Decisión nº 1081 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de Mayo de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AP41-U-2005-000710

Sentencia No. 1081

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del Derecho la Abogado, P.G.C., Argentina, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.789, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRONAUTICA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de octubre de 1984, bajo el Nº 23, Tomo 5-A-Cto., Aportante INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) Nº 373639, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, Contra: Reparo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Número 4668, que quedó confirmado por la Decisión CJ-210-726-115, de fecha 06 de junio de 2005, notificada en fecha 06 de junio de 2005, por un montante de (Bs.46.797.104,00) Cuarenta y Seis Millones Setecientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares. Por el período comprendido desde el 3er. Trimestre del año 1997 hasta el 2do. Trimestre del año 2003.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 01/08/2005.

En fecha 04 de agosto de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la U.R.D.D. Le dio entrada correspondiéndole el número AP41-U-2005-000710. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

El 10 de febrero de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos admitiéndolo y, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas vencido el mismo, no comparecieron a este acto ninguna de las partes, asimismo se fijó el día décimo quinto de despacho, para que tuviera lugar el acto de informes todo conforme a lo establecido en el artículo 184 del Código Orgánico Tributario de 1982 –aplicable rationae temporis-.

En fecha 11 de mayo de 2006, estando dentro de la oportunidad procesal para la celebración del acto de informes fijado el día 10 de mayo de 2006, y que en fecha 02 de mayo del presente año la apoderada judicial de la recurrente consignó de manera extemporánea (por adelantado) los informes, en consecuencia este Tribunal dejó constancia de la no comparecencia de las partes intervinientes, motivo por el cual se tuvo como desierto. En consecuencia este Tribunal dijo “Vistos”.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursorio, explanó en resumen los siguientes alegatos:

PUNTO PREVIO

Condiciones de Admisibilidad

Con fundamento en lo establecido en el artículo 260 del C.O.T. la recurrente ejerció directamente el Recurso bajo los siguientes preceptos:

Según lo previsto en el artículo 164 del C.O.T. la notificación fue entregada el 15 de junio de 2005, la que surtió efecto el quinto día hábil siguiente (el 22 de junio de 2005), fecha que debe servir de partida para el cómputo del lapso de los veinticinco (25) días hábiles para la interposición del Recurso.

Razones por las cuales estima el recurrente que en el caso de autos se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales necesarios para admitir la acción intentada.

Antecedentes y Actos Administrativos

En fecha 21 de agosto de 2003, la recurrente fue notificada de las Actas de Reparo Nº 043563 y 043565, emanadas de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), a través de las cuales se le formuló reparo por aportes del dos por ciento (2%) de la cantidad de Veintiún Millones Ochenta y Tres Mil Seiscientos Dos Bolívares (Bs.21.083.602,00), y aportes del medio por ciento (1/2 %) la cantidad de Seiscientos Setenta y Ocho Mil Seiscientos Veintitrés Bolívares (Bs.678.623,00), por un total de (Bs. 21.622.225,00).

En fecha 10 de septiembre de 2003, la recurrente celebró un convenio de pago con el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00).

En fecha 04 de octubre de 2004, se le notificó a la recurrente la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4668, de fecha 30 de agosto de 2004, suscrita por el funcionario H.A.G., C.I. 2.074.885, emanada de la Gerencia General de Tributos del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), por el pago de la diferencia por un montante de (Bs.11.762.225,00) Once Millones Setecientos Sesenta y Dos Mil Doscientos Veinticinco Bolívares, por concepto de intereses de mora: la cantidad de (Bs.15.857.307,00) Quince Millones Ochocientos Cincuenta y Siete Mil Trescientos Siete Bolívares y una multa por la cantidad de Diecinueve Millones Ciento Setenta y Siete Mil Quinientos Setenta y Dos Bolívares (Bs.19.177.572,00). Por un monto global de Cuarenta y Seis Millones Setecientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares (Bs. 46.797.104,00).

