Decisión nº 071 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 28 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución28 de Mayo de 2009
EmisorJuzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen
PonenteMiguel José Belmonte Lozada
ProcedimientoDivorcio

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, San Cristóbal, veintiocho (28) de mayo de 2009.

199° y 150°

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana Z.M.G.M., titular de la cédula de identidad N° 9.218.388, actuando en defensa de sus propios derechos.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadano R.F.D.L.C.L.R., titular de la cédula de identidad N° 4.203.309.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abogado L.O.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6107.

MOTIVO:

DIVORCIO - (Apelación de la decisión dictada en fecha 09-12-2008).

En fecha 11-05-2009 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 55.923, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta por el ciudadano R.F.L.R., asistido por la abogado Yudarky Y.M.G., contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 09-12-2008.

En la misma fecha de recibió 11-05-2009, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

De los folios 02 al 25, escrito presentado por la ciudadana Z.M.G.M., asistida por la abogado L.G.R., en el que interpuso formalmente demanda de Divorcio, en contra del ciudadano R.F.d.l.C.L.R., por haber incurrido en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, las cuales son: abandono voluntario y excesos, sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común. Solicitó se confíe la guarda y custodia de sus menores hijas F.C.d. 6 años y F.V.d. 5 años y se fije pensión provisional de alimentos en la cantidad de Bs. 3.500,00 mensuales; se embargue, secuestre a través de una medida innominada, una cantidad de dinero suficiente para su manutención mientras que dure el presente divorcio y la subsiguiente partición de bienes de la comunidad conyugal; igualmente, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50%, de un apartamento ubicado en la Urbanización Pirineos, jurisdicción del antes Municipio, hoy Parroquia, P.M.M., cuyas características y linderos indicó, adquirido dentro de la comunidad; sobre el 50% de los derechos y acciones en un 88,88% de una casa y terreno ubicado en la población de Táriba, Distrito Cárdenas del Estado Táchira, cuyas características y linderos indicó, que su esposo compró a sus hermanos con dinero de la comunidad; sobre el 50% de las mejoras construidas sobre un terreno ejido ubicado en Alto Crespo, Aldea Bolívar, jurisdicción del Municipio Libertad, Estado Táchira cuyas características y linderos indicó, bien de la comunidad conyugal; sobre el 50% de un inmueble casa de playa, ubicado en la Avenida Los Médanos, población de Adícora, Estado Falcón, cuyas características y linderos indicó, bien de la comunidad conyugal; solicitó se decrete medida innominada de conformidad con el Libro Tercero de las Medidas Preventivas el artículo 585 en adelante, del bien mueble perteneciente a la comunidad conyugal, vehículo Hilux, doble cabina cuyas características indicó, y se oficie al Setra y notarías a fin de que se abstenga de protocolizar cualquier documento traslaticio o comprometan la misma y a tal efecto se comisione al Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial y solicitó se le conceda la guarda y custodia del prenombrado bien mueble; solicitó se oficie a la Dirección de Recursos Humanos de la UNET, a los fines de que se retenga las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano R.F.L.R.; así mismo, solicitó, se oficie la Dirección de Recursos Humanos de la UNET y al Director de Personal del IUFRONT (Área de Post Grado) para que retengan mensualmente las ayudas y beneficios que recibe el precitado ciudadano; solicitó se libre una medida innominada razonada por cuanto son bienes que pertenecen a la comunidad conyugal, a los bancos Sofitasa, Banesco, Provincial, Banco de Venezuela, Banpro, Banco del Sur, Banco Federal, Banco del Caribe, Banfoandes y Corbanca y a los Registros Subalternos Primero, Segundo, Registros Mercantiles Primero y Tercero y en las Notarías Públicas Primera , Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta de esta Circunscripción Judicial, a los fines indicados; solicitó se le autorice para retirar sus objetos personales, y de las menores, enceres y bienes muebles de la comunidad, que le prohíbe sacar su cónyuge desde el año 2005 y a tal fin se comisione al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial a los fines indicados.

