Decisión nº InterlocutoriaS-N de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Noviembre de 2011

ASUNTO: AP41-U-2011-000411

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de noviembre de 2011

201º y 152º

Visto el escrito presentado el 17 de noviembre de 2011, el ciudadano A.Á.R., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 15.612.446, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 115.638 actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO DE CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se opone a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., señalando:

Que el Recurso Contencioso Tributario resulta inadmisible por cuanto fue interpuesto por personas que no se encuentran legitimados para actuar como apoderados en el presente caso en virtud de que el poder no les fue otorgado en forma legal, conforme lo pauta el artículo 266 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

Que el poder autenticado en fecha 27 de septiembre de 2011, inserto bajo el N° 09, Tomo 161 de los libros de autenticaciones llevados por la Notaría Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda, que corre inserto en autos, fue otorgado por el ciudadano L.A.G.R., en su carácter de Representante Judicial y Director de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2004, anotado bajo el N° 51, Tomo 931-A, carácter este que se evidencia de la cláusula Vigésima Segunda y Trigésima Primera del Documento Constitutivo Estatutario de la referida sociedad mercantil y del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 27 de junio de 2007, anotada bajo el N° 69, Tomo 1609-A, a los abogados que en él se indican.

Que si bien es cierto que el precitado ciudadano ostenta el cargo de Representante Judicial de la empresa según se desprende de la cláusula Trigésima Primera del documento constitutivo estatutario e igualmente es nombrado Director conforme a la disposición Segunda del Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 27 de junio de 2007, lo cierto es que debe analizarse a la luz de dichos documentos la facultad para otorgar poder en nombre y representación de la compañía.

Luego de transcribir las cláusulas antes mencionadas advierte que el Representante Judicial o el Presidente de la compañía son los únicos que pueden representar a la compañía en juicio (Cláusulas Vigésima Segunda y Décima Tercera), es decir, que cualquiera de éstas personas son las que debieron en principio interponer por si mismos el Recurso Contencioso Tributario, lo cual no sucedió en el presente caso.

Que a la Junta Directiva le corresponde la designación de los apoderados especiales de la compañía. (Cláusula Décima Séptima), en cuyo caso se requiere la firma conjunta de dos (2) de sus Directores para llevar a cabo tal designación, lo cual tampoco sucedió en el presente caso de autos, visto que el poder fue suscrito únicamente por uno (1) de sus Directores (Luis A.G.R.)

Que la designación de apoderados especiales podrá ser ejercida por un (1) sólo Director, contando con la previa autorización de la Junta Directiva, (Parágrafo Único de la Cláusula Décima Séptima), lo cual tampoco sucedió en el caso de autos, toda vez que se desprende de la nota de autenticación del poder en referencia que los únicos documentos que se tuvieron a la vista por parte del Notario Público fueron los siguientes: 1. Documento Constitutivo Estatutario de la Compañía Lopco de Venezuela, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29-06-2004, bajo el N° 51, Tomo 931-A-Qto; y 2. Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de dicha compañía, inscrita por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 27-06- 2007, bajo el Nº 69, Tomo 1609 A.

Concluye señalando que el poder otorgado por el ciudadano L.A.G.R., anteriormente identificado, en su carácter de Representante Judicial y Director de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., a los abogados que en él se señalan, no fue otorgado en forma legal, pues ésta sola persona no ostentaba la cualidad ni como representante judicial ni como director para otorgar poder en nombre de la compañía, toda vez que: (i) Como Representante Judicial no cuenta con las facultades para otorgar por si mismo poder especial, ya que de la Cláusula Vigésima Segunda no se desprende que tenga facultad para otorgar o sustituir poder en abogado de su confianza, y siendo que en todo caso era él en su carácter de Representante Judicial quien debía interponer el Recurso Contencioso Tributario por formar parte de sus facultades de representación en juicio de la recurrente; (ii) Como Director, tenía que actuar conjuntamente, es decir, al menos (2) Directores tenían que otorgar el poder; y (iii) Para actuar separadamente como Director tenía que estar autorizado por la Junta Directiva para otorgar por sí mismo poder especial.

En virtud de todo lo expuesto concluyen que los ciudadanos R.B.M., A.B.M., N.B.B., M.G.M., D.B.P., M.V.B., J.E.G.L., J.G.D., A.G.L., M.E.M.Y. e Iraida Gabriela Alvarez Ledezma, suficientemente identificados en el poder que corre inserto en autos, no se encuentran legitimados para actuar en el presente caso como apoderados de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., por no estar el poder otorgado en forma legal.

