Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 4 de Agosto de 2009

El 19-7-08 funcionarios de la SUB DELEGACIÓN DE CARICUAO del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibieron la denuncia de...

...SILVA CABRERA, KARINA...informando que en el hospital M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de su hermano quien en vida respondiera al nombre de CABRERA CORRO, YENDER JOSE de 22 años

...,

por lo que entonces fue entrevistada, diciendo que estaba en...

...en R.P., San Pablito, segunda escalera, casa numero 21...ayer 18-07-08, como a las 08:30 horas de la noche...mi hermano...Yender sale de la casa...escucho un disparo...veo a mí hermano tirado en el piso con la cara llena de sangre, a su lado estaban dos sujetos armados los cuales conozco de vista de nombre J.R.L. apodado como CHUCHO y otro apodado como PITO, quienes al verme escucho cuando PITO le dice a CHUCHO, dale otro tiro en la cabeza, este le vuelve a disparar y yo comienzo a gritarles que lo dejaran quieto, en ese momento salieron corriendo...solo se que lo apodan como PITO...CHUCHO y PITO...son mala conducta y azotes del sector, además acostumbran a andar armados

...,

y también de la misma fecha riela Inspección Técnica Policial, realizada por funcionarios de ese Cuerpo Policial, en la Morgue del Hospital “Dr. M.P.C.”, al cadáver del joven Cabrera...

...1) herida en al región del pómulo izquierdo; Una (01) herida en la región geniano derecho con halo de quemadura, Una (01) herida e la región occipital

...

Vale decir que funcionarios del mencionado Órgano Policial, el 22-7-08, se trasladaron...

...hacia el Barrio San Pablito, Segunda Escalera, Parte Alta de La Acequia, vía pública, Parroquia Caricuao, con la finalidad de realizar la Inspección Técnica del sitio del suceso...logrando colectar una concha percutida calibre 9 mm.

...,

y en otra inspección de la misma fecha en ese sitio, en...

...unas escaleras semi inclinadas de forma ascendente orientadas en sentido Norte, ubicándose sobre el suelo natural (tierra), y en sentido Este, adyacente a un cercado elaborado en metal, una concha percutida

...

De igual manera riela entrevista en ese Cuerpo Policial, de la madre de la victima, M.C....

...Yender sale...escucho un tiro...salgo a ver...Yender estaba tirado en el piso con la cara llena de sangre, a su lado estaban parados dos sujetos los cuales conozco de vista uno de nombre J.R.L., apodado como CHUCHO y otro apodado como PITO, quienes estaban armados, escucho cuando PITO le dice a CHUCHO, dale un tiro en la cabeza, este le da el tiro y luego ambos se van corriendo del lugar...escuche un disparo y cuando me asomé CHUCHO le dio el otro tiro a mi hijo...son mala conducta y azotes del sector, además acostumbran a andar armados

...

Es así que el 25-8-08, los mencionados policías dicen haber sido informados por la mencionada hermana de la victima, K.S....

...que en momentos que se trasladaba a bordo de un vehiculo particular por la calle principal de San Pablito, específicamente frente a la primera escalera, observó a un ciudadano de nombre J.R.L., apodado como CHUCHO, quien en compañía de otro sujeto apodado como PITO, le habían dado muerte a su hermano de nombre CABRERA CORRO, YENDER JOSE, este hecho ocurrido en fecha 18-07-08, de igual forma dicho ciudadano manifestó que el sujeto de nombre J.R.L. apodado como CHUCHO...me trasladé...hacia la calle principal de San Pablito, específicamente frente a la primera escalera...logramos avistar ...le realizamos el respectivo cacheo o inspección corporal al ciudadano... manifestó no poseer ningún tipo de identificación, indicando que respondía correctamente al nombre de. ROJAS L.J....procedimos a trasladar al ciudadano aprehendido a la sede de esta Sub Delegación, posteriormente en esta oficina nos trasladamos al área de Sustanciación, a fin de verificar si el aprehendido figura como investigado en los libros de causas llevados por la referida sala...el ciudadano J.R.L., apodado como CHUCHO, conjuntamente con un sujeto apodado como PITO, se encuentran involucrados en las actas procesales signadas con la nomenclatura H-948.276, de fecha 18-07-08 instruido por este Despacho, por Uno de los Delitos Contra Las Personas (Homicidio...