De los folios 26 al 64, anexos consignados junto con libelo de demanda.

Escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 25-11-2008, por el ciudadano R.F.d.l.C.L.R., asistido por el abogado L.O.R.C., en el que negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en el derecho como en los hechos, la demanda de divorcio intentada por su cónyuge Z.M.G.M. y reconvino a la prenombrada ciudadana, o a ello sea condenada por el Tribunal por violación de los numerales 1° y 3° del artículo 185 del Código Civil, ya que a su decir, se encuentra demostrado claramente que la misma está conviviendo en adulterio con el ciudadano S.I.M.G.; de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la LOPNA, y a los literales d, e, f y g del artículo 455 ibidem, indicó como medios probatorios: -Testimoniales de los ciudadanos: -P.R.M.D., N.C.N.P., Sulfa Colmenares, D.M., J.M.G., V.M.V., M.K., Valmore R.H., M.H., G.A.C.P., O.R.A.; así mismo promovió: -Documentales: A-Carta de Oficialización de su candidatura al cargo de Rector de la Universidad del Táchira; B-Carta de su jubilación; C-Hoja de Síntesis de su perfil profesional; D-Carta de Residencia y Declaración de testigos; E-Documento de propiedad del inmueble que sirve de domicilio de su matrimonio, el que consta que la compradora le otorgó el derecho de usufructo de por vida; F-Manuscrito donde la demandante escribe a nombre del ciudadano B.P., pretendiendo orientar su declaración en el justificativo de testigos; G-Oficio emanado de la Fiscalía Local Delegada, CAVIF en Cúcuta, Colombia, donde se le prohíbe entrar al condominio y a su residencia conyugal; H- Facturas de todos los gastos que cotidianamente financiaba que comprenden: Vestuario, educación, transporte, salud, (medicinas, laboratorio y consultas), enseres, utensilios y mobiliario, servicios (luz, Tv cable, etc), condominio, hospedaje, reparaciones, juguetes, recreación etc., copia de libreta de ahorros de Banfoandes; I- Acta de conciliación emanada de la Fiscalía CAVIF en Cúcuta, del 09-06-2008, signada con el N° 369; J- Manuscritos o cartas de la demandante dirigidos a él en fecha 08-07-2005 y del 06-01-2007, en tonos diversos, desde los más amorosos y sentimentales, pasando por respeto y admiración y hasta la resignación y despedida sentimental; K- Mensajes de correo por internet en los cuales de igual forma su expresión y maneras saltan de lo cotidiano, comedido, agradecido, armonioso, educado y respetuoso, a lo vulgar, soez y ofensivo de sobremanera; L- Documento del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de fecha 02-02-2007, causa penal 4C-7792-07, en la cual se aprecian las declaraciones de familiares de la demandante acusándola de conducta reprochable, grosera, humillante y agresiva, al punto de señalar que intentó de agredir a su hermana con arma blanca; M- Acta de la reunión sostenida en fecha 13 de octubre en el despacho de la Juez, entre su persona y la demandante; N- Notas manuscritas en donde costa que ella firma con su primer nombre seguido del apellido Mora; O- Notas manuscritas donde escribe el nombre de su amante junto al de ella con corazones dibujados; P- Notas manuscritas donde aparecen los datos de vuelos, su destino, origen, itinerario, horas etc.; Q- Notas manuscritas sobre el negocio de compra de nevera y lavadora; R- Conversaciones de Messenger, impresas en papel, en las cuales se evidencian gran parte de las fechorías y abusos que esa pareja planea y ejecuta en contra de su integridad, patrimonio y honor, como persona individual, como esposo y como padre y también consta su relación con quien ella dice ser su novio; S- Denuncia penal en contra de la demandante, ante la Fiscalía en Cúcuta, por violencia intrafamiliar; T- Denuncia penal por fraude a resolución judicial de fecha 07-11-2008; U-Denuncia penal por estafa y falsedad en documento público agravado, de fecha octubre de 2008; V- Disco compacto en el cual se anexa: 07 fotografías correspondientes al mes de marzo 2005, donde se puede apreciar a las niñas en diversas actividades y sitios en extremo diversos, en acciones espontáneas y lúdicas, 65 fotografías varias de la vida cotidiana de las niñas con su padre, familiares y amigos, en diversas épocas del año y en diversos lugares, 32 conversaciones por Internet de la demandante, y de su amante, ciudadano S.M.G., 40 fotografías de la demandante y su pareja en aproximaciones cariñosas, 01 video de su hija; Prueba técnica: solicitó se acuerde la práctica de una evaluación de salud completa que implique la intervención de psiquiatra y psicólogo, donde se demuestre que la demandante padece de desequilibrios mentales; así mismo, solicitó se nombre a algún funcionario del C.I.C.P.C, a los fines de que sea practicada la prueba grafo técnica a los manuscritos que mencionó y que anexó en los literales N a la Q del presente escrito.