Visto igualmente el escrito presentado el 24 de noviembre de 2011, por los ciudadanos, L.G.M. y N.B.B., quienes son, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 3.189.825 y 13.307.362, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.580 y 83.023, actuando el primero en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., según se desprende de Documento Constitutivo Estatutario de fecha 29 de junio de 2004, inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, y anotada bajo el N° 51, Tomo 931-A-Qto., y el último en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A., a los fines de ratificar la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario de nulidad conjuntamente con medida cautelar de a.c. contra (i) la Resolución OA-0183-05-2011 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada el 3 de agosto de 2011, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y (ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo L/3 09.09.10 de fecha 10 de septiembre de 2010 y, por vía de consecuencia, el Acta Fiscal D.A.T. G.A.F 1002-289-2009 de fecha 27 de julio de 2009, ambas dictadas por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual señalan:

Que niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes los argumentos expuestos por la representación judicial de la Administración Tributaria, por ser absolutamente falsos e improcedentes.

Además sostienen que el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad que cursa en autos cumple con todos los requisitos legales exigidos para su admisibilidad, debido a que el ciudadano abogado L.A.G.R., está legitimado para otorgar por sí mismo poderes especiales a otros abogados de conformidad con la cláusula Vigésima Segunda del documento constitutivo estatutario de la sociedad recurrente ya que no se encuentra excluida expresamente esta potestad.

Que la Cláusula Vigésima Segunda, constituye un mandato de facultades a favor del representante judicial de la empresa, al no desprende la prohibición expresa de sustituir poder en apoderados especiales, por lo que debe tenerse en cuenta, de conformidad con el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley al poderdante, salvo las facultades de convenir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio.

Que la interpretación pacífica y reiterada de esa disposición permite que se efectúe la sustitución del poder en la medida en que no se encuentre expresamente prohibida y así conste en el mandato, siendo el principio general que la facultad de sustituir va implícita en todo poder, a menos que se excluya o prohíba expresamente y que en caso de que el poderdante no haya dicho nada sobre la sustitución del poder, el apoderado podrá sustituirlo en abogado de reconocida aptitud y solvencia.

Que resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, construir una tesis restrictiva de la representación que se confiere estatutariamente al Representante Judicial de un ente societario, cuando los socios en modo alguno manifestaron su voluntad en ese sentido taxativo. Siendo así, resulta obvio que el representante judicial en este caso está facultado para designar apoderados, sustituyendo así la representación que al él le fue originariamente conferida.

Que lo pretendido por la parte impugnante, colide, de manera directa, con las garantías procesales constitucionales que se concretan a través del artículo 26 (tutela judicial efectiva) y, muy especialmente, el artículo 257 (deber de no sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales), siendo por tanto improcedente dicha impugnación.

Igualmente destacan, que el abogado L.A.G.R. se encuentra plenamente autorizado por la Junta Directiva para otorgar por sí mismo poder especial, tal y como se evidencia del Acta de la Junta Directiva celebrada el 26 de enero de 2011 en la sede de la empresa ubicada en la Avenida Venezuela, Edificio El Samán. Piso 8, Urbanización El Rosal, República Bolivariana de Venezuela, a las 4:00pm, y de la cual se desprende la facultad de los ciudadanos L.G.M. y L.A.G.R., para otorgar poder en abogados de su confianza.

Por otra parte, en el mismo escrito el ciudadano L.G.M., actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad recurrente, ratificó en su escrito, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, numeral 3°; todas las actuaciones llevadas a cabo en el Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Medida Cautelar de A.C. interpuesto en fecha 6 de octubre de 2011 por los abogados R.B.M.A.B.M., N.B.B. y M.G.M..

Sostuvo que a todo evento, sin admitir la procedencia de la impugnación formulada, solo para el supuesto negado que se desestimen los argumentos expuestos, así como la ratificación que en este acto ha efectuado, hace reserva expresa de la posibilidad de subsanar cualquier deficiencia formal en el plazo que determine el honorable Tribunal, de conformidad con el artículo 350 numeral 10 que establece que "...la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento".

Que la impugnación del instrumento poder constituye un acto que afecta de manera directa la situación procesal de su representada en juicio y la admisión del recurso, mediante el cual es cuestionada la suficiencia de la capacidad de postulación y la representación judicial. Evidentemente un acto de petición procesal como éste, para que pueda conducir a una resolución judicial válida, debe respetar. el principio de contradicción y audiencia, con el cual se salvaguarde el derecho de la parte impugnada para oponer las defensas que estime pertinentes, o subsane los vicios del acto jurídico impugnado.

