Decisión nº 12 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12649

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano G.A.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.873.292, domiciliado en el Municipio San F.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Los abogados G.P.U. y A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder otorgado por ante la Notaria Pública Segunda en fecha 09 de enero de 2009, quedando registrado bajo el Nro. 74 Tomo 04 de los libros de autenticaciones llevados por la referida Notaria, el cual corre inserto en el folio ocho (08) y nueve (09) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., creado mediante Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, publicada en Gaceta Oficial del Municipio San F.d.E.Z.N.. 02 Extraordinaria, de fecha 15 de marzo de 1.996.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: El abogado C.M.D.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 142.278, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública de San Francisco en fecha 29 de abril de 2.009, anotado bajo el No. 58, Tomo 37 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría Pública.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 0089-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el Comisario D.J.V., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE:

Fundamenta la parte actora, la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

Afirmó que, “[su] representado [ingresó] como Funcionario al servicio del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. el día 01 de enero de 1996 en el cargo de chofer, posteriormente en fecha 01 de enero de 1.997 fue designado como Analista de Procesamiento de Datos, a partir del día 01 de enero de 2.005 en el cargo de Coordinador de Trascripción de Datos, y encargado como Jefe de Unidad de Análisis a partir del día 01 de febrero de 2006 hasta el día 26 de diciembre de 2008, cuando fue notificado de su retiro de la Administración Pública.”.

Manifestó, que “…[su] representado en fecha 26 de diciembre de 2.008, [recibió] el original de la Resolución Número 0089-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el ciudadano Comisario D.J.V., Director General de la Policía de San F.d.E.Z., mediante el cual se [le] retira a su representado del cargo de Coordinador de Trascripción de Datos, ya que ocupaba como encargado el de Jefe de Análisis, retiro que produce la revocatoria de [su[ nombramiento de conformidad con los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Esgrimió, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento el día 01 de enero de 1997 al cargo de ANALISTA DE TRANSCRIPCION DE DATOS, [tiene] el derecho a no ser removido de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo (…) ya que [tiene] doce (02) años de ejercicio en la Administración Pública…”.

Señaló, que “…el acto administrativo impugnado está viciado por haber sido egresado del cargo de COORDINADOR DE TRANSCRIPCION DE DATOS sin que se llamara a concurso y con ello el derecho a la estabilidad que [tiene] de permanecer en el cargo hasta tanto se realice el mismo…”.

Refirió que “la Resolución impugnada está suscrita por el Comisario D.J.V., DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA DE SAN FRANCISCO, adscrita a la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z., pero su designación por el Alcalde no cumplió con la resolución Nº 510 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que obliga que la designación de los Directores de las Policías Municipales deben ser autorizadas por el órgano rector EN ESTE CASO POR EL Ministro en cuestión, de conformidad con la Ley Orgánica del Servicio de la Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, que en su artículo 1° establece que la designación de los Directores de Cuerpos de Policía se requerirá la aprobación del órgano rector de conformidad con el artículo 28 numeral 3° de la Ley Orgánica de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, ya que para la designación el Alcalde debía presentar una terna con la identificación de los postulados acompañados de la Síntesis Curricular y el Cumplimiento de los requisitos del artículo 32 de la señalada Ley.

Solicitó, “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] representado G.A. del cargo de JEFE DE ANALISIS como Encargado y Titular del cargo de COORDINADOR DE TRANSCRIPCION DE DATOS, contentivo de la Resolución NO. 00089-Dic-2008, de fecha 17 de diciembre de 2.008, suscrita por el Comisario D.J.V., Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de San F.d.E.Z. y notificada en fecha 26 de diciembre de 2.008. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo como titular de COORDINADOR DE TRANSCRIPCION DE DATOS DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE POLICIA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z.. TERCERO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que produzcan desde el retiro.”.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, compareció la abogada P.P.G., obrando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco y arguyó a favor de su representado, lo siguiente:

En primer lugar alega la perención breve de la instancia toda vez que la toda vez que la presente querella fue admitida en fecha 16 de enero de 2009.