Decisión dictada en fecha 09-12-2008, el la que el quo, revisado el expediente y vista la reconvención propuesta en el asiento inmediato anterior, antes de admitir la misma determinó que las documentales promovidas en los ordinales “K” y “R” en el referido escrito, son ilegales, por violación a la libertad personal, al decoro, al recinto y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, y en consecuencia de lo antes expuesto: “ORDENA QUE LAS PRUEBAS CONTENIDAS EN LOS ORDINALES “K” Y “R” DEL ESCRITO DE RECONVENCION SEAN PUESTAS EN C.D.T., RESERVANDOLAS COMO PARTE DEL EXPEDIENTE, PERO RESERVADAS EN LA CAJA FUERTE DEL TRIBUNAL, SIENDO QUE HAN SIDO PUBLICADAS AL MOMENTO DE SU PRESENTACION Y NO PUEDEN SER EXTRAIDAS DE LA CAUSA. Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, vista la reconvención propuesta, esta jueza, de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, SE ADMITE LA MISMA CONFORME A DERECHO, y se apertura, a partir de la emisión del presente auto, el lapso de CONTESTACÓN A LA RECONVENCION. Cúmplase”.

Escrito de contestación a la reconvención propuesta, presentado por la ciudadana Z.M.G.M., asistida por el abogado J.M.G., actuando en defensa de sus propios derechos, en el que negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de las partes en el derecho como de los hechos narrados por el demandado y reconviniente y señaló en cuanto a las pruebas consignadas por el ciudadano R.L., las cuales a su decir, sacó de su computador de mesa y de la laptop, sin su autorización y sin autorización judicial; que dichas fotos y videos, son totalmente inocentes sanos y sin ninguna conducta desviada; que no constituyen ninguna relevancia probatoria ya que no son demostrativos de ninguna comisión de injusto típico (sic); negó, rechazó y contradijo, los contenidos de esos mensajes por cuanto aduce que son privados y no pueden ser utilizados sin consentimiento del dueño, a menos de que haya una orden judicial y no pueden ser aceptados como medio de prueba porque constituyen y conllevarían a un fraude procesal al debido proceso, una conducta reprochable, pues se debe tener en cuenta que esas supuestas pruebas son manipulables o ajustables y no se puede invadir la intimidad de las personas; arguyó que el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado en Gaceta Oficial N° 37.148 de fecha 28-02-2001, establece de forma general que los mensajes de datos, es decir, toda comunicación cursada por vía electrónica, estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan el derecho a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información, estableciéndose en el país el principio legal de resguardo de la privacidad de las comunicaciones efectuadas por vía electrónica, y haciendo la aplicación de la Ley sobre Protección a la Privacidad de la Comunicaciones, en aquellos casos de violaciones sobre los mensajes de datos; que dicha norma protege la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones entre dos o más personas, sancionando aquellas actividades que violenten dichos principios, con penas privativas de libertad hasta por 5 años, quedando siempre a salvo la posibilidad de intervención policial de las comunicaciones, para lo cual será siempre necesario contar con autorización judicial; así mismo, aduce que la Ley Especial contra Delitos Informáticos, publicada en Gaceta Oficial N° 37.313 de fecha 30-10-2001, establece como delitos informáticos penados con privación de la libertad de 02 a 06 años y multas elevadas la violación de la privacidad de las comunicaciones y la revelación indebida de información de carácter personal; que