Decisión nº 09-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Abril de 2011

EXP. N° 0097-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: C.J.D.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.846.297, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: L.A.T.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 42.942.

CONTRARECURRENTE: M.V.R.B., titular de la cédula de identidad N° 15.974.810, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: NORIMA CARRASQUERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 105.867.

MOTIVO: REVISION DE SENTENCIA DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha 3 de marzo de 2011, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano C.J.D.H., contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2010, la cual declaró sin lugar la revisión de sentencia del régimen de convivencia familiar solicitada por el antes identificado ciudadano, contra la ciudadana M.V.R.B., en relación a la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 14 de marzo de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación; formalizado el recurso y celebrada la audiencia, se dictó el dispositivo del fallo, estando en su oportunidad legal, se produce la sentencia en extenso, en los términos siguientes:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión y análisis de las actuaciones que en copias certificadas constan en el expediente para el conocimiento del recurso interpuesto, se desprende que el ciudadano C.J.D.H., solicitó la revisión de régimen de convivencia familiar fijado en sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2009 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, en relación con la niña NOMBRE OMITIDO.

En la solicitud que encabeza las presentes actuaciones, el progenitor de la niña sostiene que en la sentencia cuya revisión pretende, se estableció lo concerniente al régimen de convivencia familiar de la mencionada niña, conforme a lo establecido por las partes en la solicitud de divorcio por ser acordes con las necesidades y derechos de la hija en común, entre ellos, el derecho a un nivel de vida adecuado, comprendidos los derechos a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, a la salud y a la integridad física, mental y espiritual.

Refiere que el régimen de convivencia familiar fijado y homologado en la aludida sentencia, resulta en la práctica cerrado y ocasionalmente inviable por cuanto la naturaleza del trabajo que desempeña, entre otras razones, lo limitan a cumplir irrestrictamente con los días o las horas fijadas para compartir con su hija; caso en cual la progenitora se opone e impide un encuentro en oportunidades distintas a las fijadas en el referido acuerdo, lo cual menoscaba el inalienable derecho de la niña a mantener una sana relación interpersonal y contacto directo con su padre.

Plantea que lo adecuado para el desarrollo personal de su hija, es que no se le condicione el derecho a convivir en un ambiente sano, tanto con su padre como con el resto de los ascendientes paternos o maternos, sin más limitaciones que las establecidas en el ordenamiento jurídico y aquellas que pongan en riesgo sus otros derechos; razón por la que solicita la revisión del referido régimen de convivencia familiar, para lo que acompaña copia certificada de la sentencia que declaró el divorcio y acta de nacimiento de la niña.

Admitida la solicitud, se ordenó el emplazamiento y citación de la ciudadana M.V.R.B. para la celebración de un acto conciliatorio, así como el acto de contestación de la demanda, la comparecencia de la niña y la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público.

Consta que fijada oportunidad para celebrar acto conciliatorio, la ciudadana M.V.R.B. no compareció; sin embargo, presentó su contestación a la pretendida revisión, y admite como cierto el fallo que constituye el fundamento de la pretensión demandada; niega, rechaza y contradice por ser falso, que el régimen de convivencia familiar fijado resulte en la práctica cerrado y ocasionalmente inviable, alegó que es amplísimo y los acuerdos mutuos no han cesado. Niega que se esté condicionando el derecho de la niña a convivir en un ambiente sano con su progenitor y con el resto de los familiares y, en el régimen fijado están comprendidos todos los derechos atribuidos a la niña.

En fecha 23 de septiembre de 2010 el solicitante promovió como pruebas, las documentales consignadas con su solicitud y testimonial jurada; admitidas en la misma fecha, se comisionó para su evacuación a un Juzgado de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial.

Sustanciada la causa, el a quo dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la solicitud de revisión de sentencia de régimen de convivencia familiar solicitada. Recurrido el fallo suben a esta instancia las actuaciones correspondientes.

Revisadas en esta alzada las actuaciones remitidas por el a quo, en fecha 23 de marzo de 2011 para mejor proveer se solicitó copia certificada de la totalidad de la sentencia recurrida, al observar que en las copias certificadas remitidas, no existía secuencia entre los folios 28 y 29 y, recibidas éstas se agregaron al expediente; asimismo, se requirió al a quo cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de agosto al 23 de septiembre de 2010, y desde esta última fecha hasta el 28 de septiembre, el cual corre inserto al folio 77 de este expediente.

Celebrada la audiencia oral de formalización de la apelación, ésta fue prolongada, al disponer este Tribunal Superior que debía ordenarse la comparecencia de la progenitora y la niña de autos, para buscar un arreglo entre las partes y oír la opinión de la niña; no siendo posible por la incomparecencia de ambas, este Tribunal Superior se pronunció y dictó el dispositivo del fallo, y estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer el presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, dictó la sentencia recurrida en solicitud de revisión de sentencia de régimen de convivencia familiar. Así se declara.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

En escrito presentado ante esta alzada, el apelante señaló como fundamento de la apelación que la recurrida incurrió en vicios a tenor de lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que producen la nulidad absoluta de la misma en los términos del artículo 244 eiusdem. Plantea como punto previo, que promovió pruebas que fueron evacuadas por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; que las resultas de la comisión no fueron agregadas a las actas que conforman el expediente N° 17.784 y aun así el a quo procedió a sentenciar, agregando el despacho con posterioridad a la publicación del fallo recurrido.