Arguyó la defensa que en fecha 26 de ero de 2009, el Alcalde O.P., publicó en Gaceta Municipal No. 224 Decreto No. 6, mediante el cual se decreta la Nulidad Absoluta de los Certificados otorgados por la Alcaldía de San Francisco en fecha 01 de agosto de 2008, decreto que a su decir, se encuentra ajustado a derecho, pues el mismo esta fundamentado en normas de carácter constitucional y de estricto cumplimiento como lo es el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Afirma que el certificado de funcionario de carrera aludido por el querellante se otorgó dentro del supuesto normativo del artículo 19 ejusdem ya que no se cumplió con el concurso exigido legalmente para ser otorgado, y que el referido decreto de nulidad se dictó con fundamento a la facultad que le asiste a la administración pública referida a la autotutela administrativa.

Resalta que la resolución de remoción y retiro del querellante, es procedente en derecho ya que la misma cumplió con los extremos de la norma establecida en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otro lado, niega, rechaza y contradice, que el ciudadano J.R. sea un funcionario de carrera ya que de conformidad con el Texto Constitucional específicamente en el artículo 146 establece que los cargos de la administración pública son de carrera y se exceptúan de ello los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, y que posterior a ello establece que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso público, por lo que el querellante no tiene la cualidad de funcionario de carrera por no haber cumplido con uno de los requisitos indispensables para ser funcionario de carrera como lo es el concurso público.

Niega, rechaza y contradice que el ciudadano J.R., esté regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por ende tenga derecho a la estabilidad, ya que esta es exclusivamente otorgada a los funcionarios públicos de carrera.

Aduce que el querellante es en consecuencia un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Alega que su representada en fecha 17 de enero de 2009 dictó decreto N° 03 mediante el cual ordenó la reestructuración organizacional, funcional, operativa y de reingeniería procedimental del aparato de gobierno, presentado ante la Inspectoria del Trabajo.

Que la designación del Comisario D.J.V. cumple con los extremos de Ley, y que por los razonamientos antes expuestos solicita sea declarado sin lugar el presente recurso.

III

DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de apertura del lapso probatorio se observa que el querellante promovió los siguientes instrumentos probatorios:

1. reproduce el merito favorable de las actas.

2. Solicita se ordene a la Dirección del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio San f.d.E.Z. para que exhiba los siguientes instrumentos:

- Manual Descriptivo de cargos Administrativos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z..

- Reglamento Orgánico del Instituto Autónomo Policial Municipal del Municipio San F.d.E.Z..

- Original de la autorización expedida por el Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia para la designación del ciudadano D.J.V., como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z..

Igualmente se observa que juntamente con el libelo de la demanda el querellante consignó los siguientes instrumentos probatorios que este Despacho se encuentra forzado a valorar en virtud del principio de adquisición procesal:

1) Original de Boleta de Notificación emitida por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., de fecha 15 de diciembre de 2.008, donde se notifica al querellante de la decisión de removerlo, según resolución número 0069-Dic-2008.

2) Original de la resolución número 089-Dic-2008.

3) Copia fotostática del acta de Nombramiento del ciudadano G.A. de fecha 1 de enero de 1997 como Analista de Procesamiento de Datos.

4) Copia fotostática del acta de Nombramiento del ciudadano G.A. de fecha 1 de enero de 2005 como Coordinador de Trascripción de Datos.

- Pruebas aportadas por los apoderados judiciales del Instituto Autónomo querellado:

5) Consignó copia fotostática de la Gaceta Municipal Nro. 224 de fecha 26 de enero de 2009.

6) Consignó copia fotostática del Decreto Nro 6 de fecha 23 de enero de 2009.

7) Copia fotostática de la Gaceta Municipal Nro. 251 de fecha 25 de septiembre de 2009 contentiva de la Ordenanza de la Nueva estructura Organizativa y Funcional de la Alcaldía del Municipio San F.d.E.Z..

8) Copia fotostática del Informe Diagnostico del Sistema del talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco.

9) Copia fotostática de la Clasificación y Remuneración del talento Humano de la Alcaldía de San Francisco.

10) Copia fotostática de las Fichas Alternativas de remoción y cese para funcionarios contratados y por disposición interna

11) Copia certificada del Expediente Administrativo del querellante.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en el particular a). Así se decide.

En lo que respecta al particular b) el Tribunal observa que la misma no fue evacuada, razón por la cual no encuentra materia probatoria sobre la cual valorar en relación a dicha solicitud. Así se declara

En relación a los instrumentos identificados en los numerales 1), 2), 9) y 11) los mismos son un documento público, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia N° 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: W.H.F.S. contra Ministerio de la Defensa). Así se declara.

