Sentencia nº 872 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Junio de 2012

Fecha de Resolución:26 de Junio de 2012
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:09-0402
Ponente:Luisa Estella Morales Lamuño
Procedimiento:Desaplicación de Normas

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº 09-0402

Mediante Oficio N° CSCA-2009-0723 del 10 de marzo de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió a esta Sala Constitucional copia certificada de la sentencia N° 2009-00288 dictada por ese órgano jurisdiccional el 2 de marzo de 2009, que desaplicó parcialmente por control difuso de la constitucionalidad la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001, en el marco del juicio contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Z.C.L.J., titular de la cédula de identidad N° 8.754.963, contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5, numeral 16, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para esa fecha, a la cual se encuentra sometida el fallo en cuestión.

El 16 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesión especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El pronunciamiento jurisdiccional sometido a la consulta de esta Sala lo constituye la sentencia N° 2009-00288 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 2 de marzo de 2009, que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el abogado J.E.C.C., contra la decisión dictada el 13 de octubre de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Z.C.L.J. contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda; (ii) con lugar el recurso de apelación ejercido; (iii) revocó el fallo apelado; (iv) conociendo del fondo del asunto, declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y (v) acordó remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de ese fallo a la revisión correspondiente. Para justificar el control difuso de constitucionalidad de la Resolución Nº 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001, el órgano colegiado razonó como sigue:

…omissis…

Es el caso, que la sentencia recurrida consideró que ‘la autonomía orgánica y funcional que tiene la Contraloría Municipal de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal no puede ser entendida en el sentido de que el Contralor quede facultado para dictar normas destinadas a regular las relaciones de empleo público entre la Contraloría y los funcionarios adscritos a ésta, y mucho menos que en dichas normas determine cuáles son de confianza o que simplemente categorice todos los cargos como libre nombramiento y remoción contrariando principios de rango constitucional y legal’.

Por su parte, la querellada esgrimió como fundamento de su recurso de apelación que en el presente caso el Contralor Municipal no hizo más que ajustarse a las normas ‘por lo que mal puede haber contrariado normas legales ni principios de rango constitucional como lo indica la sentencia a quo (sic). El Contralor ejerció las atribuciones de administración de personal y la potestad jerárquica de acuerdo a lo establecido en los artículo (sic) 153 y 155 ibídem, al aplicar la ordenanza respectiva, ya que la Ordenanza de la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda, establece en su artículo 13 numerales 3 y 4 (…) Dictar el Estatuto de Personal (…)’.

Además, expresó que no hay ausencia de base legal ‘ya que la Resolución a la cual se refiere la Sentencia es la 0018-2001, de fecha 02 de agosto de 201 (sic), la cual fue publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001, y en la que se declararon como cargos de confianza y por ende de libre nombramiento los cargos adscritos al despacho del Contralor, como lo es el que ejercía la reclamante. Esta resolución no es inconstitucional como lo alega la recurrida, ya que si así fuera, los Tribunales Contenciosos Administrativos que han conocido de casos similares, así lo hubiesen declarado, lo cual no ha sucedido’.

… omissis…

Ahora bien, siendo que la fundamentación de la apelación conlleva a revisar de manera ineludible la Resolución N° CMP-0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, objeto de impugnación, esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte querellante solicitó la desaplicación de la Resolución N° CMP-0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001 por la vía del control difuso previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la Resolución N° 007-2004 de fecha 13 de febrero de 2004, mediante la cual se procedió a remover y retirar a su representada, y en consecuencia la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía, la cancelación de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad, cómputo de vacaciones, bonificación de fin de año y prestaciones sociales.

Ahora bien, en primer término, debe esta Corte apuntar con respecto a la solicitud expuesta por la parte querellante referida a la desaplicación de la Resolución N° CMP-0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001 dictada por la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda, por la vía del control difuso previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Señalado lo anterior resulta menester para esta Corte señalar en primer lugar, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.

Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).