...,

por lo que fue presentado a la...

2. LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   Lo acontecido en ella quedó expresada en su respectiva Acta, en la que se lee que libre de apremio y coacción Rojas dijo que...

   “...me dijeron unos amigos que habían matado a un chamo allá arriba, cuando yo salí de mi casa ya al hermano de ella lo habían matado y ese día me quede hasta las tres (03:00am) de la madrugada, tomando y echando broma y en eso llegaron unos policías...el occiso...era malandro y el hermano menor del chamo que mataron también es malandro, y eso fue que los malandros del otro lado “vinieron y lo mataron...ha estado detenido alguna vez? Contesto:´...cuando estuve carajito por una pelea...conocía a YENDER de vista, trato y comunicación? Contesto: Solo de vista”...,

   Audiencia en la que también intervino la mencionada madre de la victima...

   ...escuche el disparo y salí a ver que pasaba cuando vi a mi hija gritando y vi a mi hijo tirado en el piso lleno de sangre...dale en la cabeza, dale en la cabeza", yo los vi y cuando me vieron ellos salieron corriendo, también quiero decir que anoche 2 chamos de la banda que tienen ellos fueron a amenazarme

   ...,

   y su hermana...

   ...escucho un disparo yo salgo corriendo y veo a mi hermano tirado en el piso...dale en la cabeza y no le importo que estuviéramos mi mama y yo y le dieron en la cabeza y luego salieron corriendo...oigo el disparo corro y empiezo a gritar "déjenlo, déjenlo" y le dieron en la cabeza un tiro y se fueron corriendo

   ...

   siendo que, entonces, el Tribunal dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   ...la aprehensión del hoy Imputado ocurre en fecha 25-08-2008, superando holgadamente la previsión a que se refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar el delito como flagrante, como tampoco ninguna otra situación de las contenidas en la referida norma. De manera que al verificarse que hasta la presente fecha, tampoco existe orden judicial de aprehensión en contra del ciudadano aquí presentado, por lo que la detención practicada por los funcionarios actuantes, ciertamente violenta el contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con base en la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia donde se advierte como las nulidades solo deben ser decretadas en Interés de la debida formación procesal y al verificarse una vulneración de los derechos constitucionales del Imputado resulta procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesa! Penal compartiendo los argumentos esgrimidos por la defensa declarar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de Aprehensión. PRIMERO: Habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión, el Tribunal considera que se mantiene vigente el resto de las actuaciones de investigación cursantes a los autos. En tal sentido, en aplicación del criterio de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en fecha 09 de abril de 2001, en la cual establece, entre otras cosas: " ...la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden Judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (...) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional mientras dure el juicio...

   Bajo esta perspectiva, debe entrar a conocer entonces este Tribunal, las demás solicitudes presentadas por el Ministerio Público en especial respecto a la necesidad y urgencia de decretar la detención provisional preventiva del imputado; en tal sentido, pasa a señalar lo siguiente: Vista la solicitud formulada por el representante de! Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se Instruye a Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: Este Juzgado en cuanto a la precalificación dada al hecho Imputado en este acto por el representante del Ministerio Público la acoge en cuanto a lugar en derecho en relación al ciudadano JOSEPH ESTEVEN ROJAS LUCERO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, al verificarse en forma preliminar la materialización de los elementos objetivos del referido tipo penal orientados a causar Intencionalmente la muerte de un ser humano por motivos fútiles e innobles. Al respecto, dichos elementos objetivos se desprenden de forma preliminar del Acta de Trascripción de Novedad de fecha 18-07-08...aunado con el Acta de entrevista tomada a la ciudadana SILVA CABRERA K.K., de fecha 19-07-08...aunado a la Inspección Técnica Policial cursante al folio (08) de la Sub Delegación Caricuao de fecha 19-07-08... aunado con el Acta de Investigación Penal de fecha 21-07-08... aunado con el Acta de Investigación Penal de fecha 22-07-08...aunado con la inspección técnica (ocular) policial Nº 0523, de fecha 22-07-08...Aunado con el Acta de investigación Penal de fecha 23-07-08 … Aunado con el Acta de entrevista rendida por CABRERA CORRO M.N. de fecha 28-07-08...