Que la sentencia fue dictada prescindiendo de los medios probatorios, que en la motiva del fallo no hubo pronunciamiento al respecto habiendo sido admitidas y ordenada su evacuación, por lo que a su juicio tal omisión produce la reposición al estado de dictar nuevo fallo con pronunciamiento expreso sobre la valoración o no de las pruebas; que en el supuesto negado, en la sentencia apelada falta el pronunciamiento sobre la testimonial evacuada como medio probatorio para demostrar y contrariar los estamentos de la sentencia que pide sea revisada, que no es cierto lo que se afirma en la recurrida que no aportó medio probatorio, que de autos se evidencia la comisión librada para evacuar la prueba de testigos promovida por él, que la recurrida no da cumplimiento al artículo 243.5 del CPC, por lo que incurre en suposición falsa, incongruencia negativa y violación al principio de exhaustividad.

En la audiencia oral alegó que la recurrida adolece de vicios que producen la nulidad del fallo por resultar contrario al contenido de las actas, que falta pronunciamiento sobre la testimonial promovida, que no es cierto que la actora no aportó medios probatorios, que el fallo no cumple con lo previsto en el numeral 5° del artículo 243 del CPC, que inobservó el artículo 509 del mismo texto, que adolece de suposición falsa, incongruencia y no cumple con el principio de exhaustividad; que ordenado oír a la niña no fue llevada por la progenitora, que es fundamental oírla para evaluar los hechos alegados por lo que pide al Tribunal pronunciamiento al respecto, pide sea repuesta la causa o en su defecto la nulidad del fallo.

Al concluir la exposición del recurrente, este Tribunal habiendo constatado la incomparecencia de la niña ante el a quo, visto el pedimento formulado, acogiendo el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el que manifestó preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda, cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta Institución, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial, siendo que de acuerdo con criterios sustentados por nuestro Máximo intérprete Constitucional, casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencia sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescentes producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral y, cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva en cada uno de ellos; interpretando que tales criterios bien pueden extenderse a este asunto relacionado con la revisión de régimen de convivencia familiar relativo a la niña NOMBRE OMITIDO, donde podría dictarse un fallo que pudiera incidir de manera decisiva en el desarrollo y formación integral de la misma, repercutiendo además en el aspecto social y estilo de vida, pudiendo llegar incluso a ser fundamental en su existencia; este Tribunal Superior, consideró que mal podría dictar la decisión que habría de recaer en el presente caso, sin intentar escuchar la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO.

Además, dado lo significativo de los efectos para la niña, que pudieran generar cualquier decisión judicial en este caso, esta juzgadora consideró que debía insistir en la resolución de este asunto por la vía de la conciliación entre los progenitores. En tal sentido, acordó: 1) prolongar la audiencia para el dictado del dispositivo del fallo, para el día trece de abril del año en curso, a las 12:00 meridiem, 2) la aplicación del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para OIR LA OPINION de la niña NOMBRE OMITIDO, 3) notificar a la progenitora de la niña, ciudadana M.V.R.B., a los fines de su comparecencia en compañía de la niña, para ser escuchada el día trece de abril del año en curso, a las diez horas de la mañana, 4) fijó la misma fecha, a las once horas de la mañana, para celebrar un acto conciliatorio entre los progenitores y, de no lograrse la conciliación en esa misma oportunidad, pronunciaría en forma oral el dispositivo del fallo.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo pide el recurrente la nulidad del fallo recurrido en los términos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por vicios según lo previsto en el artículo 243 eiusdem, ya que el a quo dictó sentencia antes de agregar a los autos la comisión cumplida por el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentiva de la evacuación de testimoniales promovidas y admitidas por auto dictado en fecha 28 de septiembre de 2010, actuaciones que según refiere y así se aprecia, fueron recibidas por el a quo en fecha 10 de noviembre de 2010, que como afirma, se evidencia de la copia fotostática de la nota asentada al folio 55 de la página 110 del Libro de remisión de Comisiones, acompañada a su escrito de formalización.

En relación a este argumento, de la revisión de las actas procesales esta alzada constata que en escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2010, la parte apelante promovió las pruebas documentales que consignó con la solicitud a la cual se contrae el presente fallo, además promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.D.D.D.L.H., J.C.D.H. y Y.M.R.P. (fl. 23 y su vuelto). Admitidas las pruebas promovidas por auto de fecha 28 de septiembre de 2010, fue comisionado un Juzgado de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para la evacuación de las testimoniales (fl. 25).

Ahora bien, de acuerdo con el iter procesal el procedimiento aplicable para esta controversia, es el especial dispuesto en el artículo 511 y siguientes para alimentos y guarda establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser el régimen de convivencia familiar uno de los atributos de la guarda; tal como lo previno el a quo en el auto de admisión de la solicitud. De modo que, contestada como haya sido la demanda o solicitud, al siguiente día ope legis se abre el lapso probatorio de ocho días para promover y evacuar las pruebas pertinentes, según lo prevé el artículo 517 eiusdem.

