examine estamos en presencia de una falta de actividad que conlleve a aplicar una sanción, como es la figura de la perención.

Del recorrido de las actas procesales se observa que la demanda por acción de divorcio incoada por la ciudadana Z.G.F.D.M. debidamente asistida por el abogado D.R. contra el ciudadano J.A.M.F. fue admitida el día 23 de octubre de 2007, tal como se desprende del auto inserto al folio 11 del presente expediente. El primero (1) de noviembre la demandante otorga poder apud acta a los abogados MIGDALIS RODRIGUEZ, R.M. Y D.R., tal como consta al folio 14, y es el día 27 de noviembre del año 2007, cumpliéndose el viernes 21-11-2008 los treinta (30) días a que hace referencia la norma contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se notifica a la Representante del Ministerio Público el día 27 de Noviembre y en fecha 28 del mismo mes y año, es decir al día siguiente de haberse consignado la notificación de la representante del Ministerio Público, la co-apoderada MIGDALIS RODRIGUEZ, mediante diligencia suscrita le hizo saber al Tribunal su disponibilidad de poner a disposición del ciudadano Alguacil, todo lo necesario para llevar a cabo la citación del demandado J.A.M.F.; el día 29 de noviembre el coapoderado R.M. diligenció impulsando la citación así se desprende al folio 20 y al folio 21; el día 28 de enero de 2008, el ciudadano Alguacil del Tribunal de la causa deja constancia que se trasladó hasta la Urbanización Villa Brasil, Manzana Nº 1, Casa Nº 1, en tres oportunidades no encontrando persona alguna, así riela al folio 25; el 31 de enero de 2008 la co-apoderada MIGDALIS RODRIGUEZ ante la imposibilidad de ubicar al demandado solicitó al Tribunal la citación del demandado por carteles, igualmente consta al folio 29 igual solicitud.

Ahora bien, se pregunta esta sentenciadora ¿procede la perención de la instancia en la presente causa? Para responder esta interrogante primeramente se observa lo siguiente:

La recurrida en su motivación dijo textualmente lo siguiente:

…sostiene la apoderada judicial de la parte (…sic) demandada, abogada MIGDALIS RODRIGUEZ que, la perención de la instancia no puede prosperar por cuanto se encontraba pendiente por parte de este Tribunal de Protección la notificación de la Fiscal del Ministerio Público y que tal requisito era fundamental ante cualquier actuación. En este sentido, señaló este Juzgador el criterio sostenido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial al señalar: Ahora Bien, y tal como se señaló ut supra, la perención breve se produce aún en aquellos casos en los que el proceso se encuentra a la espera de una actuación que corresponde al Tribunal, con excepción cuando se haya dicho vistos y el juicio entre en etapa de sentencia. Esto se señala por cuanto el Tribunal de la causa argumenta para negar la petición de perención en que no se ha verificado la notificación del Ministerio Público, siendo que es una actuación que le compete al Tribunal y que al no haberse materializado, mal podría castigarse o sancionarse a la parte actora con la perención breve de la instancia, por no haber puesto a la disposición del Alguacil del Despacho, los medios necesarios para practicar la citación.

Tal criterio del sentenciador a-quo, está totalmente alejado tanto de lo dispuesto por el legislador en la norma antes señalada, como de la jurisprudencia citada, puesto que la perención es una figura que ocurre totalmente, además ello no obstaba para que la actora cumpliera con sus obligaciones para efectuar la citación de la parte demandada en el momento que dispusiera el Tribunal, y que no es más que poner a la disposición del Tribunal los recursos necesarios para que el Alguacil se traslade a materializar la citación del demandado. Esta actuación corre paralela o solapada con cualquier otra actuación aún si la misma dependiera del órgano, que en el presente caso sería la notificación del Ministerio Público…

, es decir, que debe poner a disposición del alguacil los medios necesarios para la citación del demandado dentro de los treinta días consecutivos aún y cuando exista pendiente la notificación del Ministerio Público y así quedó expresamente; de manera que en la presente causa, desde el momento en que fuera admitido por este despacho, ha transcurrido más de treinta días hasta el momento que se pone a disposición del Alguacil de este despacho los medios necesarios para su traslado y practicar la citación es por lo que debe este sentenciador, decretar -como en efecto así lo hará en el cuerpo dispositivo del presente fallo- la perención breve solicitada y así se decide…”

Ciertamente esta juzgadora a pesar que la referencia hecha por el juzgador a-quo no señala la base de dato del criterio citado, sin embargo por notoriedad judicial, el mismo corresponde al expediente Nº 07-3119, en que cursó causa de divorcio cuyo demandante fue la ciudadana A.M.H.H., y demandado H.A.N.B., donde efectivamente este Tribunal se pronunció al respecto de la forma en que fue citado por el juzgador de la primera instancia, pero resulta que los hechos de la causa citada fueron diferentes y así tenemos.