   … Aunado con el Acta de investigación Penal de fecha 11-08-08...Aunado con el Acta de investigación Penal de fecha 11-08-08...Del análisis del contenido de los referidos elementos de convicción se denota como el fallecimiento de la víctima se produce por herida de arma de fuego verificándose la acción de un agente externo sin que se verifique en forma preliminar la existencia de un motivo que justifique tal accionar, considerándose por ende un aparente motivo fútil que derivo en el posible accionar del responsable que causo la muerte del ciudadano CABRERA CORRO YENDER, encuadrando así la acción en la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal. De igual forma se advierte que esta precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que para la fecha son presentados en la presente audiencia y que como su nombre lo indica están sujeta a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación pro lo que pueden ser objeto de modificación al momento de la imputación formal por parte del Ministerio Público, correspondiendo a este Juzgado de conformidad con la facultad de adecuación típica realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos de llegar a considerarse la admisión de la acusación fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público, respecto a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe entrar a analizar este Juzgado si en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar procedente la imposición de este tipo de medidas de coerción personal. Al efecto, habiendo sido acogida la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal, se considera la existencia de un hecho punible HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, que merece pena privativa de libertad (PRISION DE 15 A 20 AÑOS) y que por lo reciente de su comisión (18-07-2008) no se encuentra evidentemente prescrita; con base en el análisis de los referidos elementos de convicción se verifica en forma anticipada y a resultas de la investigación un nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se le atribuye comprometiendo en forma preliminar su posible responsabilidad en el hecho, al ser señalado por los testigos, elementos de convicción que con las características de pluralidad exigidas por nuestro ordenamiento jurídico, en forma preliminar comprometen la responsabilidad del imputado como autor o participe en el hecho que se le imputa. En cuanto al Peligro de Fuga, para su determinación el tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCIA GARCIA, se reconoce como una potestad del Juez de Control el determinar cuándo se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuando se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia (… Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.2, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión del imputado en el hecho y superando holgadamente en su límite superior los diez (10) años a que contrae la norma para presumir tal peligro de conformidad con el PARAGRAFO PRIMERO de la citada norma adjetiva penal; complementado con el contenido del artículo 251.3, tomando en consideración la magnitud del daño causado al corresponderse el delito de HOMICIDIO, con un atentado contra el derecho a la vida como bien jurídico especialmente tutelado por nuestro ordenamiento legal, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal aunado al hecho de conocer el lugar de residencia de los testigos presenciales, siendo posible su localización y atendiendo a la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer, a la luz del artículo 252.2 ibídem, hace plausible la existencia de una fundada sospecha que el accionar del imputado pueda ir orientado a propiciar un comportamiento reticente de los testigos presenciales supuesto que no solo comprometería la investigación sino que atentaría contra las finalidades propias del proceso penal, por lo que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ROJAS LUCERO JOSEPH”...

   cuyo Auto de Fundamentación se dictó en similares términos, decisión ésta que fue recurrida...

3. LA APELACION.-

   “...la investigación en el presente caso se inicia el 18 de Julio del año en curso y siendo el caso que la aprehensión del hoy imputado ocurre el 25-08-2008, superando holgadamente la previsión a que se refiere el artículo 2480 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar el delito como flagrante como tampoco ninguna otra situación de las contenidas en la referida norma. De manera que al verificarse que hasta la presente fecha tampoco existe orden judicial de aprehensión en contra de mi patrocinado por lo que la detención practicada por los funcionarios actuantes ciertamente violenta el contenido del artículo 440 numeral 1ero de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y con base en la Doctrina Judicial del Tribunal Supremo de Justicia donde se advierte... que las nulidades sólo deben ser decretadas en interés de la debida formación procesal y al verificarse una vulneración de los derechos constitucionales del imputado resulta procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1910 y 1920 del Código Orgánico Procesal Penal, compartiendo los argumentos esgrimidos por la defensa DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión. En su misma decisión en el Punto Primero: habiendo sido decretada la nulidad de la aprehensión el Tribunal consideró que se mantiene vigente el resto de las actuaciones de investigación y en aplicación del criterio de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA de fecha 09-04¬2001 acordó la aplicación del procedimiento ordinario, acogió la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE PERPETRADORES, previsto y sancionado en el artículo 4060 del Código Penal y en el Punto Tercero: decretó medida privativa de libertad en contra de ROJAS L.J. STEVEN de conformidad con lo establecido en el artículo 2500 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 2510 numerales 2 y 3 Y parágrafo 1ero y 252 numeral 2do Ejusdem y fijando como sitio de reclusión el Rodeo 1.-