Vista igualmente las pruebas presentadas por ambas partes y estando el Tribunal dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, en su primer aparte, pasa a pronunciarse sobre la oposición en los siguientes términos:

El primer aspecto a resaltar resulta de las facultades otorgadas a través del documento constitutivo de la sociedad recurrente, a los representantes judiciales de conformidad con la Cláusula Vigésima Segunda, la cual dispone:

“VIGÉSIMA SEGUNDA: “… (omissis) DE LOS REPRESENTANTES JUDICIALES: La sociedad tendrá los representantes judiciales que fueren necesarios, de la libre designación y remoción de la Asamblea de Accionistas, con su debida participación al Registro de Comercio. Toda citación Judicial de la compañía deberá practicarse en la persona de alguno de dichos representantes judiciales, quienes tendrán facultades para representar a la sociedad en juicio con atribuciones para intentar y contestar todo tipo de demandas; ejercer las Acciones que crean pertinentes; oponer y contestar todo tipo de cuestiones previas y reconvenciones; convenir, conciliar, desistir, transigir, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho; hacer posturas en remate y caucionar las mismas; darse por citados y notificados; recibir cantidades de dinero que por cualquier concepto se le adeuden a la sociedad, otorgando los recibos y finiquitos que sean pertinentes, nombrar partidores y liquidadores; seguir los juicios en todas y cada una de sus instancias, haciendo uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios, inclusive los de casación; promover todo tipo de pruebas, absolver posiciones juradas, pedir reconocimiento de cuentas y documentos, tanto en su contenido como en su firma; hacer oposiciones a toda clase de medidas preventivas o ejecutivas; y en fin, efectuar todo cuanto pudiera hacer la sociedad por ante los Tribunales de Justicia y demás entes públicos. Todas las anteriores facultades podrán ser ejercidas por los representantes judiciales en forma conjunta o separada.”

De la Cláusula transcrita, se evidencian las facultades que podrán representantes judiciales, las cuales al constar en documento registrado, se entiende otorgado en forma pública (artículo 151 del Código de Procedimiento Civil), siendo suficiente la presentación del Documento Constitutivo para el ejercicio del mandato.

Igualmente es de destacar que el ciudadano L.A.G.R., titular de la cédula de identidad número 6.816.219, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 28.521, fue designado representante judicial conforme a la Cláusula Trigésima Primera.

En virtud de estas facultades, el Tribunal no observa limitación alguna para que los Representantes Judiciales de la sociedad mercantil recurrente, puedan sustituir en otros apoderados, ya que conforme al artículo 1.692 del Código Civil, debe ejecutar el mandato con la diligencia de un buen padre de familia y conforme al artículo 1.698 eiusdem, debe cumplir todas las obligaciones dentro de los límites de su mandato y al seleccionar a otros abogados está materializando sus obligaciones ante el mandante.

Además con el otorgamiento del poder a terceros, no incumple con el contenido de los artículos 154 y 159 del Código de Procedimiento Civil, ya que no hay limitación en el Documento Constitutivo para la sustitución.

La Sala Políticoadministrativa en un caso similar interpretó la normativa del Código de Procedimiento Civil sobre la sustitución de poderes, mediante sentencia 0023 de fecha 23 de enero de 2003, en la cual señaló:

Ahora bien, el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece las reglas sobre la sustitución de poder, dispone lo siguiente:

Artículo 159: El apoderado que hubiere aceptado el mandato, podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente, si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciendo.

Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, no podrá hacerlo; pero en caso de enfermedad, alejamiento forzado, envío de la causa a Tribunal de otra localidad o por cualquier otro motivo grave que le impidiere seguir ejerciéndolo, deberá avisarlo al poderdante inmediatamente, por el medio más rápido, para que provea lo conducente.

Si la prohibición se hubiere hecho por instrucción o instrumento privado, el sustituyente será responsable del perjuicio que la sustitución causare a su representado

.

En aplicación de las normas generales que regulan la sustitución de poder, advierte la Sala que, como principio general, procede la sustitución aun cuando nada se hubiere dicho en el texto del poder y sólo está prohibida en aquellos casos en que así se haya dispuesto expresamente.