…En fecha 07 de mayo de 2007, demanda la ciudadana A.M.H.H., al ciudadano D.A.N., y según auto de fecha 09 de mayo de 2007, inserto al folio 70 de este expediente, se admite la misma, donde entre otras cosas se le instó a la parte solicitante, proceda a la ampliación de las pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

Según diligencia de fecha 01 de junio de 2007, inserta al folio 74 del presente expediente, comparece la demandante asistida por el abogado D.A., y consigna copia certificada de las actas de nacimiento de los niños ANTONIELA ANDREINA y V.H., y del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos H.A.N.B. y A.M.H.H., las cuales corren insertas a los folios 75 al 78, ambos inclusive, siendo recibidos tales recaudos mediante auto de fecha 07 de junio del mismo año. La siguiente actuación fue efectuada en fecha 13/08/07, por la parte demandada solicitando se decrete la perención breve y como consecuencia la suspensión de las medidas preventivas acordadas, no constando desde la fecha en que se admitió la demanda hasta el día en que se solicita la perención breve, que se haya cumplido con lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, así como la jurisprudencia vinculante emanada del Tribunal Supremo de Justicia…

(…)

Como se observa, el legislador impone una dura sanción a la negligencia de las partes, lo cual evidentemente redunda en agilizar los procesos, puesto que obliga a los litigantes a impulsarlos bajo la amenaza de la perención, evitando así en gran medida, las paralizaciones de las causas por largos períodos, tal y como ocurría anteriormente. Ahora bien, dada la severidad del castigo, este Supremo Tribunal ha considerado de aplicación e interpretación restrictiva, las normas relativas a la perención y bajo estos lineamientos ha establecido, mediante su doctrina, que por cuanto la ley habla de las obligaciones que debe cumplir el demandante, basta que éste ejecute alguna de ellas a los efectos de la practica de la citación, para evitar que se produzca la perención. En este sentido se pronunció la sentencia Nº. 172, de fecha 22 de junio de 2001, expediente Nº.00-373, en el juicio de R.E. y otra contra M.P.M. y otros,…

Bajo las premisas que anteceden, observa la Sala que, contrario a la doctrina imperante, el juzgador del conocimiento jerárquico vertical, al aplicar la sanción de perención, efectivamente erró en la interpretación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código Adjetivo Civil, toda vez que, el demandante al pagar oportunamente el arancel correspondiente a la compulsa para los efectos de la citación, el mismo dio cumplimiento a la obligación que la ley le impone. Pues bien, el haber dado cumplimiento con dicho supuesto a la luz de la doctrina de la Sala supra invocada, no existe la posibilidad de que se haya producido la sanción de la perención breve, en el caso particular. Así se resuelve.

A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, no son solamente de orden económico. …

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia,…

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional. …

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico “acto de comercio”, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece.”

(Sentencia de fecha 6-07-04, Sala Casación Civil. Caso: J.R. Barco contra Seguros Caracas Liberty Mutual. Sent. N° 00537, con Ponencia del Magistrado Dr. C.O.V.. JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Año 2004. Julio. Tomo CCXIII. Páginas 394-395). (Subrayado del Tribunal).

Asimismo la misma Sala Constitucional al respecto dejó establecido lo siguiente:

(…)

…admitió la acción de amparo constitucional que fuera interpuesta por el abogado…, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº18.625, actuando en su propio nombre, por considerar violados los derechos constitucionales relativos al derecho a la defensa, al debido proceso, al derecho a obtener con prontitud una decisión, por la presunción de culpabilidad, su derecho a ser oído y a ser citado, con la decisión dictada el 16 de julio de 2002 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el juicio que por cobro de pensiones de alimentos, interpusiera la ciudadana…, en nombre y representación de sus menores hijos…

Del análisis del expediente, y de la apreciación de las exposiciones realizadas por las partes en la audiencia oral del presente procedimiento, la Sala observa que, en el presente caso surge un conflicto entre los derechos constitucionales individuales de los litigantes y el interés superior del menor. En efecto, admitida la demanda y decretada y practicada la medida preventiva para garantizar los derechos de los menores, la parte actora, mantuvo una inactividad procesal anual, por lo que el hoy accionante solicitó se declarara la perención de la instancia, por parte del juzgador de la primera instancia.