   III

   DERECHO

   “El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el articulo 447° numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: ... 4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva ... ", fundamentación en la cual encuadra esta Defensa el presente RECURSO DE APELACIÓN, por ser el mismo dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control al decretar Medida Privativa de Libertad a mi asistido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250° numerales 1,2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 251 ° numerales 2 y 3 Y parágrafo 1ero y 252 numeral2do Ejusdem.-

   “Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi patrocinado ROJAS LUCERO JHOSEH STEVEN tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios policiales recogida en el Acta Policial de Aprehensión, en virtud de que no se cuenta con testigos presénciales para presumir la participación de mi asistido en el hecho donde perdió la vida el ciudadano que en vida respondiera al nombre de CABRERA CORRO YENDER JOSE, aunado a ello no existe señalamiento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del numeral 2 del articulo 250° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", por lo que al no estar llenos los extremos del citado artículo 250°, mal puede el Juzgador sustituir la medida privativa de libertad por la libertad sin restricciones.-

   “Sorprende a esta defensa, ¿que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción que existen suficientes indicios en contra de mi asistido? es decir, que sólo consta en su contra el dicho de los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión sin ningún objeto o testigo que lo relacione con el mismo. Por otra parte observa la defensa que en la audiencia de oír al imputado, las ciudadanas CABRERA MARY (madre del occiso) declara " ... yo estaba en mI casa haciendo la comida cuando escuché el disparo y salí a ver que pasaba, cuando vi a mi hija gritando y vi a mi hijo tirado en el piso lleno de sangre, el PITO le decía a CHUCHO dale en la cabeza ... y la ciudadana K.S. (hermana del occiso) declara que estaba en casa de su abuela y el hecho fue al lado de la casa en lo que oigo el disparo corro y empiezo a gritar déjenlo, déjenlo, le dieron el tiro en la cabeza y se fueron corriendo, razón por la cual esta defensa considera que no existen elementos de convicción procesal que señala el Legislador para considerar a mi asistido autor o partícipe del hecho investigado y como ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no es suficiente el dicho de los funcionarios policiales para considerar a una persona autor o participe en un ilícito penal, si no se cuenta con algún otro elemento de convicción con que adminicularlo para determinar certeza en lo expresado por los funcionarios policiales, por lo que solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones, REVOQUE la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control y en su lugar ordene la libertad sin restricciones del ciudadano ROJAS L.J. STEVEN por no existir suficientes elementos de convicción que permitan atribuirle la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE PERPETRADORES, y en consecuencia no están llenos los extremos del numeral 2do del articulo 2500 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustituir la medida privativa de libertad por la libertad sin restricciones.-

   Vale decir que, como se dijo, el hoy apelante fue acusado por el delito por el que fue imputado, pero en la acusación se lee que, en convencimiento fiscal...

   ...el imputado STEVEN ROJAS LUCERO, en compañía de otro sujeto que lo acompañó el día de los hechos, se presentaron en Barrio San Pablito, Segunda Escalera, Vía Pública, donde efectuaron varios disparos contra la humanidad del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER J.C.C., logrando con esta acción quitarle la vida a la victima de autos

   ...

4. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Entre otras denuncias del apelante, señala que...

   ...la investigación en el presente caso se inicia el 18 de Julio del año en curso y siendo el caso que la aprehensión del hoy imputado ocurre el 25-08-2008, superando holgadamente la previsión a que se refiere el artículo 2480 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar el delito como flagrante como tampoco ninguna otra situación de las contenidas en la referida norma

   ...