el Decreto Ley de la Función Pública de la Estadística, publicado en Gaceta Oficial N° 37.321 de fecha 09-11-2001, estableció las reglas de obtención y tratamiento de la información por parte del Estado, quedando obligados los ciudadanos y personas jurídicas a proporcionar la información estadística de utilidad pública, que los entes del estado previamente autorizados soliciten, la cual deberá ser entregada de forma veraz, completa, oportuna e imparcial; igualmente, establece que aquellos datos referidos al origen étnico, opiniones políticas, convicciones ideológicas, morales ó religiosas, y en general aquellas referidas al honor y a la intimidad personal, ó familiar, solo podrán recogerse y tratarse previo consentimiento expreso del afectado, jamás podrán utilizarse con fines distintos a aquellos que originaron su recogida, y los datos de carácter personal, solo podrán ser recolectados y tratados cuando sean adecuados, pertinentes, y no excesivos, todo ello en relación con el ámbito y la finalidad de su recogida y tratamiento, la cual debe haberse determinado e informado a las personas de forma explícita y legítima; rechazó, negó y contradijo todos los supuestos mensajes de correo por internet y solicitó se desestimaran los mismos, por cuanto son ilegales y violan su derecho a la privacidad, razón por la que solicitó que de dichas pruebas: fotografías, videos, conversaciones de chat y todo lo concerniente a correos electrónicos se le desvincule, fundamentada en el capítulo V. De las Pruebas por Escrito, Sección Primera De los Instrumentos, artículos 429 y 430 del C. P. C... Solicitó se declarara sin lugar la reconvención incoada en su contra por el ciudadano R.L.R.. Anexó recaudos.

Por auto de fecha 03-02-2009, el a quo oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir las copias fotostáticas que indiquen las partes al Juzgado Superior Distribuidor.

Escrito presentado en fecha 03-02-2009, por la ciudadana Z.M.G.M., en el hizo una breve observación de los deberes matrimoniales referidos por el ciudadano R.F.L.R., como vulnerados supuestamente por su persona, el cual aportó unas supuestas pruebas en su contra, sometiéndola al escarnio público, violando su intimidad y sus derechos fundamentales, su libertad, coartándole como ser humano, pues aduce que, en los 17 años que vivió con el precitado ciudadano, siempre estuvo sometida a todas las presiones, vejaciones, maltratos, humillaciones y burlas de terceros a causa del trato que recibía por parte él, quien pretende con fotos, conversaciones, videos y demás, comprobar un supuesto adulterio o amancebamiento en su contra, y señaló que para ella sería más fácil demostrar fehacientemente todas las infidelidades que soportó hasta el año 2005; así mismo, señaló que como abogada sabe que dichas pruebas no comprueban ningún adulterio, y que por moral y principios, valores y sobre todo por respeto a sus menores hijas, no expondría al escarnio público al mencionado ciudadano, por respeto como ser humano.

Por diligencia de fecha 12-03-2009, la ciudadana Z.M.G.M., actuando con el carácter de autos, manifestó que desde el momento en que fue denunciada por el ciudadano R.F.L.R., por la supuesta vulneración que está afectando y sufren sus menores hijas, el precitado ciudadano presentó una serie de fotos y videos extraídos de manera ilegal al momento de la obtención de las pruebas, ya que fueron hurtados del portátil Dell propiedad del ciudadano S.I.M.G. y del PC de su propiedad, con el fin de violar la información en ellos contenida, y dichos hechos fueron denunciados ante la Fiscalía Superior de Cúcuta, Colombia.