Se ha dicho que la carrera es la regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1412 de fecha 10 de de julio de 2007, señaló en un caso similar al de marras, que:

‘(…) es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’.

Ahora bien, Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres niveles de legislación, todos de idéntico rango: el nacional, el estadal y el municipal.

Así, las leyes nacionales, las leyes estadales y las ordenanzas municipales comparten jerarquía, pues son la manifestación del respeto a las competencias constitucionales de cada ente.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 3072 de fecha 4 de noviembre de 2003, (Caso: Ley de Seguridad Social de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa) señaló:

‘Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres niveles de legislación, todos de idéntico rango: el nacional, el estadal y el municipal. Así, las leyes nacionales, las leyes estadales y las ordenanzas municipales comparten jerarquía. Es ese mismo rango el que permite que todas esas normas sean impugnables ante la jurisdicción constitucional, que está a cargo de esta Sala. Por supuesto, el hecho de que se trate de actos de idéntico rango no significa que en determinados supuestos alguno de ellos no pueda sujetarse a otro. No es subordinación, pues no existe jerarquía: es la manifestación del respeto a las competencias constitucionales de cada ente.

En realidad lo que existe es la división constitucional del poder, con lo que a cada nivel territorial corresponde una parte del mismo, sin posibilidad de injerencia de otros órganos. En esa distribución puede resultar que los Consejos Legislativos estadales tengan que ajustar sus decisiones a normas nacionales, pero a la vez ocurre que en otros supuestos los Estados actúan con entera libertad, sin que la Asamblea Nacional pueda limitarles. Se trata, entonces, de un asunto de competencia, y no de jerarquía.’

Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia municipal atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraban vigentes antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (como la Ley Orgánica de Régimen Municipal) se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde.

También, en lo relativo al sistema de administración de personal de las Contralorías Municipales, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía:

‘Artículo 97. Corresponde al Contralor Municipal:

1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,

2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica’. (Subrayado de esta Corte)

Así, los aludidos artículos 153 y 155 eiusdem eran al tenor siguiente:

‘Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.

En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo’.

‘Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin’.

Se quiere significar con ello que, de acuerdo a estas normas especiales, las Contralorías Municipales debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículos y fundamentalmente a lo regulado en la Ley del Estatuto de la Función Público (vigente para el momento en que se dictó el acto) o en las ordenanzas municipales sobre la materia, para el ejercicio de la administración del personal a su servicio.

Ahora bien, la Resolución Nº 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, la cual señaló un catalogo de cargos adscritos al Órgano, como de libre nombramiento, por ser de confianza o de alto nivel sirvió de fundamento a la Administración para dictar el acto administrativo contenido en Resolución Nº 046-2004 de fecha 14 de febrero de 2004, mediante la cual la recurrente fue removida del cargo de Jefe de la Unidad de Control de Recursos Humanos considerando que el cargo ejercido por la querellante era de confianza, basándose en el literal f de la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001 que establece textualmente lo siguiente:

‘SEXTO: Se consideraran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor y todos los que así determine el Contralor al nombrarlos, mediante Resolución.

[…Omissis…] (…)’.

Ello así esta Corte considera que la normativa antes transcrita resulta ser inconstitucional, pues viola el principio de reserva legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclamada por la Asamblea Nacional Constituyente en Caracas, el 20 de diciembre de 1999, pues si bien es cierto, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, previamente otorgadas tanto por la Carta Magna, como por el artículo 92 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal), dicha autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales, en este sentido dicho ordenamiento debía realizarse mediante Ordenanza Municipal, por ser esta de rango legal, o mediante estatuto, previa delegación del legislador, tal como se señaló.

Vistos los anteriores argumentos, se observa que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgan al juez contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el proceso, ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (…)’., ello así y a los fines de garantizar a los particulares un Estado de Justicia, el debido proceso, el derecho a la defensa, se tiene que el artículo 334 de la Carta Magna señala que ‘…En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.’