   Ciertamente, el Artículo 44.1 de la Constitución establece que la única posibilidad constitucional y legal para que se tolere la restricción de la libertad personal a alguien, en Venezuela es…

   …en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti

   …

   Ciertamente, en el caso que nos ocupa y como arriba se narró, la investigación en el presente caso se inició el 18-7-08, pero la aprehensión del hoy acusado Rojas Lucero acaeció el 25-8-08, cuando de inmediato éste es llevado a sede jurisdiccional, y allí, en el juzgado de la recurrida, luego de celebrada una Audiencia de Presentación, y sobre la base de los elementos de convicción generados antes de la detención, se coercionó a Rojas Lucero a través de una medida judicial preventiva privativa de libertad. Esto, que pudiera ser negado sobre la base de la simple lectura del Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución (ya que no mediaba orden judicial en contra del hoy acusado) y menos aun puede considerarse que la detención del imputado fue por un hecho flagrante –porque ello sería contrario a la expresa regulación que en tal sentido establece el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal)- DEBE SER VALIDADO POR LA SALA, tal como se hizo en la recurrida.

   En efecto, en la impugnada, se utilizó una referencia jurisprudencial proveniente de la Sala Constitucional de nuestro M.T., criterio éste que comparte la Sala. En la impugnada se invocó el jurisdatio que proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, M.I. de la Constitucionalidad en nuestro País, que imprime precedentes “…vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”… y este surge en el Fallo 526 del 9-4-01, a saber…

   “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas…cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control

   …,

   reiterado en su Fallo Nº 415 del 19-3-04…

   …una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad…las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.)

   …,

   y también en el 4298 del 12-12-05, así como en el 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

   Ahora bien, la imputación en contra del apelante, aun para la fase inicial del proceso, la preparatoria, se objetiva en presentes elementos de convicción que rielan en el expediente y que estuvieron a la disposición de la juzgadora que coercionó al hoy imputado. En tal sentido, compartimos el criterio expresado por el Magistrado, el Doctor de la Universidad Católica “Andrés Bello”, A.A.F., en su Voto Salvado a la Sentencia Nº 234 del 14-5-02, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a saber…

   “LA IMPUNIDAD

   “La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde y es una deliberada constitución de privilegios hacia un grupo de favorecidos. El universo de normas jurídicas tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido. Con esta desobediencia se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para el cual hubo la ordenación a un fin último y más importante: el "telos". Contra el desconocimiento del "telos" o fin último o bien común o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial. Por eso puede afirmarse que la fuente de validez de un sistema jurídico es la voluntad del Estado. El Derecho Constitucional y el Derecho Criminal armonizan la libertad y la autoridad. La suprema autoridad es la soberanía, que es el Estado mismo en la concepción jurídica del Estado. Éste es el Derecho y, según KELSEN, el derecho es coacción. Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra y se desnaturaliza así el Derecho, si se violenta o se desconoce "el telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, ha de ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto. La "ratio-iuris" de las normas es el asegurar el respeto a los principios de la moral y de las buenas costumbres; mantener el orden público; facilitar la seguridad jurídica y la aplicación uniforme del Derecho. En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay castigo se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo. La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es pervertir todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de los delitos, ya que el principal factor tenido como “determinante situacional de la no agresión fue el temor al castigo”. JEFFREI H. GOLDSTEIN, “Agresión y delitos violentos” (Tr. Ing. J.T. O: “Aggression and crimes of violence”. Ed. El Manual Moderno, Méjico, 1978, pág. 45).

   Ciertamente, conforme al Dr. Angulo, “…La impunidad es injusticia, pues no da a los transgresores el castigo que les corresponde”…

   Existiendo entonces los elementos de convicción ya señalados, también hay objetivas pautas: el eventual quantum sancionatorio por el delito que sustentó la coerción del apelante, demostrados preliminarmente con los elementos de autos, el homicidio del joven Cabrera, de 22 años de edad.

   Por ello es que debe ratificarse la recurrida en lo que atañe al tipo de coerción en ella decidido, aunado al hecho que, además, en el actual curso procesal de la causa, ciertamente la adopción del principio “rebus sic stantitus”, no conduce a hablar de variación de la condición procesal del hoy acusado, hacia su favor, sino mas bien en su contra, siendo que este ha sido propuesto en acusación por el mismo delito por el que fue imputado, cuyo supuesto de hecho no es una circunstancia de poca magnitud, y si el acusado fuere responsable de tal ilícito, no sería ínfima la sancion que de tal conducta se derivaría.

   Los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solo de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

   El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   Por lo demás, en la resolución de las especificas denuncias de la apelación, la Sala ha dividido sus consideraciones en tres apartados: a) La ilustración con los elementos de autos posteriores a la recurrida; b) El análisis de los elementos de autos anteriores a la recurrida que condujeron a su dictado; c) El análisis de la Audiencia de Presentación que condujo a la recurrida.

