Decisión nº OP01-R-2004-000127 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 19 de Octubre de 2005
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Juan Alberto González Vásquez |
| Procedimiento | Parcialmente Con Lugar Solicitud |
- LA ASUNCIÓN -
Asunto N° OP01-R-2005-000127.-
PONENTE: J.A.G.V..-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS:
- P.M. MARCANO DE SILVA, de nacionalidad venezolana, natural de Coche, estado Nueva Esparta, nacido en fecha catorce (14) de junio de 1959, de 46 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 5.479.333, de profesión u oficio: Comerciante, residenciada en El Guamache, casa S/N, de color azul, cerca de la Peluquería Irma, I. deC., Municipio Villalba del estado Nueva Esparta.
- F.M.S.M., de nacionalidad venezolana, natural de El Guamache, estado Nueva Esparta, nacido en fecha 22 de no viembre de 1981, de 23 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 17.654.945, de profesión u oficio: Pescador, residenciado en El Guamache, casa S/N, de color azul con blanco cerca de la Peluquería Irma, I. deC., Municipio Villalba del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DE LA DEFENSA: ABOGADA M.I.R.S., Defensora Pública Penal Cuarta, adscrito a la Unidad de Servicio Autónomo de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA N.A.B., Fiscal Cuarto (Auxiliar) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.
En fecha 05 de octubre de 2005, se recibe constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, asunto N° OP01-R-2005-000127, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cuarenta y tres (43) de las respectivas actuaciones.
En fecha diez (10) de octubre de 2005, esta Corte de Apelaciones ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.
En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2005-000127, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:
ALEGATOS DEL RECURRENTE
Observa la Sala que, el recurrente ejerce recurso de apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión (Auto) de fecha 22 de agosto de 2005, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se acordó una medida de seguridad consistente en L.V. prevista en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Alega la recurrente:
-
Que intenta el Recurso de Apelación, debido a que se viola las disposiciones establecidas en los siguientes artículos:
• Artículo 20 de la Carta Fundamental.
• Artículo 49, ordinales 1° y 6° de la Carta Magna.
• Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San J. deC.R..
• Artículo 1 del Código Penal Vigente.
• Artículo 515 del Código Adjetivo Penal Vigente.
-
Que conforme a las actas procesales que componen el asunto que se analiza, sus patrocinados admiten ser consumidores de Marihuana consistente en 1 gramo 250 miligramos de Cocaina, enredado con los elementos de convicción existentes en el proceso, la Juez de Control otorgó la medida de seguridad de libertad vigilada al considerar que se encuentra frente a unos consumidores, por lo que tal decisión atenta contra la violación de los derechos individuales del consumidor.
Finalmente la recurrente solicita que se admita el recurso de apelación, lo declare con lugar, revoque la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Control y en consecuencia se le otorgue la libertad plena a sus patrocinados.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En decisión de fecha veintidós (22) de agosto de 2005, el Tribunal de la recurrida, entre otras cosas expresó:
…Revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, consignadas en este acto por la representación fiscal, esta decisora observa que no se acreditan elementos para presumir la intención del imputado (Sic) de cometer hecho punible alguno y habida cuenta que el Ministerio Público no le ha atribuido hecho punible alguno se decreta la L.P. de los ciudadanos…en consecuencia por cuanto se puede evidenciar de las actas que la cantidad incautada se encuentra dentro de los limites establecidos para una dosis personal para el consumo, oído por todos los presentes que el propio detenido se declara consumidor (Sic) y vistos los resultados de la experticia toxicológica en vivo, se declara a los ciudadanos… consumidores, es así como se decreta su libertad inmediata y se le aplica una Medida de Seguridad consistente en L.V., de conformidad con lo contenido en el artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas condiciones deberán ser definidas por el Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal…
INFORMACIONES PARA DECIDIR
El Representante de la Defensa, examinando los lineamientos percibidos en el Código Orgánico Procesal Penal, solicita ante esta Alzada, sea anulada la decisión dictada por el Tribunal de la reclamada, y se decrete libertad plena a su patrocinado, fundamentando su recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, esta Sala, establece que es necesario especificar sobre las actuaciones del recurrente y de la decisión impugnada dictada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de decidir:
En primer lugar, este Juzgado Colegiado advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, este Despacho Judicial, percibe:
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, expresa lo siguiente:
…DEL CONSUMO Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El artículo 75 no se pudo cumplir porque el Poder Ejecutivo no creó la infraestructura necesaria para la aplicación de las medidas de seguridad, como por ejemplo, los cargos de facultativos suficientes, previstos en el artículo 114, los centros de prevención especial y los centros de tratamiento y rehabilitación suficientes, lo que ocasionó, en la práctica, el criminalizar la conducta del consumidor, creándose así un efecto negativo grave y atentatorio de los derechos individuales del consumidor, quien no es considerado delincuente por la Ley, sino un sujeto en estado de peligro (no sujeto peligroso) y se le aplican las medidas de seguridad de interés social, en base al contenido programático del numeral 10 del artículo 60 de la Constitución. Su enfermedad, cuando se transforma en farmacodependiente, es la de un “enfermo de pie”, funcional, por eso se habla de un enfermo “sub-ratione” y no “esencialiter”, su denominación cumple a (SIC) un objeto polémico con la finalidad de orientarlo hacia la prevención y no a la represión.