En tal sentido, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en la Constitución esta forma de mantener la integridad de la norma constitucional, tal atribución pasa a constituirse en un poder-deber del juez, el cual tendrá que aplicarse, aún de oficio cuando un dispositivo de carácter legal se encuentre en contraposición con el ordenamiento supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por parte de algún juez, lo haría incurso en responsabilidad por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ello en atención a lo previsto en el último aparte del artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artículo 49 ejusdem (sic).

En cuanto a la desaplicación de normas por parte de los Jueces de la República, la Sala Constitucional del M.T.d.J., en sentencia No. 1696 del 15 de julio de 2005 (Caso: R.M.B. y otro), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de fecha 20/03/2006, sentando con carácter vinculante, la siguiente doctrina:

‘Conforme al artículo 334 constitucional, todos los jueces de la República en el ámbito de sus competencias, ejercen el control difuso de la Constitución, siendo este control exclusivamente el resultado de actos jurisdiccionales dictados en algunas causas.

En casos de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo expresa el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia. En esta desaplicación de una norma por colidir o ser incompatible con la Constitución, consiste el control difuso.

Para que dicho control se aplique, es necesario:

1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.

2) Que una de las partes pida la aplicación de una norma.

3) Que dicha norma colida con alguna disposición constitucional, lo que indica que debe tratarse de una contradicción objetiva (de texto); o que la ley resulte incompatible con la Constitución, incompatibilidad que se refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la Carta Fundamental.

4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar una norma que considera colide con la Constitución, ya que esa es la ley que regirá el caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado, o que el caso puede ser resuelto mediante la invocación de otra disposición, no tiene razón alguna para practicar control difuso alguno.

5) Que quien lo adelante sea un juez, así ejerza la jurisdicción alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicación de la ley o norma cuestionada.

6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la inaplique en el caso concreto.

Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, sólo con respecto a éste no se aplica la disposición.

Ahora bien, una vez realizado el control difuso, a partir de la vigente Constitución, la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar las sentencias que lo contengan, tal como lo señala el artículo 336.10 constitucional; y a falta de una Ley Orgánica que lo regule, y antes de que se promulgara la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala había decido que las sentencias de última instancia que aplicaran el control difuso, debían ser informadas a la Sala Constitucional, a fin de calificar si el control había sido mal o bien aplicado.

En sentencia de 08 de agosto de 2.001 (sic) (Caso: J.P.S. y R.M.), la Sala sostuvo que ‘el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión aprobada, a los efectos de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’.

En el caso subiudice, por los argumentos antes señalados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (vid. sentencia Nº 1.412 del 10 de julio de 2007) desaplica por control difuso el punto cuarto literal f de la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001. Así se declara.

En virtud de la desaplicación parcial por control difuso ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del M.T. de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.

…omissis…

.

II

DE LA COMPETENCIA

Al pronunciarse respecto de la coherencia que necesariamente ha de existir en la aplicación de los métodos del control concentrado y del control difuso de la constitucionalidad de las leyes previstos en el artículo 334 de la N.F., esta Sala ha sostenido, entre otras, en su sentencia N° 1.400 del 8 de agosto de 2001, caso: “Jesús P.S. y otros”, que “(...) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ello a los efectos de que pueda la Sala Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución, garantizar su supremacía y correcta aplicación por los demás Tribunales de la República, incluidas las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.

De acuerdo con el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Correlativamente, el artículo 25, numeral 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente –que sustituyó el numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, vigente rationae temporis- , ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissis…

12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras normas jurídicas, que sean dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República

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Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplicó la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, que incide en el régimen estatutario del personal adscrito a esa Contraloría Municipal, resultado de la confrontación objetiva entre el anotado acto administrativo y el artículo 146 constitucional, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como se estableció en sentencia Nº 3.067 del 14 de octubre de 2005, caso: “Ernesto Coromoto Altahona”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 701 del 18 de abril de 2005, caso: “Wendy Coromoto Galvis Ramos”).