Apelada dicha decisión la alzada revocó el fallo en base a que el interés superior del menor impedía la perención.

Para esta Sala, la institución de la perención “castiga” la negligencia de las partes, sin diferenciar si ello son menores o no, tal como lo expresa el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil. Dicha negligencia no puede ser premiada, fundada en el interés de los menores, manteniendo indefinidamente al demandado sujeto a juicio, ya que tal situación sub iudice indefinida contraría el debido proceso y la propia finalidad del mismo. (Subrayado del Tribunal)

Si se toma en cuenta que el efecto de la perención de la instancia no es extinguir el derecho, sino a raíz de su declaración, postergar por espacio de tres meses que se incoe de nuevo la acción para reclamar el derecho, en principio, ningún perjuicio causa la declaratoria de perención al demandante, así se trate de un menor, y así se declara. (Resaltado del Tribunal)

En principio, la sentencia impugnada, a juicio de esta Sala, inaplicó una institución procesal cual es la perención de la instancia, y al hacerlo, supuestamente violó la garantía del debido proceso.

Ahora bien, tales razones que son correctas, produce como efecto, en el presente caso, que se anule la decisión de la segunda instancia y se ordene de nuevo a esa instancia decidir sobre la declaratoria de perención, manteniéndose mientras tanto la medida preventiva decretada, la cual cesará una vez decretada la perención.

Pues bien, decretada la perención, la accionante pasado tres meses de la sentencia firme en ese sentido, podría demandar de nuevo las pensiones alimentarias, corriéndose el riesgo que el presunto deudor cobrare las prestaciones, si es que ellas se liquidan en ese término, y se hiciere nugatorio para los menores la obtención de las pensiones.

Ante esa posibilidad, la Sala a fin que los menores disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías, y debido al principio de subsistencia de la obligación alimentaria, que como efecto de la filiación corresponde a los padres, así se haya privado o extinguido la patria potestad (artículo 366 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), y habiéndose fijado judicialmente una pensión provisoria, tendría como medida preventiva y garantista de la prioridad absoluta que la vigente Constitución (artículo 78) otorga a la protección integral de los menores, mantener la medida sobre las prestaciones al menos durante tres meses después que se decretase -si ello fuese así- la perención de la instancia, de manera que si se incoase de nuevo la acción, no se perjudicará a los menores.

Siendo ello así, y existiendo la voluntad del accionante de continuar con el proceso alimentario, tal como se colige de sus intervenciones en la audiencia constitucional, la Sala considera que reponer el juicio donde se negó la perención, con el fin de que ello sea de nuevo estudiado a ver si ello es procedente, conlleva a una reposición inútil, ya que las medidas se mantendrían hasta tres meses después de declarada la perención, y los intereses del menor a su vez se verían menoscabados con tal dilación, cuando en la audiencia se ha constatado que los demandantes no piensan abandonar el trámite, ni les ha decaído el interés, hasta el punto que actúan como terceros coadyuvantes.

Por lo tanto, anular la decisión de la segunda instancia y reponer el proceso para que se dicte de nuevo fallo sobre la perención, resulta inútil y por ello no existe injuria constitucional, y el amparo se declara inadmisible, con base al numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…

(Sentencia de fecha 12/05/03, Sala Constitucional, B. Homero en amparo. Con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.. JURISPRUDENCIA RAMIREZ & GARAY. Mayo 2003. Tomo CXCIX. Pág. 200.).

Ahora bien, y tal como se señaló ut supra, la perención breve se produce aún en aquellos casos en los que el proceso se encuentra a la espera de una actuación que corresponde al Tribunal, con excepción cuando se haya dicho vistos y el juicio entre en etapa de sentencia. Esto se señala por cuanto el Tribunal de la causa argumenta para negar la petición de perención en que no se ha verificado la notificación del Ministerio Público, siendo que es una actuación que le compete al Tribunal y que al no haberse materializado, mal podría castigarse o sancionarse a la parte actora con la perención breve de la instancia, por no haber puesto a la disposición del Alguacil del Despacho, los medios necesarios para practicar la citación.