En relación a las copias fotostáticas identificadas en los numerales 3) y 4) por cuanto la misma no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En cuanto a las pruebas identificadas en los numerales 5), y 6), el Tribunal le otorga el valor probatorio de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En relación al numeral 7) relativo a la copia fotostática simple de los soportes presentados relativos a la “ORDENANAZA DE LA NUEVA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA Y FUNCIONAL DE LA ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z.”, publicada en Gaceta Municipal No. 251 de fecha 25 de septiembre de 2009, se observa que con la consignación de los documentos en cuestión el representante del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO pretende demostrar que en el presente caso se aplicó el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, que cumplió con todos los actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida subsiguiente aprobación por parte de la Cámara Municipal que es el órgano equivalente a nivel de gobierno municipal, y finalmente, la remoción y retiro.

En tal sentido, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data 25 de septiembre de 2.009, es decir, posterior al 17 de diciembre de 2.008, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado; y por otra, que la exposición de esos motivos -reducción de personal- no consta en ninguno de los considerando que sustentan la Resolución No. 0089-Dic-2008 de fecha 17 de diciembre de 2.008, por lo cual éstos constituyen una motivación sobrevenida de la Resolución recurrida. En tal virtud, este Juzgado considera que dichas documentales resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Así se establece.

En lo que respecta al numeral 8) relativo a la Copia fotostática del Informe Diagnostico del Sistema del talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio San Francisco., se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data marzo de 2009, es decir, posterior al 17 de diciembre de 2.008, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado, En tal virtud, este Juzgado considera que dichas documentales resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Así se establece

En lo que respecta al numeral 10) relativo a la Copia fotostática de las Fichas Alternativas de remoción y cese para funcionarios contratados y por disposición interna, se debe destacar por una parte, que la referida documental es de data marzo de 2009, es decir, posterior al 17 de diciembre de 2.008, fecha en la cual fue dictado acto administrativo impugnado, En tal virtud, este Juzgado considera que dichas documentales resultan impertinentes, al no aportar elemento alguno relacionado con los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha su valoración de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Así se establece

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la litis en los términos que anteceden, éste Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la Resolución impugnada y en tal sentido observa:

- De la incompetencia del funcionario de dictó el acto impugnado.

En otro sentido, este Juzgado procede a pronunciarse sobre la denuncia de incompetencia del Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco para dictar la Resolución No. 0089-Dic-2008, de fecha 17 de diciembre de 2.018, a través del cual se destituyó al querellante del cargo de Coordinador de Trascripción de Datos.

A tales efectos, se hace necesario indicar que la competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre inficionado de nulidad absoluta. Este vicio ha sido definido como “la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público”, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.

De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro m.T., la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2.008, señaló lo siguiente:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

.

De conformidad con el criterio transcrito, la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia No. 539 del 1° de junio de 2.004, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa

.

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y es manifiesta esa incompetencia cuando es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2007-1821 y 2010-686 de fechas 24 de octubre de 2.007 y 24 de mayo de 2.010, respectivamente)

Determinado lo anterior, este Juzgado aprecia del acto administrativo impugnado, que el mismo fue dictado por el Com. D.J.V., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. (Ver, folios 11 – 15)

Ello así, el artículo 18 de la Ley del Estatuto Policial, prevé:

Gestión de la Función Policial

Artículo 18. La gestión de la Función Policial corresponderá a los directores y directoras de los cuerpos de policía, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana

. (Resaltado del Juzgado)

Por su parte, el artículo 101 del Estatuto de la Función Policial, prevé lo siguiente:

Procedimiento en caso de destitución

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia, algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadren en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación corresponderá al C.D., previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente (…)

. (Resaltado del Juzgado)

Con base en las consideraciones precedentes, este Juzgado constata que el acto impugnado fue dictado por el Director General del Instituto Autónomo querellado, y visto que a los directores y directoras de los cuerpos de policía le corresponde la gestión de la Función Policial y adoptar las decisiones administrativa correspondiente en los procedimientos en caso de destitución; se considera que el Com. D.V., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, actuó dentro de la esfera de sus competencias legales, razón por la cual se desecha la denuncia realizada por el recurrente, en cuanto a la incompetencia de la autoridad que dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide

Por otro lado, en cuanto al alegato referido a que “el ciudadano Comisario General D.V. fue designado sin cumplir con el procedimiento previsto en la Resolución No. 510 del año 2010 del Despacho del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, de conformidad con lo señalado en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, lo cual hace nula su designación, y todas las actuaciones por él practicadas, como la remoción de [su] representado…”, quien suscribe considera importante hacer las siguientes consideraciones:

A tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos se encuentran dotados por regla general de pleno carácter ejecutivo y ejecutorio que deriva de la presunción de legalidad que los ampara.