El 09 de noviembre de 2004 la recurrente ejerció el Recurso Jerárquico, de acuerdo a lo previsto en el articuló 242 y siguientes del C.O.T.

En fecha 21 de junio de 2005, la Consultaría Jurídica del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) según oficio Nº CJ-210.100-26-115 de fecha 06 de junio de 2005, notifica a la recurrente de la Inadmisiòn del Recurso, en atención a lo dispuesto en el artículo 250 Nº 3 del C.O.T. del año 2001, por ilegitimidad de la persona del apoderado o representante del recurrente.

Por otra parte, La recurrente considera improcedente parte del reparo por la cantidad de Once Millones Doscientos Treinta y Cinco Mil Ochocientos Sesenta y Tres (Bs.11.235.863,00) ya que se encuentran prescritos y en consecuencia los accesorios.

En el Capítulo III del escrito recursivo, el recurrente en atención al artículo 263 del C.O.T. solicitó la Suspensión Parcial de Efectos del Acto Administrativo recurrido.

En el Capítulo IV, Solicitan la prescripción de los períodos comprendidos desde el 3er. Trimestre del año 1997 hasta el 4to. Trimestre del año 1998, tanto de la obligación tributaria, la sanción y los intereses de mora aplicados sobre estos periodos, de los cuales han transcurridos más de cuatro años hasta la fecha en que se notificó el reparo (21 de agosto de 2003), sin que este lapso se interrumpiera.

Asimismo la recurrente solicitó la prescripción de las sanciones tributarias de los períodos comprendidos desde el 1er. trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2000 por haber transcurrido el lapso previsto en el numeral 2º del artículo 77 del C.O.T. vigente para dichos períodos, alegando que para el caso objeto de estudio “… se debe afirmar que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) tuvo conocimiento de la infracción cometida desde el mismo momento en que se inscribe como Aportante del mismo y se deriva la obligación de pagar los aportes bajo los términos y condiciones previstos en la materia…”

Que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) tenía conocimiento de la falta de cumplimiento de las obligaciones por parte de la recurrente, parte de la cual según este ultimo ha quedado prescrita, por haber transcurrido el lapso de dos (2) años según el artículo 77 in comento.

Por todo lo anteriormente expuesto, la recurrente considera que el acto administrativo impugnado esta viciado parcialmente de nulidad absoluta ya que las obligaciones tributarias que se impusieron a través de la imposición de sanción están prescritas y así solicitan sean declarado.

Promoción de Pruebas

El Apoderado Judicial de la Recurrente ni del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó no prueba alguna.

Informes de la Parte Recurrida

Este tribunal dejó constancia que el apoderado judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) no consignó escrito a tales fines.

Informes de la Parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente a la audiencia de los informes el representante judicial de INVERSIONES PRONAUTICA, C.A. contentivo de siete (07) folios útiles.

En dichas conclusiones consignó trascripción de casi la totalidad del escrito recursivo manteniendo la misma línea o el mismo orden de ideas, de lo alegado en todas y cada una de las partes del mismo.

Capitulo II

Parte Motiva

PUNTO PREVIO:

Observa esta Sentenciadora, que de los alegatos presentados por la Representación Judicial de la Contribuyente con respecto al asunto referido a la petición de desaplicación por razones de inconstitucionalidad en el presente caso del artículo 263 del C.O.T., para que sea declarada la suspensión de efectos de los actos sancionatorios recurridos, por cuanto, del estudio realizado el mencionado artículo no contraria directamente una norma constitucional que amerite su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso; en consecuencia, se hace inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y ASI SE DECLARA.

Analizados como han sido todos los fundamentos del presente Recurso Contencioso Tributario esta Juzgadora considera importante resaltar antes de articularse sobre el fondo del asunto sometido a consideración de este Tribunal a-quo se pronuncia sobre la figura jurídica de la Prescripción, en consecuencia, Fernando Sainz de Bujanda, afirma en relación con la prescripción, lo siguiente:

Como es sabido, los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular ni se reconoce su existencia por el obligado. A esta figura se denomina prescripción extintiva

.