De la revisión de los dos poderes sustituidos, el otorgado al abogado G.B.G. y luego sustituido en el abogado R.C.T., es evidente que no existe tal prohibición, por tanto, son perfectamente posibles las sustituciones realizadas.

Con base a las consideraciones expuestas, concluye la Sala que el abogado R.C.T., ejerce la representación judicial de la C.V.G. Siderúrgica del Orinoco, C.A., y se declara improcedente la impugnación que al respecto formuló el apoderado judicial de las sociedades mercantiles demandadas. Así se declara.”

Adicionalmente es importante destacar, que consta en autos, como anexo al Recurso Contencioso Tributario, copia simple de Acta de Junta Directiva (con sellos ilegibles), celebrada el 02 de noviembre de 2010, que recoge la decisión de esa máxima autoridad corporativa, que autoriza al ciudadano L.A.G.R. a otorgar poderes en nombre de la sociedad mercantil recurrente.

Igualmente se debe apreciar que la sociedad recurrente, presentó en copia simple, decisión de Junta Directiva de fecha 26 de enero de 2011, autenticada el 22 de noviembre de 2011, mediante la cual se autoriza a los representantes Judiciales para el otorgamiento de poderes; la cual fue impugnada por el Municipio recurrido.

A criterio de este Tribunal, y conforme al Documento Constitutivo, no era necesaria las mencionadas autorizaciones, sin embargo, el Tribunal debe apreciar que la primera de las mencionadas no resultó impugnada (de fecha 02 de noviembre de 2010), por lo que se considera fidedigna. Igualmente considera fidedigna la autorización autenticada el 22 de noviembre de 2011, al ser un documento autentico, con fecha cierta y efectos a terceros desde que fue presentada ante Notario Público y consignada en los autos en copia certificada el 25 de noviembre de 2011.

Es de resaltar, que conforme a criterio en caso similar al de autos la Sala Políticoadministrativa se pronunció respecto a aquellos documentos que requieren publicidad mercantil, así como de la prevalencia de la voluntad de las partes a los efectos de establecer las obligaciones sociales y la dirección de las sociedades mercantiles, así mediante decisión 0217 de fecha 08 de febrero de 2006, la alzada de estos Tribunales Superiores señaló:

A tal efecto, la litis planteada queda circunscrita a determinar la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por el apoderado judicial de la recurrente en fecha 30 de septiembre de 2004.

En ese sentido, observa la Sala que el recurso contencioso tributario intentado por los apoderados judiciales de la contribuyente, fue declarado inadmisible por considerar el a quo, que estaba incurso en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 266 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

(…)

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente

.

Ahora bien, tratándose el caso de autos de la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario, por un vicio en el “consentimiento en el otorgamiento del documento poder de autos”, lo cual implica la negación de legitimidad a los apoderados judiciales de la contribuyente; y en consecuencia, la carencia de representación, debe estar Sala señalar que a los fines de determinar la correcta o incorrecta apreciación del a quo, deben ser estudiadas las normas sustantivas que regulan a las sociedades mercantiles establecidas en el Código de Comercio. Al respecto, disponen los artículos 200 y 211 del referido texto sustantivo lo siguiente:

Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

Parágrafo único.- El Estado, por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitadas

. (Destacado de la Sala).

Artículo 211.- El contrato de sociedad se otorgará por documento público o privado

.

De las normas anteriormente señaladas, se evidencia que en materia de sociedades mercantiles impera el acuerdo de voluntades de las partes, el cual necesariamente debe constar en el contrato de sociedad, que a su vez, recibe la denominación de documento constitutivo y estatuario de la compañía. Debe destacarse que en dicho acuerdo de voluntades, serán las partes las que establecerán en forma amplia o restringida, los términos y condiciones por los cuales se regirá la sociedad.

Siendo ello así, es necesario observar en el documento constitutivo y estatutario de la compañía Fospuca Nueva Esparta C.A., constante a los folios 145 al 158 del expediente judicial, a fin de determinar las condiciones o términos bajo los cuales se pueden otorgar poderes generales o especiales a terceros, para representar judicialmente a dicha sociedad anónima.

A tal efecto, disponen los artículos 27, 29 y 31, del referido documento constitutivo lo siguiente:

Artículo 27.- Corresponde asimismo a la Junta Directiva la representación de la sociedad en todos los asuntos que le conciernen, tanto en juicio como fuera de el.