Tal criterio del sentenciador a-quo, está totalmente alejado tanto de lo dispuesto por el legislador en la norma antes señalada, como de la jurisprudencia citada, puesto que la perención es una figura que ocurre fatalmente, además ello no obstaba para que la actora cumpliera con sus obligaciones para efectuar la citación de la parte demandada en el momento que dispusiera el Tribunal, y que no es más que poner a la disposición del Tribunal los recursos necesarios para que el Alguacil se traslade a materializar la citación del demandado. Esta actuación corre paralela o solapada con cualquier otra actuación aún si la misma dependiera del órgano, que en el presente caso sería la notificación del Ministerio Público…

Esta referencia se hace por cuanto desde la fecha en que fue admitida la demanda de divorcio incoada por la ciudadana Z.G.F.D.M. contra el ciudadano J.A.M.F. fue el día 09 de mayo de 2007 en la causa citada, la actuación siguiente se realizó en fecha 01 de junio de 2007, cuando cumplió la demandante con lo ordenado con el Tribunal de la causa referente a la ampliación de las pruebas y desde esa fecha la actuación siguiente es de la parte demandada el 13-08-2007, es decir, desde el 1º de junio hasta el 13 de agosto transcurrieron dos meses y trece días sin que la demandante haya hecho actuación alguna, por lo que no cabe duda que no existía ni siquiera la confusión que había de citarse primero a la representante del Ministerio Público para proceder a gestionar la citación del demandado ni siquiera poniendo a la disposición del tribunal los medios necesarios para hacer efectiva la citación.

ESTE RELATO NOS LLEVA A CONCLUIR QUE LAS CIRCUNSTANCIAS DE ESA CAUSA SON DIFERENTES A LAS CIRCUNSTANCIAS OCURRIDAS EN EL EXPEDIENTE QUE HOY SE EXAMINA Y ASÍ TENEMOS:

Admitida la demanda que como ya se dijo se produjo el 23 de octubre de 2007, y el 27 de noviembre del año 2007 se materializó la notificación de la fiscal séptima del ministerio público tal como consta al folio 17 y 18, AL DIA SIGUIENTE LA CO-APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE MEDIANTE DILIGENCIA INSERTA AL FOLIO 19 CUMPLE CON SU OBLIGACION DE PONER A LA DISPONIBILIDAD DEL CIUDADANO ALGUACIL TODO LO NECESARIO PARA LLEVAR A CABO LA CITACION DEL DEMANDADO J.A.M.F.. Observando igualmente esta sentenciadora que la accionante cumplió la carga de señalarle al tribunal la dirección del domicilio donde se iba a realizar la citación personal del demandado, el cual era Urbanización Villa Brasil, Manzana 1, casa Nº 1 Puerto Ordaz Estado Bolívar; así consta en el libelo de la demanda, exactamente al vuelto del folio 5.

Luego de este relato, ¿A que convicción llega esta juzgadora? Ciertamente, se sostiene el criterio como ya se dijo- que la notificación del Ministerio Público corre paralelamente a la obligación que debe cumplir la parte demandante para poner a disposición del Alguacil los medios necesarios para hacer la citación del demandado. Sin embargo, es evidente la confusión de la accionante, en cuanto había que notificarse primero al Fiscal del Ministerio Público para que pudiera tener cabida cualquier actuación en el expediente así se desprende del folio 19, es decir, al día siguiente de la notificación del Representante del Ministerio Público, la parte demandante cumplió con su otra carga que era poner a disposición del Ciudadano Alguacil los recursos necesarios para su traslado a practicar la citación. Esta confusión está demostrada en el expediente como ya se señaló, que es diferente a la causa que señala la recurrida contentiva del criterio sostenido, en que la demandante no se apersonó al tribunal de la causa, sino, que la actuación siguiente lo hizo la parte demandada, lo que no ocurrió aquí, cuando al día siguiente de la notificación de la Representante del Ministerio Público compareció la actora.