Por su parte H.V., afirma lo siguiente:

Se acepta actualmente que las obligaciones tributarias pueden extinguirse por prescripción, configurándose este medio cuando el deudor queda liberado de su obligación por la inacción del Estado (su acreedor) por cierto período de tiempo

.

En nuestra Doctrina A.B.C., señala textualmente:

Por último, también puede considerarse como un derecho de los interesados en relación con la Administración, el derecho a la prescripción. En efecto, cuando se trata de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a los particulares, éstos no pueden estar sujetos eternamente a dichas obligaciones, sino que tienen derecho a oponerse a su cumplimiento y a que las mismas prescriban por el transcurso del tiempo

. (Subrayado por el Tribunal).

Y caracterizando este derecho de los particulares con respecto a la Administración, el autor venezolano J.A.J., afirma:

Este derecho es una consecuencia de la seguridad jurídica que tienen los administrados, frente a acciones provenientes de actos administrativos que imponen o crean obligaciones a oponerse a su cumplimiento por el transcurso del tiempo

.

La prescripción en nuestro derecho común está definida en el artículo 1.952 del Código Civil como “...un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”.

Esta definición recoge los dos tipos de prescripción que nuestra doctrina jurídica reconoce y estudia, a saber: la prescripción adquisitiva o usucapión y la prescripción extintiva o liberatoria.

Dentro de nuestra normativa fiscal la prescripción está concebida como un medio extintivo de la obligación tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 52, del Código Orgánico Tributario de 1982, al cual a decir de Baudry-Lacantiniere y Tissier, “es un modo de liberación resultante de la inacción del acreedor durante el tiempo fijado por la Ley” (Citado por SILLERY L.D.C., Ricardo : “Apuntaciones sobre la prescripción en materia de Impuesto sobre la Renta”, Italgrafica, Caracas, 1996).

Asimismo, el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1982, establece lo siguiente:

La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

. (Subrayado por este Tribunal).

De lo dicho, en el presente artículo se deduce que la obligación tributaria, es decir, el pago del impuesto o, en general del tributo, así como los intereses que puedan corresponder, prescribe por el transcurso del tiempo.

El lapso de prescripción es de cuatro (4) años, cuando los contribuyentes o responsables cumplieron los deberes formales relativos a inscribirse en los registros procedentes, declarar el hecho imponible (hecho gravable) o presentar las declaraciones tributarias procedentes. También, se mantiene el lapso señalado, en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria hizo la determinación sobre base cierta.

Cuando no se cumplen las condiciones señaladas en el párrafo anterior, el lapso de prescripción es de seis (6) años.

También debemos referirnos en cuanto al cómputo del término de prescripción, el cual el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1982 (aplicable a razón del tiempo), reza lo siguiente:

El termino se contará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el periodo respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1º de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

.

Así las cosas, para que la prescripción pueda operar, debe reunir tres requisitos de carácter concurrente, a saber:

• La inactividad o inercia de la administración, representada en una actitud negligente, de inacción, de falta de ejercicio de su derecho para hacer efectivo su crédito.

• La falta de manifestación de voluntad del deudor de reconocer su condición de tal.

• El transcurso del tiempo establecido en la ley, sin que durante el mismo se hubiese producido ningún acto interruptivo de la misma.

Por otra parte, es importante señalar que el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en cuanto se refiere al plazo para el pago de los aportes y contribuciones hace su señalamiento en el artículo 67, el cual establece:

La Contribución a que se refiere el numeral 1º del artículo 61 de este Reglamento y de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), será cancelada por las empresas obligadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de cada trimestre, en la entidad bancaria que determine el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la respectiva localidad.

Para los efectos de este Reglamento, se entiende como trimestre, el trimestre civil

. (Subrayado por este Tribunal).