En estos años se ha visto como lo óptimo de la tesis no se adecua (SIC) a la realidad de nuestros Jueces, ni el Ejecutivo Nacional dio los recursos políticos, económicos, institucional-organizativos, ni cognoscitivos, para aplicar las medidas de seguridad a los consumidores, tal como lo previó la “mens legislatoris”. En Barquisimeto, por ejemplo, algunos Jueces se han negado a aplicar las medidas de seguridad por carecer de instituciones, siendo la creación de éstas responsabilidad del Estado. La tesis de S.S., sustentada en la LOSEP de 1984, buscaba que, en cada caso concreto, se determinara (SIC) la dosis personal inmediata, de acuerdo a la idiosincrasia del paciente, su tolerancia, historia clínica y contextura física, para evitar injusticias, lo que no dio resultado en la práctica y obligó, como en el caso de la posesión, a regresar a la tesis de la tabla o catálogo, lo cual da más seguridad a los Jueces y a los consumidores de que su aplicación está lo más cerca posible de la exacta observación de la Ley. En beneficio de una seguridad social y protección de los derechos y garantías individuales del consumidor, bienes mayores a tutelar, se sacrifica el bien que procura evitar la circulación de pequeñas cantidades de drogas, bajo la justificación del consumo; es un problema de valores y categoría.
Por este objetivo y al igual que con el delito de posesión, se establece, siempre manteniendo el requisito previo de que la persona sea consumidora de drogas, una cantidad que se entenderá como dosis personal (ya no inmediata); a los efectos del consumo se establece la cantidad de compuestos y mezclas hasta dos gramos en los casos de cocaína, en los casos de cannabis sativa hasta veinte gramos y en caso de otras drogas el Juez considerará dosis semejantes, de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia. A estos efectos si se considera el grado de pureza. El Juez decidirá con vista al informe de los expertos forenses. No se admiten cantidades mayores bajo pretexto de previsión. La intención es clara, si bien admite la posesión de drogas para el consumo en cantidades mínimas, el Legislador pretende no facilitar el consumo.
En el artículo 78 se sustituye el término “reinserción social” por “reincorporación social”, cuyo contenido va más allá de un sujeto “curado”, como una persona libre del consumo de drogas, para buscar un sujeto activo socialmente.
En la reforma del artículo 85 se establece, en el párrafo único, multas a padres, representantes o familia del consumidor que no se sometan a las medidas de tratamiento y orientación que indiquen los especialistas…
Ahora bien; para que una persona sea considerada consumidora y tratada como tal, es menester que se le practiquen los cuatro exploraciones siguientes: 1) Toxicológico; 2) médico; 3) psiquiátrico; y 4) psicológico-forense. Tales exploraciones están señaladas en el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas:
"ARTÍCULO 114.- El consumidor será sometido a examen médico, psiquiátrico, psicológico forense y, si fuere necesario, a solicitud del Juez, a nuevo examen toxicológico; a tal efecto se designaran dos (2) expertos forenses por lo menos. En la jurisdicción donde no los hubiere, el Juez podrá llamar a profesionales en ejercicio privado que residan en su demarcación y al declararlos como peritos prestarán juramento y llenarán las demás prescripciones establecidas en el artículo 145 del Código de Enjuiciamiento Criminal. También podrá el Juez llamar y declarar peritos en aquellos casos que crea necesario para la mejor administración de justicia, mediante auto razonado".
A los efectos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, nos define palmariamente quien puede ser consumidor, y por ello, resulta fundamental conocerlo a luz de lo que nos indica la ley al respecto.
En relación a la dicho anteriormente, se obtiene que, el consumidor no es sancionado sino tratado de acuerdo con la Medicina; y quien no fuere consumidor y posea menos de dos gramos de cocaína y de veinte gramos de marihuana, y a quien no se le pueda probar la intención de traficar u otros de los supuestos de hecho previstos en los artículos 34 y 35 "Eiusdem", será castigado con prisión de cuatro (04) a seis (06) años y tal como lo señala el artículo 36 de la misma ley.