   Con respecto al primero de esos apartados, esta Sala está convencida que los elementos de convicción de autos conducen a afirmar la eventual -por haberse dictado la recurrida en Fase Preparatoria- responsabilidad penal del hoy acusado, en el homicidio del joven Yender Cabrera, de 22 años de edad.

   En efecto, siendo que el 19-7-08 funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibieron la denuncia de...

   ...SILVA CABRERA, KARINA...informando que en el hospital M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de su hermano quien en vida respondiera al nombre de CABRERA CORRO, YENDER JOSE de 22 años

   ...,

   por lo que entonces fue entrevistada, diciendo que estaba en...

   ...en R.P., San Pablito, segunda escalera, casa numero 21...ayer 18-07-08, como a las 08:30 horas de la noche...mi hermano...Yender sale de la casa...escucho un disparo...veo a mí hermano tirado en el piso con la cara llena de sangre, a su lado estaban dos sujetos armados los cuales conozco de vista de nombre J.R.L. apodado como CHUCHO y otro apodado como PITO, quienes al verme escucho cuando PITO le dice a CHUCHO, dale otro tiro en la cabeza, este le vuelve a disparar y yo comienzo a gritarles que lo dejaran quieto, en ese momento salieron corriendo...solo se que lo apodan como PITO...CHUCHO y PITO...son mala conducta y azotes del sector, además acostumbran a andar armados

   ...,

   y también de la misma fecha riela Inspección Técnica Policial, realizada por funcionarios de ese Cuerpo Policial, en la Morgue del Hospital “Dr. M.P.C.”, al cadáver del joven Cabrera...

   ...1) herida en al región del pómulo izquierdo; Una (01) herida en la región geniano derecho con halo de quemadura, Una (01) herida e la región occipital

   ...,

   los funcionarios del mencionado Órgano Policial, el 22-7-08, se trasladaron...

   ...hacia el Barrio San Pablito, Segunda Escalera, Parte Alta de La Acequia, vía pública, Parroquia Caricuao, con la finalidad de realizar la Inspección Técnica del sitio del suceso...logrando colectar una concha percutida calibre 9 mm.

   ...,

   y en otra inspección de la misma fecha en ese sitio, en...

   ...unas escaleras semi inclinadas de forma ascendente orientadas en sentido Norte, ubicándose sobre el suelo natural (tierra), y en sentido Este, adyacente a un cercado elaborado en metal, una concha percutida

   ...,

   de igual manera hay la entrevista de la madre de la victima, M.C....

   ...Yender sale...escucho un tiro...salgo a ver...Yender estaba tirado en el piso con la cara llena de sangre, a su lado estaban parados dos sujetos los cuales conozco de vista uno de nombre J.R.L., apodado como CHUCHO y otro apodado como PITO, quienes estaban armados, escucho cuando PITO le dice a CHUCHO, dale un tiro en la cabeza, este le da el tiro y luego ambos se van corriendo del lugar...escuche un disparo y cuando me asomé CHUCHO le dio el otro tiro a mi hijo...son mala conducta y azotes del sector, además acostumbran a andar armados

   ...,

   elementos todos éstos que en nada se contradicen, sino más bien se ven reafirmados con el propio dicho libre y espontáneo, que con asistencia de defensor, manifestó el hoy acusado ante la Audiencia de la que se derivó la recurrida. En efecto, allí Rojas no niega su conocimiento de la muerte de Cabrera, y por el contrario, hasta de alguna forma lo justifica...

   “...ese día me quede hasta las tres (03:00am) de la madrugada, tomando y echando broma y en eso llegaron unos policías...el occiso...era malandro y el hermano menor del chamo que mataron también es malandro, y eso fue que los malandros del otro lado “vinieron y lo mataron...conocía a YENDER de vista, trato y comunicación? Contesto: Solo de vista”... .

   Pero es que, en dicha Audiencia, y con presencia de la asistencia letrada del hoy acusado -que por ende pudo interrogarlas para desvirtuar su fiabilidad ante los ojos del juzgador-, intervinieron la mencionada madre de la victima, la que ratificó que escuchó...