Ahora bien, al aplicar la norma al recurso en estudio, conforme a lo establecido en el contenido en las Actas de Reparo Nº 043563 y 043565 ambas de fecha 21/08/2003, es evidente que la obligación tributaria no ha prescrito, razón por la cual este Tribunal pasa a ilustrar el cómputo legal a los efectos de conocer si ha transcurrido el lapso de prescripción en los períodos impositivos para el periodo de tiempo desde el 3er. Trimestre del año 1997 hasta el año 1998 y desde el primer trimestre del año 1999 hasta el cuarto trimestre del año 2000, tal como se describe en el cuadro siguiente:

Año Fecha de Inicio de la Prescripción Fecha de Culminación de la Prescripción Fecha de la Notificación Tiempo (Años, meses, días)

1997 01-01-98 01/01/04 21/08/2003 5 años, 7 meses y 20 días

1998 01-01-99 01/01/05 21/08/2003 4 años, 7 meses y 2 días

1999 01-01-2000 01/01/06 21/08/2003 3 años, 7 meses y 2 días

2000 01/01/2001 01/01/07 21/08/2003 2 años, 7 meses y 2 días

Período no prescrito

En consecuencia, del cuadro descriptivo arriba señalado se desprende que los aportes pertenecientes en los años 1997 al 2006, no se encuentran prescritos dado que la notificación del Acta de Reparo fue realizada en fecha 21/08/2003, y del mismo se evidencia que no han transcurrido más de seis (6) años; ya que los mismos no sobrepasan el término que establece el artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a rationae temporis. Razones por la cual es considerada improcedente la solicitud del recurrente, Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, esta sentenciadora advierte que en vista de todas las consideraciones anteriores el fondo de la presente causa se dilucida, conforme al Principio Inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429, el cual el fallo señala:

…omissis…

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

.

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado por este Tribunal).

En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1° del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

En virtud de lo antes expuesto y conforme al Procedimiento de Auditoria realizado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal observó que dicho Instituto realizó la auditoria al contribuyente de autos sobre base cierta conforme a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ello a los fines de efectuar el calculo del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley sobre el INCE, lo hizo en base y de acuerdo a las siguientes partidas: sueldos, salarios, trabajos contratados y utilidades pagadas a los trabajadores; razón por la cual lo antes mencionado se evidenció de la revisión efectuada al expediente el cual riela inserta bajo el folio número veintiuno (21), es por ello que este Tribunal declara la nulidad del Acto Administrativo objeto de impugnación por ante el presente Recurso Contencioso Tributario. ASÍ SE DECLARA.

Es por ello, que con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la Nulidad de la Resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del INCE de fecha 30/08/2004, notificada a la recurrente el 04/10/2004, concernientes a las multas impuestos y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. ASÍ SE DECLARA.

En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal Revoca en consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario contenido en la Decisión CJ-210.100-726-115 emitida por la Consultaría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 22 de junio de 2005, notificada a la recurrente en fecha 21/05/2005 y las actas de reparo Nros. 043653 y 0435665 ambas de fecha 20 de agosto de 2003 por un montante de (Bs.46.797.104, 00) Cuarenta y Seis Millones Setecientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares, ya que, la Sentencia citada se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR El Recurso Contencioso Tributario Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del Derecho la Abogado, P.G.C., Argentina, mayor de edad, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.789, procediendo en este acto en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PRONAUTICA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de octubre de 1984, bajo el Nº 23, Tomo 5-A-Cto., Aportante INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) Nº 373639, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, Contra: Reparo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Número 4668, que quedó confirmado por la Decisión CJ-210-726-115, de fecha 06 de junio de 2005, notificada en fecha 06 de junio de 2005, por un montante de (Bs.46.797.104,00) Cuarenta y Seis Millones Setecientos Noventa y Siete Mil Ciento Cuatro Bolívares. Por el período comprendido desde el 3er. Trimestre del año 1997 hasta el 2do. Trimestre del año 2003.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario vigente. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las diez de la mañana (10:00) a.m.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA JIMENEZ

Asunto: AF41-U-2005-000710

BEOH/VM/ke.-