Se observa y así se aprecia, que el a quo en el despacho de pruebas librado en fecha 28 de septiembre de 2010 al Tribunal comisionado, dejó constancia que para esa fecha del lapso de promoción de pruebas habían transcurrido ocho días de despacho contados a partir de la admisión de las mismas; por su parte, el Juez de Municipio comisionado para evacuar la testimonial jurada, dejó constancia de los días transcurridos, de la manera siguiente: “desde el día de siguiente de recibida la misma, hasta el día en el cual declaró el último de los testigos, transcurrieron en este Tribunal cuatro (04) días de despacho, y desde el día siguiente que declaró el último de los testigos, hasta el día de hoy, fecha de su remisión, transcurrieron en este Tribunal diez (10) días de despacho, todo lo cual hace un total de catorce (14) días de Despacho” (fl. 50).

Al respecto, de acuerdo con el cómputo remitido a esta alzada por el a quo, de los días de despacho transcurrido desde el día 10 de agosto de 2010, exclusive, fecha en la que la progenitora de la niña dio su contestación a la pretensión formulada por el padre de la hija en común, hasta el día 23 de septiembre de 2010 inclusive, fecha en la que el solicitante presentó el escrito de promoción de pruebas, transcurrieron ocho días de despacho; y desde esta fecha, hasta el día 28 de septiembre del mismo año, transcurrieron dos días de despacho, es decir, en la fecha en que el recurrente presentó el escrito de promoción de pruebas, estaba precluyendo los ocho días que establece la Ley para promover y evacuar pruebas.

Siendo así, el a quo no debió admitir las testimoniales promovidas por cuanto era evidente que su evacuación resultaría extemporánea, contribuyendo con ello a un desgaste de la jurisdicción. En consecuencia, constatado que a la fecha en que fue ordenado el despacho de comisión habían transcurrido diez días de despacho de los ocho para promover y evacuar, las testimoniales rendidas por ante el Tribunal comisionado, resultan extemporáneas; razón por la cual el pedimento formulado como punto previo por el recurrente, solicitando la nulidad de la recurrida se desestima de este proceso, por cuanto la omisión del a quo en su valoración, en nada afecta el fallo dictado, pues de haber sido agregadas con anterioridad al fallo dictado, se llegaría a la misma conclusión. Así se declara.

Así las cosas, no obstante haber concluido esta alzada que en la evacuación de las testimoniales promovidas por el actor, excedió el lapso establecido en la ley para promover y evacuar pruebas, es oportuno establecer que admitidas y evacuadas como fueron las mismas, y recibidas por el a quo las resultas de la comisión librada al efecto, ésta debió ser agregada al expediente respectivo, todo ello a los fines de emitir un pronunciamiento en relación a la prueba admitida y evacuada, puesto que la circunstancia arriba indicada, no condicionaba en modo alguno la obligación que tenía el Juez de primer grado de emitir un pronunciamiento, correspondiéndole en el caso concreto, desechar la prueba testimonial promovida por el actor, al exceder el lapso establecido para su evacuación. Sin embargo, lo advertido no significa, como ya se ha dicho, que el fallo debe ser anulado, pues con tal proceder no se quebrantó el derecho a la defensa de ninguna de las partes, por lo que solo resta advertir al a quo, para que en situaciones futuras sea más diligente en casos como el de autos, y cumpla con el deber de agregar a los autos los despachos de comisión de pruebas, previo al dictado de la sentencia por cuanto es el lugar en el que deben ser analizadas, bien para estimarlas o desecharlas. Así se decide.

Resuelto lo anterior, observa esta alzada de las pruebas documentales promovidas por el solicitante, copia certificada de la sentencia sobre la cual se pide la revisión para el régimen de convivencia familiar y acta de nacimiento de la niña, documentos que no fueron debatidos en este proceso y se tienen como públicos por el carácter que de ellos deviene, demostrándose con ambas documentales, la existencia de sentencia sobre la cual se pide sea revisada, que existe régimen de convivencia familiar establecido por sentencia definitivamente firme, sobre la hija común de ambos progenitores, por tanto, ante el pedimento formulado por el progenitor, debe verificarse si los supuestos sobre los cuales se dio aquél régimen han variado. Así se declara.

Establecido lo anterior, visto que en la recurrida el a quo le da valor probatorio a la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, declarando que evidencia la decisión dictada por el órgano jurisdiccional; si bien no menciona la copia certificada del acta de nacimiento de la niña, como documento promovido por el solicitante, está sobreentendido, que no está controvertida la filiación de la niña; no existiendo ninguna otra prueba promovida por el solicitante de la revisión del régimen de convivencia familiar, no evidencia la recurrida los vicios alegados por el recurrente, ni la omisión de pruebas por falta de pronunciamiento sobre las pruebas evacuadas, ni la alegada inobservancia del artículo 509 del Texto adjetivo Civil, ni suposición falsa, ni incongruencia ni violación al principio de exhaustividad, que impliquen la nulidad o reposición de la causa según lo pedido, en consecuencia, quedan desvirtuados los alegatos formulados al respecto por el recurrente. Así se decide.