   ...el disparo y salí a ver que pasaba cuando vi a mi hija gritando y vi a mi hijo tirado en el piso lleno de sangre...dale en la cabeza, dale en la cabeza", yo los vi y cuando me vieron ellos salieron corriendo, también quiero decir que anoche 2 chamos de la banda que tienen ellos fueron a amenazarme

   ...,

   y su hermana...

   ...escucho un disparo yo salgo corriendo y veo a mi hermano tirado en el piso...dale en la cabeza y no le importo que estuviéramos mi mama y yo y le dieron en la cabeza y luego salieron corriendo...oigo el disparo corro y empiezo a gritar "déjenlo, déjenlo" y le dieron en la cabeza un tiro y se fueron corriendo

   ...

   Ahora bien, también es cierto que los elementos de autos hablan en estos momentos iniciales de la causa, de la participación plural de personas en la muerte del joven Cabrera. Y ello se vio ratificado en el convencimiento fiscal hasta ahora, conforme lo refiere en su acusación. En efecto, arriba se precisó que habiéndose encontrado el 19-7-08 el cuerpo sin vida del malogrado Yender Cabrera, en esa misma fecha, su hermana K.S.C., en entrevista, dijo que el día de los hechos, al lado del cuerpo de su hermano, “...estaban dos sujetos armados...escucho cuando PITO le dice a CHUCHO, dale otro tiro en la cabeza, este le vuelve a disparar”... (Resaltado de la Sala); siendo que ello no es contrario a lo que se lee en la Inspección Técnica Policial, realizada al cadáver del joven Cabrera, en la que se refiere la existencia de dos (2) heridas de bala, a saber...

   ...1) herida en al región del pómulo izquierdo; Una (01) herida en la región geniano derecho con halo de quemadura, Una (01) herida e la región occipital

   ...

   De igual manera, en la entrevista policial de la madre de la victima, M.C., ella señala que “...Yender estaba tirado en el piso... a su lado estaban parados dos sujetos...escuche un disparo y cuando me asomé CHUCHO le dio el otro tiro a mi hijo... (Resaltado de la Sala); y en la Audiencia de la que se derivó la recurrida, “...yo los vi y cuando me vieron ellos salieron corriendo”...; y su hermana K.S., “...le dieron en la cabeza un tiro y se fueron corriendo”...

   Esta participación plural en la muerte de Cabrera no se desdice en la acusación que se interpuso en contra del hoy apelante en la que, como arriba se trascribió, se lee...

   ...el imputado STEVEN ROJAS LUCERO, en compañía de otro sujeto que lo acompañó el día de los hechos, se presentaron en Barrio San Pablito, Segunda Escalera, Vía Pública, donde efectuaron varios disparos contra la humanidad del ciudadano que en vida respondiera al nombre de YENDER J.C.C., logrando con esta acción quitarle la vida a la victima de autos

   ...

   Y esta precisión sirve para la adopción de las medidas de coerción en el proceso penal, ya que no puede prescindirse del análisis del factor eventual pena que pudiera aplicarse por el hecho imputado. De ahí que el Numeral 2 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal instruye verificar, para encontrar conforme la Privación Judicial Preventiva de Libertad, “...se tendrá en cuenta, especialmente (...) La pena que podría llegarse a imponer” .

   Como se motivó arriba, esta Sala está preliminarmente convencida de la eventual participación plural en la muerte del joven Cabrera, tal como se dictó en la recurrida, pero no puede desconocer la Sala que con anterioridad a la impugnada ya existían elementos de autos que hablan de una participación plural en tal muerte y conforme al Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal...

   ...Cuando en la perpetración de la muerte...han tomado parte varias personas y no pudiese descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad

   ....

   Esto es: la complicidad correspectiva. Y este calificativo de un hecho que se imputa y por el cual se coerciona, tiene que aplicarse de inmediato al imputado -irrelevantemente que no se haya propiciado la presencia en el proceso del otro eventual interviniente en la muerte de Cabrera-, porque los elementos de convicción que la sustentan fueron obtenidos procesalmente antes de la recurrida.