En tal sentido, el acto administrativo mediante el cual fue designado al ciudadano D.V., como Director General de la Policía de del Municipio San F.d.E.Z. -el cual no fue ni siquiera identificado por el actor- goza de la mencionada presunción de legalidad; razón por la cual al no desprenderse del escrito inicial que la nulidad del acto administrativo contentivo del nombramiento en cuestión es pretendida por el actor, y al no constar en autos evidencia alguna de que haya sido declarada su nulidad en sede judicial; permite a este Órgano Jurisdiccional concluir que dicho acto administrativo conserva sus plenos efectos y en consecuencia su carácter ejecutivo y ejecutorio. Así se establece.

Sin menoscabo de lo establecido anteriormente, y en aras de darle mayor contundencia a la improcedencia del vicio de incompetencia denunciado, se advierte que la parte actora no aportó medio probatorio alguno que demuestra sus alegatos.

Ello así, y visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hechos”; resulta forzoso para quien suscribe desestimar el alegato analizado. Así se establece.

En consecuencia, visto que la parte actora no logró demostrar sus alegatos, y vista la presunción de legalidad de la cual goza que el acto administrativo mediante el cual fue designado al ciudadano D.V., como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z.; resulta forzoso desestimar la denuncia de incompetencia. Así se declara.

- De la condición de funcionario público de carrera y la violación al derecho a la estabilidad en el cargo:

En primer lugar, esgrimió el actor que “…[ingresó] con nombramiento el día 01 de noviembre de 1997 al cargo de ANALISTA DE PROCESAMIENTO DE DATOS y posteriormente fue ascendido al cargo de COORDINADOR DE TRANSCRIPCION DE DATOS a partir del día 01 de enero de 2005, y a partir del día 01 de febrero de 2006 se encontraba como encargado del cargo de JEFE DE ANALISIS, cuyo ingreso fue en vigencia de la Ley Carrera Administrativa”.

Por su parte, la representación judicial del municipio querellado negó que el ciudadano G.A.A.G., sea Funcionario de Carrera, ya que de conformidad con el texto constitucional específicamente la norma contenida en su artículo 146, establece como principio general, que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración. Asimismo, aseveró, que este ciudadano no es Funcionario de Carrera por no haber realizado concurso público para el ingreso a la Administración pública, por haberse otorgado el certificado con prescindencia total del procedimiento pautado para ello.

Visto en los términos en los cuales quedo trabada la denuncia bajo estudio, pasa a resolver este Juzgado de la siguiente manera:

A los fines de dilucidar la controversia planteada, considera importante quien suscribe precisar en primer lugar la fecha de ingreso del ciudadano querellante ingresó al Instituto querellado.

Al respecto, se observa que el actor afirmó en su escrito inicial que “…[ingresó] como Funcionario al servicio de INSTITUTO AUTONOMO POLICIA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z., el día 01 de enero de 1996 en el cargo de chofer, posteriormente en fecha 01 de enero de 1.997 fue designado como Analista de Procesamiento de Datos, a partir del día 01 de enero de 2.005 en el cargo de Coordinador de Trascripción de Datos, y encargado como Jefe de Unidad de Análisis a partir del día 01 de febrero de 2006 …”.

Por su parte se observa del texto de la resolución impugnada como fecha de ingreso del querellante el día 01 de agosto de 1996 al cargo de chofer.