En consecuencia, no habiéndose promovido ningún otro medio de prueba, es evidente que no está demostrado que se han modificado los supuestos conforme a los cuales se dictó la decisión que el progenitor de la niña pide sea revisada, por tanto, la solicitud planteada resulta sin lugar, tal como lo declaró el Juez de la Primera Instancia. Así se resuelve.

V

DE LOS DERECHOS DE LA NIÑA

Decidido lo anterior, es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Estima esta alzada que la normativa procesal contenida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, entre otras particularidades, contempla la posibilidad de que los interesados utilicen el órgano jurisdiccional para hacer valer los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes que juzguen convenientes, posibilidad que responde a uno de los principios procesales impuestos por la especialidad de la materia, y éste principio no es otro que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; concepto que por ser indeterminado podría ser calificado como una valiosa herramienta para que las partes coadyuven con el juez en la búsqueda de la verdad real.

De acuerdo con el interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, esta alzada entra a ponderar la situación de hecho y el derecho de la niña y su progenitor a mantener relaciones personales y contacto directo entre ambos.

En efecto, tal como señaló el M.T. de la República, en sentencia dictada en fecha 19 junio de 2009 por la Sala Constitucional, entre otras, el principio del interés superior del niño, niña y adolescente, al cual se refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone analizar y aplicar las normas del ordenamiento jurídico sobre la base de ese principio, obligando también a ponderar cada situación de hecho, y a reinventar el alcance de cualquier instituto, todo ello a los fines de satisfacer de manera más eficiente la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes, razón por la considera este Tribunal Superior, debe dirimir de oficio la controversia planteada por tratarse de un asunto que atañe a los derechos e intereses de la niña NOMBRE OMITIDO.

Al respecto, del estudio de las actas que conforman el expediente, se desprende la pretensión del progenitor ciudadano C.J.D.H., relativa a la revisión del régimen de convivencia familiar fijado en la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2009 por el Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio de Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual declaró con lugar la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil, formulada por el mencionado ciudadano y la ciudadana M.V.R.B., disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron en fecha 29 de noviembre de 2003, y fijó potestades parentales en relación a la niña A.V.D.R., tal como sigue:

(…)

3) En relación al REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, la niña permanecerá, de forma alternada, dos fines de semana al mes con su progenitor, quien retirará a la pequeña el día viernes a la salida del colegio y deberá retornarla el día lunes a la institución educativa donde cursa estudios. En caso que surjan circunstancias que modifiquen tal acuerdo, bajo consenso ambos progenitores decidirán lo conducente. En época de vacaciones escolares la niña permanecerá la mitad del mencionado período cada uno de sus progenitores. Durante este período permanecerá una semana (siete (07) días continuos) en el domicilio de cada uno de forma alternada. En ese tiempo cada progenitor podrá realizar viajes con la pequeña con la participación y anuencia debida del otro. Con ocasión de las fiestas decembrinas (24 y 25 de diciembre) y de año nuevo (31 de diciembre y 01 de enero), la pequeña compartirá con sus progenitores de forma alternada, en consecuencia, si disfrutará de la noche buena con su progenitora, compartirá el día de navidad con su progenitor; y de igual forma si comparte el día de fin de año con su progenitor compartirá el día de año nuevo con su progenitora. Queda entendido que dichas fechas serán alternadas anualmente por sus progenitores de común acuerdo entre ellos. En cuanto a la celebración del cumpleaños de la menor, ha sido acordado entre las partes que será de forma compartida y alternada entre ellos. En ese sentido la niña compartirá un año con su progenitora un año con su progenitor. Queda entendido que si la celebración de este día corresponde a un día que deba pasar con su progenitor, su progenitora podrá compartir con esta el transcurso de la tarde y deberá retornar a la pequeña a dormir en casa de su padre. Se acuerda igualmente la mencionada afirmación para el caso que el cumpleaños se celebre un día que la pequeña se encuentre con su progenitora. (…). Los días festivos (semana santa, carnaval, día de la independencia, entre otros) decidirán ambos progenitores de común acuerdo con quien permanecerá la pequeña. Acuerdan además que la niña podrá permanecer un día de la semana que no le corresponda con su progenitor, en cuyo calo (sic.) el progenitor, retirará la pequeña del colegio y la llevará de nuevo al día siguiente. En este caso de común acuerdo con su progenitora decidirá el día para este disfrute de acuerdo a las necesidades de la niña. Queda acordado entre ambos padres que la niña podrá compartir con el resto de sus familiares (abuelos, tíos, tías, primos) las festividades con ocasión de sus cumpleaños. En este caso ambos padres acordarán lo conducente respetando las festividades propias de cada familia, los derechos de la niña y garantizando el disfrute efectivo de este acuerdo.