La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su articulado punitivo, no sanciona al consumidor y así coincide con la Organización Mundial de la Salud de las Naciones Unidas, al considerarlo como un enfermo que debe recibir un tratamiento ajustado a su caso particular y excluirlo del ámbito penalizador.
Empero, aun cuando el legislador no se ha opuesto a la auto lesión del consumidor de sustancias ilícitas, lo trata con medidas de seguridad de carácter social cuando es sorprendido en posesión de sustancias ilícitas en las cantidades límites ordenadas por los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas: así se le establecen límites no sólo sociales sino también morales que lo puedan reinsertar en la sociedad.
Veamos otra perspectiva antes de decidir, relacionado con el caso que nos ocupa, La imagen rectora o el tipo requiere su reproducción en el proceder del supuesto agente delictual y, si no, hay un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada, en el artículo Primero del Código Penal:
Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente...
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El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que nada es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, y que consiste en que para sancionar a alguien es condición ineludible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelación.
Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de ésta para que pueda existir un delito. Si la tipicidad no está presente está ausente. Esta deducción lógica nos lleva al aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo. (Art. 1° del Código Penal).
Por todo ello, es de capital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no sancionar al que no apropia su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para condenar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución.
Por otra cabe señalar, que la disposición constitucional contenida en el artículo 46 ordinal 3° de la Carta Fundamental es diáfana y contundente al establecer lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
1.-……
2.-….
3.- Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley…
Por lo tanto no se puede someter a una persona a exámenes médicos sin su consentimiento.
Indica la Alzada, que los ciudadanos en sus exposiciones al ser presentados ante el Tribunal de la recurrida, dijeron lo que a continuación sigue:
P.M.: “Yo trabajo en la calle la droga que me encontraron es de mi hijo. Es Todo.”
F.S.M.: “Esa droga era para mi consumo. Es todo.”
De tales afirmaciones, deduce este Juzgado Colegiado, que la manifestación de cada uno de los Ciudadanos y en especial F.S.M., es que es consumidor, pero no ha manifestado su voluntad de someterse a un proceso de desintoxicación.
En tal sentido, observa este Despacho Judicial que, el Tribunal A Quo, le impone a los ciudadanos P.M. y F.S.M. una medida de seguridad, consistente en la libertad vigilada, sin el consentimiento previo de los mismos, violándose norma constitucional contenida en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por lo tanto lo ajustado a derecho, -aunado a la experticia de Análisis de Orientación- que presentó la Fiscalía Cuarta del Ministerio, que arrojó un resultado final de COCAINA de un (01) gramo con doscientos cincuenta (250) miligramos y una experticia toxicológica en vivo, con resultados positivo en la muestra obtenida, que notoriamente, nos demuestra que estamos en presencia de dos enfermos sociales- es revocar la decisión de la recurrida, en cuanto a la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada. Así se decide.
En consecuencia, el Tribunal Colegiado declara con lugar parcialmente la apelación interpuesta por la defensa recurrente y se ratifica la libertad plena de los ciudadanos P.M. DE SILVA y F.M.S.M. identificados plenamente en las actas procedimentales, decretada por el Tribunal de la recurrida. ASI SE DECIDE.
DECISIÓN
En fuerza de los anteriores razonamientos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
CON LUGAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Representante de la Defensa en fecha veinticuatro (24) de agosto del año dos mil cinco (2005) fundamentado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
REVOCA la decisión de fecha 22 de agosto de 2005, dictada por el Tribunal de la recurrida tan sólo a lo referido a la medida de seguridad consistente en la libertad vigilada.
RATIFICA la L.P. de los ciudadanos P.M. DE SILVA y F.M.S.M. Ut Supra identificados. Así como la remisión del presente asunto a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado para su debida devolución al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECLARA.
Publíquese, regístrese en el Libro Diario y notifíquese la presente decisión a las partes y remítase el Asunto contentivo de la causa a la Oficina Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado a sus fines legales consiguientes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la Ciudad de la Asunción, a los diecinueve (19) días del mes de octubre del año dos mil cinco (2005). 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
DELVALLE M. CERRONE MORALES.
Juez Presidente de Sala
CRISTINA AGOSTINI CANCINO.
Juez Miembro
J.G. VÁSQUEZ
Juez Miembro Ponente
LA SECRETARIA
AB. TAMARA RÍOS PÉREZ
ASUNTO: Nº OP01-R-2004-000127.-