De allí que se plantea para esta Sala dilucidar si la Alzada contencioso-administrativa equivocó el objeto del control difuso, no sin antes advertir algunas deficiencias argumentativas presentes en la motivación empleada para desaplicar las normas internas que se presumen inconstitucionales, por contradicción con los principios de la carrera funcionarial que consagra el artículo 146 constitucional.

Respecto de la naturaleza del acto jurídico desaplicado, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, precisó que:

(…) la Resolución N° 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, la cual señaló un catálogo de cargos adscritos al órgano, como de libre nombramiento, por ser de confianza o de alto nivel sirvió de fundamento a la Administración para dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 046-2004 de fecha 14 de febrero de 2004, mediante la cual la recurrente fue removida del cargo de Jefe de la Unidad de Control de Recursos Humanos considerando que el cargo ejercido por la querellante era de confianza, basándose en el literal f de la Resolución N° 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001 que establece textualmente los siguiente:

SEXTO: Se consideraran (sic) también cargos de confianza aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor y todos los que así determine el Contralor al nombrarlos, mediante Resolución.

[…Omissis…] (…)

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Dicho acto, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contraría el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional.

Considera la Sala que en el presente caso no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso, más aun, cuando el acto administrativo antes descrito había sido impugnado por vía directa en la querella funcionarial.

En efecto, en sentencia N° 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, esta Sala precisó cuáles actos deben ser desaplicados por el Juez sobre la base de dos criterios bien diferenciados: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, por tanto excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. En el aludido fallo, esta Sala precisó:

(…) si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad -Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal.

Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa -entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. J.A.S.P.. ‘Principios de Derecho Administrativo’. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. E.C.d.E.R.A.. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales -reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.

Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.

En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra

(Destacado de este fallo).

Como se observa, el análisis que debe realizar todo juez de la República debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas. Ello así, en virtud de su ámbito subjetivo de aplicación, la anotada Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda el 2 de agosto de 2001, es de proyección subjetiva limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal (ex artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Entonces, la Resolución desaplicada en el presente caso, tiene, en primer lugar, el carácter de acto administrativo -de rango sublegal- dictado por el titular del órgano contralor municipal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, pues inciden en la relación estatutaria de funcionarios públicos perfectamente determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificación de los cargos opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas -funcionariales u organizativas- que se susciten con ocasión a ello, la competencia que ostenta el Contralor Municipal para la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 12 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha Ley Orgánica y en las ordenanzas municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y, por tanto, no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por la segunda instancia contencioso administrativa, sino por vía de impugnación directa ante las instancias contencioso administrativas competentes.

Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de su legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular.

En todo caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al advertir en su análisis que el acto administrativo antes mencionado no constituía un acto normativo de ejecución directa de la Constitución, debió efectuar el control jurídico expresamente solicitado por la querellante en su escrito inicial del procedimiento contencioso administrativo funcionarial y verificar la legitimidad o contrariedad a Derecho de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda y declarar, de ser el caso, su nulidad.

Como consecuencia lógica del razonamiento anterior, de ser declarada por el aludido órgano jurisdiccional la nulidad del acto administrativo que sirve de base legal a los actos administrativos de remoción y retiro que afectaban a la querellante, procedería seguidamente el análisis de los vicios particulares imputados a cada acto que, en criterio de la querellante, afectaron sus derechos funcionariales y, en consecuencia, evaluar la procedencia o no de las pretensiones deducidas por ésta.

En tal virtud, se declara no conforme a derecho la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; se anula el fallo remitido a esta Sala para su examen y se ordena la reposición de la causa al estado en que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nuevo pronunciamiento de mérito conforme a la doctrina expuesta en el presente fallo, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO CONFORME A DERECHO la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001, por lo cual se ANULA la sentencia N° 2009-000288 dictada por el mencionado órgano jurisdiccional el 2 de marzo de 2009 y, en consecuencia, se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decida la causa funcionarial de autos, tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión.

Remítase copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario

J.L.R.C.

Exp.09-0402

LEML/i.-