En la solicitud que encabeza estas actuaciones, el progenitor manifestó que el régimen de convivencia familiar fijado y homologado, resulta en la práctica cerrado y ocasionalmente inviable, por cuanto la naturaleza del trabajo que desempeña, entre otras razones, le limitan a cumplir irrestrictamente ya sea con los días o las horas fijadas para compartir con su hija, casos en los cuales la progenitora, se opone e impide un encuentro en oportunidades distintas a las fijadas en el referido acuerdo, todo lo cual menoscaba el inalienable derecho de la niña a mantener una sana relación interpersonal y contacto directo con su padre.

En lo que respecta a esta institución familiar, ha reconocido ampliamente la jurisprudencia, que el inapropiadamente y mal llamado derecho de visitas, relacionado con el derecho de todo niño, niña y adolescente a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, constituye un derecho de doble orientación, es decir, un derecho que tiene la madre o el padre no guardador en relación con el hijo o hija, e igualmente, el hijo o hija en relación a la madre o al padre no guardador. En consecuencia, cualquier decisión judicial que se tome en cuanto a este derecho, debe necesariamente ponderar ambos intereses.

Ahora bien, en cuanto al anteriormente llamado derecho de visitas, actualmente consagrado como derecho de régimen de convivencia familiar, el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que: “El padre o la madre que no ejerza la p.p., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”. Así, entre otras cosas, desde la perspectiva del no guardador, el ejercicio del aludido derecho, debe ser percibido, como un mecanismo indispensable para el cumplimiento de su obligación de seguir velando por la educación del hijo o hija, instruirlo y educarlo.

Es el caso, que en principio la reglamentación judicial de las visitas, ahora convivencia familiar, es un recurso extremo que sólo procede cuando no ha sido posible que las partes superen sus diferencias de criterio; así quedó establecido por el legislador, en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que igual que su Reforma, prevé lo siguiente:

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

(…).

En este sentido, la Reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que:

Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.

Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumple el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con si padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

En la Reforma, con la redacción de la referida disposición para el Régimen de Convivencia Familiar, se ratifica indudablemente la intención del legislador de que este tipo de asuntos se resuelvan en principio por la vía de la conciliación, llegando a un acuerdo los progenitores, una vez oída la opinión del niño, niña y adolescente, esto por cuanto, son los sujetos involucrados quienes deben sopesar la conveniencia o vialidad del régimen de convivencia familiar, todo a los fines de que su establecimiento no resulte utópico o inviable, sino que tenga una validez y utilidad práctica, palpable en lo cotidiano; pues son los involucrados quienes están mejor posicionados para evaluar las repercusiones y efectos que tal régimen tendrá en su estilo de vida, actividades y costumbres, circunstancias de tiempo, modo y lugar que por demás sólo ellos conocen y tendrán que asumir.

Observa este Tribunal de las actas que integran el expediente que, en la oportunidad fijada por el a quo para la comparecencia de la niña NOMBRE OMITIDO, ante el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la niña no fue presentada a los fines de emitir opinión sobre el asunto planteado, relacionado con demanda de revisión de sentencia del régimen de convivencia familiar intentada por su progenitor; circunstancia por la que este Tribunal Superior consideró pertinente fijar oportunidad para oír a la mencionada niña, y al mismo tiempo, procurar una conciliación entre las partes, acogiendo criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde dicha Sala manifestó preocupación por la suerte que corren los niños, niñas y adolescentes en los juicios de guarda, cuando los órganos judiciales acuerdan y revocan ésta, sin detenerse a analizar que inciden en circunstancias de modo, tiempo y lugar que derivan del ejercicio fáctico de esta institución, con graves consecuencias que su constante y no bien ponderada alteración puede causar a los niños, niñas y adolescentes dentro de un proceso judicial.

Así, llegada la oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia celebrada en fecha 31 de marzo del presente año, no compareció la niña para ser escuchada, ni su progenitora para intentar un acuerdo entre los progenitores, tal conducta procesal por parte de la madre de la niña, denota el poco interés de la progenitora en que la niña sea escuchada y el querer llegar a un acuerdo amistoso, para que la niña mantenga una relación armónica de convivencia con su padre.

A lo antes expuesto, es pertinente resaltar lo manifestado por el progenitor al solicitar la revisión del régimen de convivencia familiar fijado en la sentencia que declaró el divorcio, pues alega que actualmente no le resulta conveniente, o bien se le dificulta su cumplimiento por motivos laborales; asimismo, atendiendo el señalamiento de la progenitora contenido en su escrito de contestación, al sostener que en el régimen de convivencia familiar fijado “los acuerdos mutuos no han cesado”; deja entrever con ello la factibilidad de un acuerdo, por lo que para este Tribunal Superior resultaba imprescindible y obligante, previamente a la fijación judicial de un régimen de convivencia familiar relacionado con la niña NOMBRE OMITIDO, agotar la posibilidad de que la modificación solicitada surgiera del acuerdo de voluntades de los involucrados, con posterioridad a la escucha de la opinión de la niña, pero agotada tal posibilidad dada la incomparecencia de la niña y su progenitora, siendo imposible así escuchar la opinión de la primera e insistir en la conciliación entre las partes, al no evidenciarse la consecución de un acuerdo que tienda a la modificación del régimen de convivencia familiar actual, que para el padre resulta dificultoso por razones de trabajo; corresponde a este órgano judicial emitir un pronunciamiento sobre la revisión solicitada por el progenitor, previas las consideraciones siguientes:

Cuando el padre y la madre no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña y adolescente, sin perjuicio naturalmente, del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paterno o materno-filial; de allí que sea necesario establecer a favor de la madre o padre no guardador un régimen de convivencia familiar, e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo o hija comparta de manera más íntima y prolongada con estos.