En la oportunidad fijada para llevar a cabo la formalización, es decir, 14-05-2009, siendo las nueve y treinta (9:30) de la mañana, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, no estando presente la parte apelante ciudadano R.F.L.R., ni por sí ni por medio de su apoderado abogado L.O.R.C., se concede un tiempo de espera de treinta (30) minutos, siendo las nueve y treinta y cinco (9:35) de la mañana se hizo presente el abogado L.O.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.107, con el carácter de apoderado del ciudadano R.F.L.C., quien solicito el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “Que por cuanto se encuentra en un acto de evacuación de pruebas testimoniales, solicita el diferimiento de la audiencia de formalización para hoy mismo a las dos y quince (2:15) de la tarde, vista solicitud, se acuerda diferir la audiencia para hoy a las dos y quince (2.15) de la tarde, se insta al abogado a que consigne una constancia expedida por el Tribunal, donde certifique el acto en el cual dijo que se encontraba, es todo.” Siendo la hora fijada se reinicia el acto de formalización, con presencia del abogado ya identificado supra, quien solicito el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “a fin de dar cumplimiento a la formalización que requiere el artículo 489 de la lona, hago una breve expresión de los fundamento que en forma escrito presento en resumen de los hechos que motivaron la apelación que se intento el día 17 de diciembre de 2008, sobre la decisión interlocutoria dictada el 9 /12/2008, en donde se estimó las pruebas documentales reseñadas con los literales K y R, violando el contenido del artículo 509 del Código objetivo Civil, constante de tres folios útiles, así mismo, agrego copia certificada de la diligencia que no se encuentra en el legajo enviado a este Tribunal y que consta de la apelación intentada, así mismo la constancia expedida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta jurisdicción en donde certifica que me encontraba en ese despacho, desde las 9:30 hasta las 11:30 de la mañana evacuando pruebas testimoniales” (sic) Se agregó al expediente el escrito presentado por el abogado formalizante, así mismo se agregó la copia certificada de la diligencia en la que ejerció el recurso de apelación, y la constancia todo constante de cinco (5) folios útiles.