   Los efectos sancionatorios de la aplicación del Artículo 424 del Código penal, son inferiores a los de asumir una participación individual en un homicidio, por lo que cambiando la Sala la calificación de la coerción, no incurre en reforma peyorativa, en reforma en perjuicio. Muy por el contrario, mejora la condición procesal del coercionado. Es por esta razón que la Sala tiene que modificar la recurrida:

   1. Confirmando la impugnada parcialmente porque para la Sala, el delito que debe serles imputado es el de homicidio calificado, pero en grado de complicidad correspectiva, conforme al Artículo 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal; y

   2. Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que valida la detención judicial -siendo la detención policial inicial del hoy acusado no conforme con el Derecho-, proviene de las Sentencias Nº 526 del 9-4-01, 415 del 19-3-04, 4298 del 12-12-05, 1935 del 19-10-07 y 428 del 14-3-08.

   Por su parte, es criterio de la Sala que siendo el supuesto de la complicidad correspectiva el “...que no pudiere descubrirse quien”... causó el homicidio de entre varios que participaron, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción por vía de “probar lo contrario” -como lo contempla el 49.2 Constitucional-, entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte de alguien de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una formula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imponible es el fundamento de la cautela personal en nuestro proceso. Conforme al Aparte del Artículo 26 Constitucional (“Tutela Judicial Efectiva”, denominan al instituto normado por dicho Artículo), dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que otorga tutela judicial.

   Dicha equidad, en un sentido practico, y en el caso de la aplicación del instituto de la complicidad correspectiva, impondría entonces -a criterio de la Sala- que siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los plurales participes del homicidio. A entender de este Tribunal, la pena que debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el limite inferior correspondiente al tipo en cuestión. Pero además, opcionando el citado Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal entre disminuir “...de una tercera parte a la mitad”..., a dicho limite inferior debe disminuirse es la mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del homicidio.

   La recurrida solamente fue apelada por el hoy acusado Rojas Lucero y esta Sala encuentra conforme la existencia de elementos de convicción para señalar la participación conjunta del acusado en esa muerte. Empero lo anterior, conforme al Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, todavía el hoy acusado no está dentro del supuesto mencionado en esa norma para otorgarle medida cautelar sustitutiva. Posterior a la recurrida el Ministerio Publico acusó fue por homicidio calificado y sobre ello todavía no media respuesta jurisdiccional. Ante esto es recomendable tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al respecto, referido entre otros fallos, en la Sentencia Nº 177 de Sala de Casación Penal, del 3/6/04...

   ...Cuando el juzgador considera probado el delito de homicidio calificado...del Código Penal, debe señalar también de cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma

   ...

   Es por ello que asumiendo ese mandato de razonabilidad de la ley procesal y el de equidad de la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, a ambas partes en conflicto de derechos subjetivos en la causa, una con el del ius puniendi y la otra con el de ius libertatis, y siendo que no puede operar la prohibición de reforma peyorativa regulada por el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que la recurrida solo fue apelada por el hoy acusado, la Sala acuerda DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION Y CONFIRMAR LA RECURRIDA SOLO EN LO QUE ATAÑE AL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE COERCION IMPUESTA AL HOY ACUSADO, EN LA RECURRIDA, PERO POR EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

   El presente fallo no obsta para que el tribunal de la causa pueda ejercer sus funciones de revisión de la medida ratificada, en amparo al Artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase esas actuaciones al Juzgado de la causa, de inmediato. Cúmplase por Secretaría. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   1. DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el hoy acusado J.R., en contra de la decisión dictada por la Juez Carmen Rojas, en el Juzgado 25º de Control de este Circuito, a la finalización de la Audiencia de Presentación celebrada en ese tribunal el 26-8-08, decretándole privación judicial preventiva de libertad, pero, esta Sala decide, que dicha privación, será por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el Artículo 406 Ordinal 1º en concatenación con el Artículo 424 del Código Penal, por la muerte del joven de 22 años Yender Cabrera.

   2. La anterior declaratoria de parcialmente con lugar obedece a que esta Sala ratifica la coerción establecida en la impugnada, pero la dicta es por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, todo ello conforme al Aparte del Artículo 26, y el 49.2, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenación con los Artículos 406.1 y el Encabezamiento del Artículo 424 del Código Penal, en relación con el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal;

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Incorpórese Copia Certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa que deben ser remitidas, inmediatamente, al Tribunal de la Causa. Manténgase el cuaderno de la incidencia en la Sala, en el lapso de Ley. CUMPLASE POR SECRETARIA.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.G.