En este orden de ideas, puede agregarse que el interés superior de la niña NOMBRE OMITIDO, en el plano de los derechos como lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño, constituye un principio de interpretación de la norma que apoya a la dilucidación de conflictos entre la niña y el mundo adulto de sus progenitores entre sí, por tanto, en este caso, se parte del concepto del interés superior de la niña como el pleno respeto de sus derechos.

Por otra parte, el ejercicio de la p.p. implica que su titular debe encontrase presente en la cotidianidad de sus hijos e hijas. En efecto, la determinación del contenido y modalidades de ejercicio del derecho de convivencia familiar y su concreción práctica, suscita en muchas oportunidades conflictos, recurriendo en tales casos a la intervención judicial. Así, la doctrina ha planteado que tal determinación debe basarse en la investigación de los hechos, acatando las pautas legales, la buena fe, el interés superior del niño, niña y adolescente. En tales casos, el juez debe velar por la unión familiar, para que no se produzca el progresivo distanciamiento del progenitor o progenitora no guardadora de su hijo o hija, todo lo cual incide negativamente en la salud psíquica y emocional, e igualmente, en el progresivo abandono de las responsabilidades de los progenitores.

En este orden de ideas, la doctrina sostiene que el Derecho en este campo tiene una importante función educativa, al promocionar desde la legislación y la práctica judicial, los valores de coparticipación de los padres y madres, por tanto, el Juez debe mantenerse preferentemente dispuesto a conocer al máximo la información que se traiga a los autos, asimismo, debe conciliar derechos e intereses, para lo cual es conveniente no sobrevalorar los conflictos devenidos muchas veces de la irracionalidad, conflictos por demás “complejos, emocionalmente hablando”, como señala G.M. (Procedimientos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Vadell hermanos. 2000, p. 85).

Muchas veces resulta de gran ayuda la evaluación psicológica del grupo familiar, requiriendo en ocasiones la intervención de especialistas que actúen además terapéuticamente a fin de restablecer la comunicación, entre otras cosas, para darle la solución adecuada al conflicto. Refiere doctrina en la materia, que la densidad de tales conflictos escapa a un tratamiento jurídico formal y no sólo exige el concurso de otras disciplinas, sino también cierta sensibilización del magistrado judicial hacia sus perspectivas y enfoques, a fin de poder encauzar debidamente sus recomendaciones (San Juan, Miriam. Familia, Potestades Parentales y Sistema Jurídico. Universidad Central de Venezuela, 1991, p. 152).

Ahora bien, sobre las consideraciones que anteceden, en consonancia con el razonamiento sustentado en sentencia de fecha 18 de abril de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual las normas referidas a la p.p. que ejercen los padres y madres sobre sus hijos e hijas deben ser interpretadas a favor y en interés de éstos últimos, considera este Tribunal Superior que la no aportación de medio probatorio por parte del progenitor, o en todo caso, la ineficacia, impertinencia u cualquier otra, de los medios probatorios aportados, no podría condicionar de manera única y determinante la procedencia o improcedencia de la revisión solicitada del régimen de convivencia familiar.

En efecto, manifestada como fue por parte del progenitor, la circunstancia que impide o hace cuesta arriba ocasional o permanentemente su cumplimiento, al denotar en todo caso, que el régimen establecido no llena las expectativas y necesidades actuales del progenitor, debiendo ser tomado en cuenta tal planteamiento como un alegato de buena fe, que se traduce en el deseo del progenitor de compartir más tiempo con su hija NOMBRE OMITIDO, lo cual de ninguna manera puede interpretar el órgano judicial especializado como algo negativo o desfavorable para la misma, y para lo cual sea impretermitible probar las circunstancias referidas por el actor en su solicitud, en el entendido que dicha modificación debe evaluarse siempre y cuando la niña sea escuchada –estimando tal opinión de acuerdo a su grado de madurez- y ella esté de acuerdo, puesto que mal puede serle impuesta la modificación, al implicar siempre un cambio en su jornada diaria, espacio físico, hábitos dentro de casa, que tal como ha reconocido también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere; por consiguiente, siempre que tal modificación no atente con el cumplimiento de las actividades escolares propias de su edad, y/o interfiera con sus horas de descanso, o vaya en detrimento del tiempo que también debe compartir con la progenitora conviviente y viceversa.