Escrito presentado en fecha 14-05-2009, por el abogado L.O.R.C., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano R.F.L.R., en el que manifestó que su conferente en el escrito de contestación a la demanda y reconvención cumplió con los extremos legales requeridos por la LOPNA, en el sentido de ofrecer las pruebas que va a utilizar o evacuar, para demostrar todos y cada uno de los alegatos que presentó en el referido escrito; señaló que en fecha 09-12-2008 se dictó decisión interlocutoria en donde se admitió el precitado en su totalidad a excepción, que emitió opinión al fondo de la controversia, cuando desecho las pruebas reseñadas con los literales “K” y “R”, y en forma contradictoria ordenó que las mismas quedaran en custodia en la caja fuerte del Tribunal; reseñó que tales evidencias se refieren a la contenidas en el literal “K” son 06 mensajes en correo electrónico que la demandante envió a su representado, las cuales se imprimieron y se agregaron al igual que su contenido está en un CD, y las contenidas en el literal “R” son 04 conversaciones de Messenger, que también fueron impresas para ser agregadas junto con las demás pruebas y a su vez fueron grabadas en el CD; que dichas pruebas se ofrecieron y agregaron no con el fin de menos cavar los derechos a la intimidad, al honor ni al decoro de quien si ha difamado, injuriado, calumniado y vilipendiando, a su poderdante, como lo ha hecho su cónyuge y actual demandante, pues el fin es de demostrar al juzgador las expresiones que la actora, hoy también demandada trata a su representado que se aprecia que son contradictorias y no determinan con certeza su verdadera intención pues en parte actúa en forma armoniosa, educada y respetuosa y en otros actúa en forma vulgar, soez y ofensiva; señaló en cuanto a la evidencia ofrecida en la letra “R”, que es uno de los medios permitidos por nuestro ordenamiento adjetivo civil para demostrar el adulterio que se adujo y fue admitido en la reconvención cuando se presentó la contestación a la demanda; que nuestro ordenamiento legal no tiene tarifada las pruebas que pueden ser utilizadas todas y cada una de las que se logren presentar, para demostrar lo alegado por quien las ofrece y a su decir, es correcto que el a quo allá ordenado que tales evidencias se guardaran en la caja fuerte para posteriormente aplicarse el contenido del artículo 509 del C. P. C., el cual establece que los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se “hallan” producido, aunque aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción; que este mandamiento del legislador obliga a todo Juez a no desechar ninguna prueba ya que es de carácter obligatorio que las mismas deben ser apreciadas en su conjunto en la oportunidad de sentenciar; que desde el inicio se le ha indicado a la Juez que el domicilio de las partes es la ciudad de Cúcuta, “ciudad de Santander”, República de Colombia, y nuestro Código adjetivo civil establece que el Tribunal competente para conocer de divorcios, es el Tribunal que le corresponda la jurisdicción donde vive, y residen las partes y en autos se puede el Juez de esta Alzada verificar que el proceso debe ser intentado en la República de Colombia y no aquí como está ocurriendo; indicó que no aparece dentro del legajo de copias que el Tribunal comitente envió a esta Alzada, diligencia que estampó su representado en fecha 17-12-2008. Solicitó que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 509 del C. P. C., revoque las pruebas desestimadas y reseñadas con los literales “K” y “R”, aunque se mantengan en la caja fuerte del Tribunal para que en la definitiva sea evacuado el cúmulo de todas las evidencias.

Al folio 214, corre copia fotostática certificada de diligencia suscrita en fecha 17-12-2008, por el ciudadano R.F.L.R., asistido por la abogado Yudarky Y.M.G., actuando con el carácter de parte demandada, en la que apeló parcialmente de la decisión dictada, única y exclusivamente en contra de la negativa de admitir las pruebas identificadas con los literales “K” y “R” por ser improcedente por cuanto al presentar estas pruebas no se está actuando en contra del debido proceso y la Juez está valorando ello de antemano vía su deducción, suposición o imaginación personal, y aduce que dichas pruebas no son apreciables así a simple vista, ya que es algo que debe ser evaluado con las resultas, más no podía haber opinado, sino permitir la evacuación para que la Juez después de revisar el contenido de unas pruebas que la tecnología moderna ha permitido, pudiere determinar si era procedente o no y si se realizó algo irregular.

En fecha 21-05-2009, la ciudadana Z.M.G.M., actuando con el carácter de autos, asistida por la abogada J.A.J., presentó escrito contentivo de sus alegatos.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la parte demandada reconviniente, asistido de abogado contra el auto de fecha Nueve (09) de diciembre de 2008 por el que el a quo ordenó que las pruebas promovidas por esa representación en la oportunidad de dar contestación a la demanda y reconvenir a la demandante, fuesen puestas en c.d.T., reservándolas como parte del expediente, “… PERO RESERVADAS EN LA CAJA FUERTE DEL TRIBUNAL, SIENDO QUE HAN SIDO PUBLICADAS AL MOMENTO DE SU PRESENTACION Y NO PUEDEN SER EXTRAIDAS DE LA CAUSA. Y ASI SE DECIDE” (sic)

La apelación fue propuesta mediante diligencia fechada diecisiete (17) de diciembre de 2008 en la que expuso que lo hacía de manera parcial, “… única y exclusivamente en contra de la negativa de admitir las pruebas identificadas con los literales “K” y “R” por ser improcedente por cuanto al presentar esta prueba no se está actuando en contra del debido proceso y la Juez está valorando ello de antemano vía su deducción, suposición o imaginación personal, y estas pruebas no son apreciables así a simple vista, y esto es algo que debe ser evaluado con las resultas, más no podía haber opinado, sino permitir la evacuación para que la Juez después de revisar el contenido de unas pruebas que la tecnología moderna ha permitido pudiere determinar si era procedente o no si se realizó algo irregular, y en todo caso el artículo 476 de LOPNA citado por la juez dice expresamente…(omisiss) y esto no se ha hecho, no se ha evaluado con las partes”.