Decretar la perención en la presente causa chocaría con los postulados contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque es evidente que se estaría sacrificando la justicia no por una formalidad, sino, por un formulismo que choca con una justicia idónea, cuando ésta debe estar al servicio de los derechos e intereses de los que la invocan y que el contenido del artículo 26 está conectado con el artículo 257 de la misma Constitución que ha consagrado el principio antiformalista que debe atender todo juzgador o administrador de justicia al sustanciar y decidir las causas o peticiones, quedando los órganos jurisdiccionales obligados en aras de la Justicia a interpretar y aplicar las normas procesales con arreglo al derecho a la tutela judicial efectiva como principio técnico del proceso y a facilitar su ejercicio en cuanto a potestad puesta a disposición de los litigantes redundando así en una disminución de la exigencia de formalismos irracionales e innecesarios.

En este orden de ideas, no puede ser admisible los obstáculos que puedan estimarse excesivos que sean producto de un necesario formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan justificados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se establecen, que deben ser, en todo caso, adecuadas al espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionabilidad el que resulte trascendente. (Tomado de La Constitución según la Sala Constitucional Tomo III Pág 2235 y ss.).-

Vale citar que en el caso en estudio no estamos ante una formalidad esencial al proceso como es que el demandante ponga a disposición del ciudadano Alguacil los medios necesarios para llevar a cabo la citación del demandado ya que si al caso vamos, y ante la gratuidad del proceso la obligación del demandante era señalarle al tribunal el domicilio donde se iba a trasladar el alguacil a realizar la citación, se cumplió tal como se señala en el libelo de demanda. Sin embargo, tampoco es que estamos invocando la existencia de una formalidad no esencial para que se inobserven actos, lapsos, legalmente fijados como es la citación que si es una formalidad esencial, los lapsos igualmente, o que se este irrespetando el tiempo otorgado por el Tribunal para realizar cualquier intervención ya que aquí, si estaríamos en presencia de formas necesarias que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho de defensa de las partes que por ello se guían el debido proceso y la seguridad jurídica.

Ahora bien, si estamos en presencia de una materia como es la perención que en su sentido más lato es una dura sanción a la negligencia de las partes, obligándolos a impulsar y agilizar el proceso a fin de evitar tal sanción lo cual es de aplicación e interpretación restrictiva ¿debemos en la presente causa decretar la perención?, para responder esta pregunta – que ya nos la habíamos formulado-, en el caso sub examine, que es diferente como ya se dijo, una vez más al precedentemente citado por el sentenciador a-quo; entre las obligaciones que debe cumplir el demandante para lograr la citación del demandado y no serle aplicado la figura de la perención, tenemos el pago del arancel judicial ya derogado en segundo lugar suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona citada, así como el transporte y traslado y gastos de manutención y hospedaje cuando la citación diste más de quinientos metros de la sede y como dice la jurisprudencia nadie discute que el contenido del artículo 12 del Arancel Judicial constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste mas de quinientos metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede.

En sintonía con lo expuesto, vale citar lo establecido en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente: “… el Juez ante quien se inicie uno de los juicios indicados en el artículo anterior, al admitir la demanda notificará inmediatamente mediante boleta al Ministerio Público bajo pena de nulidad de lo actuado sin haberse cumplido dicha notificación...”. Si concatenamos lo dispuesto en este artículo solo a los efectos de declaratoria de la perención tenemos que igualmente no se hubiera podido realizar ningún acto porque efectivamente no estaba notificado el representante del Ministerio Público, aunado a la actividad desplegada por la parte demandante cuando inmediatamente de la notificación del funcionario el cual se realizó el día 27 de noviembre, es decir, a los treinta y cuatro (34) días, y al día siguiente pone a disposición del Alguacil los recursos necesarios para lograr la citación, demostrando así su afirmación aunque no compartido que había que notificar primero a la Represtación del Ministerio Público, confundiendo así el acto de citación en sí con su actividad a desplegar –como ya se dijo-, poner los recursos necesarios para que se materialice la citación, es evidente que estamos ante una formalidad no esencial y siendo así resulta inaplicable la perención al caso en estudio y así se decide.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección Del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: REVOCA la decisión de fecha 05 de Mayo de 2008, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado J.L.G.. En consecuencia se declara CON LUGAR la apelación formulada por la abogada MIGDALIS RODRIGUEZ, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana Z.G.F.D.M., contra la referida sentencia que declaró perimida la causa y extinguida la demanda en el juicio de DIVORCIO incoado por la ciudadana Z.G.F.D.M. contra el ciudadano J.A.M.F., ambas partes identificadas ut-supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, y en su oportunidad devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Junio de de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu de H.

En esta misma fecha siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu de H.

JPB/lal/cf

Exp Nº 08-3189

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