Ahora bien, el régimen de convivencia familiar puede ser cerrado o limitado, cuando no incluye pernoctación y se establezca horas y días expresos para las visitas, incluso en algunos casos se señala taxativamente el lugar o lugares donde deben desarrollarse. La fijación de este tipo de régimen debe restringirse a casos claramente justificados, pues deviene en una relación extraordinaria y nada natural. Por otro lado, el régimen puede ser abierto, extenso o ilimitado, aludiendo a visitas que incluyen fines de semana con pernoctación, períodos vacacionales y otras festividades. Esto es, un régimen que permite a la progenitora o progenitor no guardador hacer contacto con su hijo o hija de manera continua, sin impedimento alguno o con alguna pequeña o relativa limitación. En relación a este último tipo de régimen, se ha dicho que: “…presupone una sana, cordial y fructífera relación entre el visitante y visitado, además nexos afectivos, y una actitud positiva del progenitor, enmarcada dentro de lo que se concibe socialmente, como excelente” (Flor Tortolero de Salazar. El derecho de visitas. Sociedad Experimental de Estudios Jurídicos. 1991, p.36).

Así, atendiendo al criterio doctrinario citado, este tipo de régimen de convivencia es el deseable para favorecer la comunicación padres-madres-hijos, ya que es el que más se asemeja a las condiciones existentes antes de producirse la ruptura de la pareja. En todo caso, el esfuerzo del Juez en la comprensión y conciliación de los intereses involucrados influye en una distribución tasada y matemática de las visitas, punto sobre el cual se ha dicho, que aunque se entiende la aspiración de distribuir equitativamente el tiempo libre del menor, surgen dudas sobre este tipo de reglamentación tan excesivamente rígida, con previsiones tan detalladas, será conveniente esta forma de decisión con tanta proporcionalidad.

Así, ante la duda, tal como señala M.S.J., el resultado que mejor puede favorecer el interés de todos los involucrados, es el logro de un convenio suscrito por las partes en el que se adopten modalidades flexibles que integren al padre no sólo a los períodos de recreación y descanso del niño, niña y adolescente, sino también a su vida habitual. (M.S.J.. Familia, Potestades Parentales y Sistema Jurídico. Universidad Central de Venezuela, 1991, p. 152).

Siendo que la conciliación entre los progenitores no fue posible en el presente caso, quedando entonces a cargo de este Tribunal, asumir la protección del derecho de la niña a mantener relaciones personales con su progenitor. Al respecto, se observa que la modificación de un régimen de convivencia familiar fijado por demás en el año 2009, esto es, hace un año y tres meses, implica lógicamente, en virtud del tiempo transcurrido, la probabilidad del surgimiento de cambios devenidos; bien por la edad de la niña, condiciones o circunstancias personales de cada uno de los progenitores, como podría ser lo referente al horario de trabajo alegado por el progenitor, que dificulta la habitualidad y permanencia de contacto con la niña.

Conforme a lo antes dicho, tomando en consideración la edad de la niña NOMBRE OMITIDO, asimismo, la ausencia de alegato que haga presumir a este Tribunal, un quebrantamiento a la buena fe con que deben ser ejercidos los derechos o alguna circunstancia que atente contra el interés superior de la nombrada niña; visto que el progenitor pide sea revisado el fallo de fecha 30 de noviembre de 2009, justificando que el mantenimiento del régimen de convivencia familiar resulta en la practica cerrado, ocasionalmente inviable por cuanto la naturaleza del trabajo que desempeña, lo limita a cumplir los días y horas fijadas para compartir con su hija; son circunstancias que a juicio de este Tribunal dejan en evidencia que en aquél momento determinaron condiciones que probablemente podrán ser, la corta edad de la niña o la falta de contacto con el visitador, o bien, devino del acuerdo de los progenitores y en la regulación concisa, concreta y precisa, basada en los datos que las partes suministraron, pero que en todo caso, al manifestar actualmente el progenitor que dicho régimen se le dificulta en la práctica, resulta procedente su modificación, ampliándolo, de modo que permita un mayor contacto entre la hija y el padre.

En base a todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior estima conveniente una regulación más amplia, que incluya también la pernoctación de la niña, permitiendo así la posibilidad de que el progenitor recupere el tiempo establecido para compartir y relacionarse con su hija, cuando por razones de trabajo o cualquier otra circunstancia, le sea imposible cumplir el predeterminado en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, siempre y cuando, la progenitora conviviente sea informada oportunamente del cambio, y ello no obstaculice las actividades escolares y descanso de la niña NOMBRE OMITIDO, todo ello a fines de extremar esfuerzos por consolidar un régimen que permita estrechar el vínculo paterno-filial, logrando así que la ruptura de la relación entre los progenitores, no lesione afectivamente a la niña NOMBRE OMITIDO, permitiendo adicionalmente que exista una comunicación y contacto fluido y natural entre el padre no guardador y su hija, disfrutando cada uno de la compañía del otro, pero especialmente, disfrutando la niña de la compañía de su padre, a cuyo lado no permanece regularmente, régimen que permitirá que la niña reciba de su padre el afecto, la guía, la formación y educación, esto por cuanto, todo ello es fundamental para el buen desarrollo y bienestar de NOMBRE OMITIDO.