El recurso ejercido fue oído en ambos efectos el día veintinueve (29) de enero de 2009, ordenándose remitir el expediente al Juzgado Superior en funciones de distribuidor para su conocimiento por el Tribunal que le correspondiera, quedando suspendida la causa hasta tanto constasen las resultas del recurso, al desprenderse que el juicio se encuentra en etapa de evacuación y la apelación versa sobre materia probatoria.

Una vez en distribución entre los Juzgados Superiores con competencia en Protección al Niño y Adolescente, correspondió a este Tribunal, donde se le dio entrada, el curso de Ley y se fijó oportunidad para la formalización oral de la apelación.

Llegada la oportunidad, el co-apoderado expuso brevemente los puntos en que se centra el recurso, consignando a la par, escrito contentivo de sus dichos, de los que se extrae lo que a continuación se cita:

… que emitió opinión al fondo de la controversia, cuando desechó las pruebas reseñadas con los literales “K” y “R”, y en forma contradictoria ordeno que quedaran las mismas en custodia en la caja fuerte del Tribunal” (sic)

Señala que las pruebas referidas al literal “K”, “… ofrecieron y se agregaron no con el fin de menos cavar los derechos a la intimidad, al honor ni al decoro de quien si a difamado, injuriado, calumniado y vilipendiado” (sic), pues el fin que se persigue – dice – es demostrar las expresiones con las que la demandante reconvenida trata a su representado, apreciándose que son contradictorias y no determinan con certeza su verdadera intención, pues en unas actúa de forma armoniosa, educada y respetuosa y en otras es vulgar, s.y.o.

Al referirse a la prueba del literal “R”, señala que es uno de los medios que permite el ordenamiento jurídico para demostrar el alegato principal de la demanda de reconvención que fue admitida. Añade que el ordenamiento legal de Venezuela no tiene tarifada las pruebas por lo que pueden ser utilizadas todas y cada una de las que se logre presentar para demostrar lo que alega quien las ofrece, indicando su conformidad con que las pruebas en cuestión se hayan guardado en la caja fuerte del Tribunal para luego ser a.e.c.p. el Juez conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) al proceder a sentenciar, sin que pueda desecharse ninguna prueba.

Concluye solicitando que se revoque el auto apelado en lo atinente a las pruebas desestimadas (literales “K” y “R”) y que se mantengan en la “caja de hierro” del Tribunal para que en la definitiva sea evaluado junto al cúmulo de pruebas.

Expuesta de manera sucinta la apelación que conoce esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y se hace previa las siguientes consideraciones:

El auto del a quo objeto de apelación fue dictado en fecha nueve (09) de diciembre de 2008, en las consideraciones que tomó en cuenta para su decisión sostuvo lo siguiente:

… los documentales que se encuentran en dicho Ordinal, denotan gravedad, que afectan el decoro y el pudor de las personas que hacen lectura del mismo, siendo que tales registros coartan la libertad personal de la cónyuge, de mantener comunicaciones, expresar libremente sus pensamientos, entrando dicho género de pruebas en franca confrontación con los preceptos de Legitimidad de la obtención de la prueba

Se tiene que al momento de la obtención de las documentales que, según el demandado reconviniente constituyen los medios idóneos a los fines de la prueba de amancebamiento que pretende proponer, afecta, en tal modo la garantía de corte Constitucional y no dable a lenidades de legitimidad y exención de declaración, exponiendo hechos gravísimos contra quien es su cónyuge…

Posteriormente, cita y transcribe el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y procede a calificar las referidas pruebas promovidas como ilegales, “… POR VIOLACIÓN AL PRECEPTO DE LEGITIMIDAD EN LA OBTENCION DEL MEDIO PROBATORIO, violación a la libertad personal, al decoro, al recinto y al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones…” (sic), ordenando que las referidas pruebas fuesen guardadas en la caja fuerte del Tribunal por haber sido publicadas y sin que puedan ser extraídas de la causa.