En este sentido, es menester transcribir el contenido de la Resolución impugnada, la cual que cursa del folio once (11) al quince (15) del expediente judicial, y expresa lo siguiente:

“(…) CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aparte unico, el ingreso de los funcionarios público y funcionarias publicas a los cargos de carrera seran por concurso público, fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica “ El proceso de la selección del personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera de la administración pública, con base en la aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos, que permita su participación, en igualdad de condiciones, de quienes posees los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole”.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su único aparte establece que: “Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios y funcionarias públicos de carrera cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esa Ley”.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Se revoca el nombramiento de el ciudadano ALBORNOZ G.C.d.I.N.. 11.873.292, quien viene ocupando el cargo de hecho de Jefe de Análisis, por no tener nombramiento respectivo para dicho cargo, siendo su verdadero cargo el de coordinador de trascripción de datos e ingresado el día 01 de agosto de 1996, a la administración pública sin el respectivo concurso publico, por lo cual no tiene derecho a la estabilidad, se procede a su retiro a partir de la presente fecha…”.

ARTICULO SEGUNDO: La presente remoción y retiro surtirá efecto legales a partir del 17 de diciembre de 2008.”

Visto el contenido de la Resolución recurrida, resulta indispensable señalar que la misma fue sustentada en el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en consideración que el ciudadano G.A.A.G. ingresó en fecha 01 de agosto de 1996 –se insiste, tal como es establecido por la propia administración en el acto en cuestión- y que para dicho momento -01/08/1996- estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961. Así se establece.

Al respecto, resulta indispensable señalar que el principio de irretroactividad, conduce a que, “en aplicación de la regla ‘tempus regit actum’, la ley vigente durante un lapso dado, indique la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de dichos supuestos”. (Ver, sentencia de la Sala Constitucional No. 1370 del 03 de agosto de 2001).

En el mismo contexto, se destaca que en el sistema legislativo venezolano, el principio de irretroactividad de las leyes es de jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que “ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas sobre la norma a aplicar, se aplicará aquella que beneficie al reo”, es decir, que ninguna ley, salvo las excepciones establecidas en materia penal, puede ser dotada de efectos retroactivos.

En atención a lo anterior, se concluye que el principio de irretroactividad señala que una ley no puede ser aplicada a hechos anteriores a su promulgación, en consecuencia analizado como ha sido el referido principio y analizando el caso de autos, es destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al efecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone que “La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008).

Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano G.A.A.G., en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente (ver, folios16 y 17), bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante doce (12) años aproximadamente, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para equiparar al querellante a un funcionario público de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso. Así se declara.

Ahora bien, visto lo anterior, y circunscritos al caso de autos, a criterio de este Juzgado, el Instituto recurrido, no puede hacerse valer como motivo para remover y retirar al actor -luego de más de doce (12) años de servicio dentro de la Administración Pública- el hecho que su ingreso no fue precedido de un concurso público de conformidad a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que estaríamos en presencia de la aplicación retroactiva de una norma jurídica, por cuanto -se reitera- para dicho momento (01/08/1996) estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa y la Constitucional Nacional de 1961, violentando de ese modo la disposición contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República, el cual consagran el principio de irretroactividad de la ley (ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-1342 de fecha 30 de julio de 2009). Así se declara.

Asimismo, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. 0089-Dic-2008 dictada en fecha 17 de diciembre de 2008 por el Director General de la Policía del Municipio San F.d.E.Z.. Así se declara.

En vista de lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en actas. Así se declara.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela SE ORDENA al Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., la reincorporación del recurrente al cargo de Coordinador de Trascripción De Datos o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo desempeñado, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar. Así se establece.

Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora aparte del pago de los salarios caídos, solicitó en su escrito libelar, el pago de “aguinaldos” y “demás beneficios legales”.

Al respecto, debe reiterarse que la restitución al cargo desempeñado, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009)

Ello así, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al recurrente, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de “demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que la querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas a la funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, la querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Jueza elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.A.A.G. contra el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z..

SEGUNDO

SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en Resolución No. 089-Dic-2008 dictada en fecha 17 de diciembre de 2008 por el Director General de Policía del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z..

TERCERO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano G.A.A.G., al cargo de Coordinador de Trascripción de Datos adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.

CUARTO

SE ORDENA cancelar al querellante los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado de su cargo hasta la fecha en que sea decretada la ejecución voluntaria del presente fallo, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en los términos expresados en la motiva del presente fallo.

QUINTO

SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a los parámetros contenidos en la parte motiva de la presente.

SEXTO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

SEPTIMO

IMPROCEDENTE el pago de “demás beneficios legales y contractuales”.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 12.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 12649