Al respecto, considerando que el padre y la madre ejercen conjuntamente la p.p. y la responsabilidad de crianza, el padre no conviviente tiene establecido un régimen de convivencia familiar de la hija y, ambos tienen derecho a la convivencia familiar y, la niña tiene el mismo derecho a la convivencia con relación a la madre, ya se ha dicho que si no hay acuerdo entre los progenitores, ante el desacuerdo entre los padres el derecho de convivencia familiar debe ser garantizado judicialmente.

En consecuencia, con fundamento en la argumentación que antecede, este Tribunal Superior, considera que el derecho a la convivencia familiar, de la niña NOMBRE OMITIDO, debe ser ampliado para el progenitor a quien expresamente en este fallo, se le acuerda un régimen abierto para la convivencia familiar entre ambos; como quiera que, este derecho de acuerdo con su contenido puede comprender no sólo el acceso a la residencia de la niña, sino también la posibilidad de conducirla a un lugar distinto al de su residencia, se autoriza especialmente para ello al progenitor interesado de la convivencia familiar. Asimismo, puede comprender cualquier otra forma de contacto entre la niña y el padre, por tanto, el régimen abierto para la convivencia familiar, también comprende las comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Considerando que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior; este Tribunal Superior acuerda respetar los criterios adoptadas por los progenitores de la niña NOMBRE OMITIDO, en el acuerdo homologado en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 en relación al régimen de convivencia familiar, ampliándolo en el sentido que el padre frecuentará con su hija dos fines de semana al mes en la forma establecida en el fallo que se revisa, durante la semana tomando en cuenta la voluntad de la niña, podrá llevarla de paseo, pernoctar fuera del hogar materno previo acuerdo con la madre; ello con la finalidad de que tenga contacto directo con el padre y familiares paternos, y así brindarle estabilidad emocional.

En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con la niña en la frecuentación en horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que el progenitor deberá dar a su hija y a la progenitora. Así se decide.

En este sentido, se ordena a la ciudadana M.V.R.B., como madre no desconocer los lazos afectivos que unen a la niña con su padre C.J.D.H., ni obstaculizar el Régimen de Convivencia Familiar en beneficio de la niña, debiendo garantizar por ser la madre cuidadora, el cumplimiento de este derecho de la niña.

A los fines de que los progenitores de la niña puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hija, se exhorta a que sean sometidos a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, razón por la cual deberán asistir a una Escuela para Padres, para su incorporación a terapias y talleres en materia de familia y tomen en consideración las sugerencias que al respecto puedan hacerles, especialmente el deber que tienen de brindar orientación moral, afectiva y educativa, asistencia material, física y espiritual a la niña NOMBRE OMITIDO. Así se declara.

VI

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano C.J.D.H. contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede Maracaibo, en solicitud de Revisión de sentencia de régimen de convivencia familiar propuesta por el mencionado ciudadano, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO. 2) MANTIENE ampliamente el Régimen de Convivencia Familiar fijado en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 que se revisa, acordado entre los progenitores ciudadano C.J.D.H. y la ciudadana M.V.R.B. en relación con la niña NOMBRE OMITIDO. 3) Considerando que el padre y la madre ejercen conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza, y el padre no conviviente tiene establecido un régimen de convivencia familiar con la hija y, ambos tienen derecho a la convivencia familiar y la niña tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación a la madre, en tanto que, este derecho de acuerdo con su contenido puede comprender no sólo el acceso a la residencia de la niña, sino también la posibilidad de conducirla a un lugar distinto al de su residencia, se autoriza especialmente para ello al progenitor de la niña. Asimismo, podrá comprender cualquier otra forma de contacto entre la niña y el progenitor tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Considerando que la niña tiene derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior; este Tribunal Superior acuerda respetar todos y cada uno de los acuerdos adoptadas por los progenitores en el convenio homologado en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009, en relación al régimen de convivencia familiar respecto a la hija común, ampliándolo en el sentido que el padre frecuentará con su hija dos fines de semana al mes en la forma establecida en el fallo que se revisa. Durante la semana, tomando en cuenta la voluntad de la niña, podrá llevarla de paseo, pernoctar fuera del hogar materno previo acuerdo con la madre, con la finalidad de que tenga contacto directo con el padre y así brindarle estabilidad emocional. En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con la niña en la frecuentación en horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que deberá dar a la progenitora. 4) ORDENA a la ciudadana M.V.R.B., como madre de NOMBRE OMITIDO, no desconocer los vínculos afectivos que unen a la niña con su padre C.J.D.H., ni obstaculizar el Régimen de Convivencia Familiar ORDENADO en beneficio de la niña, debiendo garantizar por ser la madre cuidadora, el cumplimiento de este derecho de la niña. 5) EXHORTA a los padres de la niña para que puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hija, que se sometan a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados, pudiendo asistir a una Escuela de Padres, para su incorporación a terapias y talleres en materia de familias y tomen en consideración las sugerencias que al respecto puedan hacerles, especialmente el deber que tienen de brindar a la niña un ambiente adecuado para su integral desarrollo, además de la orientación moral, educativa, asistencia material, física y espiritual que la niña requiere. 6) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiseis (26) días del mes de abril de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria Accidental,

I.C. ARTEAGA ORTEGA

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:oo p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “9” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2011. La Secretaria Acc.