De lleno en la resolución del recurso sometido a conocimiento de esta Alzada, debe hacer mención este sentenciador al fundamento legal esgrimido por el a quo a objeto de sustentar su decisión, artículo 476 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (G. O. N° 5.859, Extraordinario, del 10 de diciembre de 2007)

Sobre este punto en concreto, debe señalarse que si bien es cierto el aludido artículo forma parte de la ley en mención, no es menos cierto que su vigencia a nivel de esta Circunscripción Judicial aún no se ha implementado puesto que así lo tiene establecido el artículo 2° de la Resolución N° 2008-0006 de fecha cuatro (4) de junio de 2008 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que ratificó el diferimiento temporal de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para los Estados que allí se mencionan dentro de los que figura el Estado Táchira, de lo que se desprende que hasta tanto no se conforme el Circuito Judicial correspondiente y así lo precise y dictamine el m.T.d.P., se aplica la LOPNA vigente desde el mes de abril del año 2000.

Al haberse invocado un artículo de una ley que no se encuentra vigente aún en esta entidad federal para sustentar lo decidido, no obstante servir de parámetro y guía, ciertamente no constituye violación alguna al ordenamiento jurídico actual ni a ninguna norma de rango constitucional, habida cuenta de la circunstancia precisada en el párrafo anterior.

Por otra parte, al haber determinado como ilegales unos medios promovidos en un juicio en el que se busca la disolución del vínculo matrimonial ventilado en la jurisdicción especial de Protección al Niño y del Adolescente, en el que el procedimiento contencioso ordinario no prevé que haya pronunciamiento en cuanto a la admisión o bien de su negativa sino que será en la decisión definitiva cuando se precise si son admitidos o no, la situación presentada con el auto recurrido impone que el mismo sea revocado en lo atinente a considerar como ilegales a los mismos y solo será única y exclusivamente en la decisión que se emita acerca del asunto que se debate si se admiten o si se desechan.

Estima este Sentenciador que si bien el a quo en el auto recurrido no utilizó las expresiones “se admiten” o “no se admiten” o análogas, lo resuelto en cuanto a ordenar que los medios fuesen guardados está acorde con las potestades con las que cuenta como director del proceso, razón por la que se considera adecuada y acertada su decisión en este aspecto en concreto. Así se establece.

Considera quien juzga que el hecho de admitir la reconvención propuesta, donde se promovieron los medios en discusión, lleva implícita la recepción de las pruebas sin que ello quiera decir y sin que signifique pronunciamiento previo en cuanto a su admisión o bien desestimación, que, como se dijo, solo será en la decisión definitiva cuando lo podrá hacer con sujeción a lo que establece el aparte único del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente desde abril del año 2000.

De acuerdo al razonamiento anterior, se impone declarar con lugar la apelación y recomendar al a quo atenerse a lo preceptuado en la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en cuanto a la forma de valorar los medios probatorios promovidos. Así se decide.

Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación propuesta por la parte demandada reconviniente, ciudadano R.F.L.R., asistido de abogado, contra el auto de fecha Nueve (09) de diciembre de 2008 dictado por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA parcialmente el auto de fecha nueve (09) de diciembre de 2008 dictado por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en lo que respecta a determinar como ilegales las pruebas promovidas.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales por la naturaleza del litigio.

Queda REVOCADO parcialmente el auto apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.09-3294

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