Dicha representación la ejercerá la Junta Directiva por medio del Presidente y Vicepresidente conjuntamente, sin perjuicio de que pueda acordar el otorgamiento de poderes generales o especiales a terceros, para determinados asuntos y para la representación en juicio de la sociedad, estableciendo las condiciones que considere oportunas en cada caso. La enumeración de atribuciones contenidas en este artículo y en el precedente es meramente enunciativa, y por lo mismo, no limita los poderes de la Junta, que son plenos y la autorizan para efectuar a nombre de la sociedad todas las operaciones y todos los actos de administración y disposición que interesan y que sean relativos al objeto social, así como para actuar por ella y representarla, sin reserva alguna, en todo aquello que no esté expresamente atribuido a la Asamblea General de Accionistas o a determinados funcionarios por delegación, por la Ley o estos Estatutos. Los miembros de la Junta Directiva, sean o no accionistas durarán tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, así mismo, podrán ser removidos en cualquier momento por la Asamblea General de Accionistas cuando el grupo de accionistas que lo eligió pida su remoción. El mismo grupo de accionistas elegirá al nuevo Director Principal en la Asamblea General de Accionistas en que remueva al anterior

.

Artículo 29.- Son atribuciones del cargo del Presidente de la sociedad, o la persona que lo sustituya:

(…)

2) Ejercer conjuntamente con el Vicepresidente, la representación jurídica de la sociedad, sosteniendo y defendiendo sus derechos, y acciones en todos los asuntos que le conciernan en juicio, pudiendo al efecto, intentar y contestar acciones judiciales, desistirlas, darse por citado, transigir, convenir, oponer cuestiones previas, hacer posturas en remates, comprometerse en árbitros, arbitradores o de derecho, promover y evacuar pruebas, ejercer los recursos de apelación, incluyendo el extraordinario de casación, y en general y sin limitación alguna hacer uso de toda clase de acciones y recursos ante cualquiera autoridades civiles, políticas, administrativas o judiciales, para la defensa y resguardo de los intereses de la sociedad

.

Artículo 31.- Son atribuciones específicas del cargo de Vicepresidente de sociedad:

(…)

2) Ejercer conjuntamente con el Presidente, la representación jurídica de las sociedad, sosteniendo y defendiendo sus derechos y acciones en todos los asuntos que le conciernan en juicio, pudiendo al efecto, intentar y contestar acciones judiciales, desistirlas, darse por citado, transigir, convenir, oponer cuestiones previas, hacer posturas en remates, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho; promover y evacuar pruebas, ejercer los recursos de apelación, incluyendo el extraordinario de casación, y en general y sin limitación alguna hacer uso de toda clase de acciones y recursos ante cualquiera autoridad civiles, políticas, administrativas o judiciales, para la defensa y resguardo de los intereses de la sociedad

.

De los artículos anteriormente señalados, se desprende que la facultad para otorgar poderes generales o especiales, está atribuida en forma específica a la junta directiva, aun cuando la representación de la sociedad corresponda al presidente y vicepresidente de la sociedad actuando conjuntamente, quienes ostentan la facultad de representación, lo cual no implica que sean ellos, actuando conjuntamente, los encargados de otorgar poderes generales o especiales a terceros, tal como se evidencia de los artículos cláusulas 29 numeral 2 y 31 numeral 2, del documento constitutivo y estatutario de la sociedad, pues a tenor de lo dispuesto por el artículo 27 del mencionado documento, tal facultad le corresponde a un órgano superior de dirección como lo es la junta directiva en pleno.

Así las cosas, la junta directiva, en ejercicio de la facultad establecida en dicho artículo 27, determinó en el Acta de Reunión de Junta Directiva de fecha 16 de septiembre de 2004, constante a los folios 225 y 226 del expediente judicial, lo siguiente:

ACTA DE LA REUNIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE FOSPUCA NUEVA ESPARTA, C.A., CELEBRADA EL DIA 16 DE SEPTIEMBRE DE 2004.

(…)

RESUELTO

La Junta Directiva autoriza a los señores J.B.P.C. y L.S.R.P., Presidente y Director Principal de la compañía, para que actuando conjuntamente otorguen poder especial, pero amplio y bastante en cuanto a derecho se requiera a los abogados en ejercicio C.A.C., R.G.F., G.L. BENZO, DESMOND DILLON, J.I.M.V., R.C.G., M.A.E., A.N.G., V.R.D.L.R., M.M. y M.A., titulares de las cédulas de identidad números 4.767.891, 5.531.007, 6.818.623, 6.973.076, 2.767.520, 11.027.970, 11.310.404, 11.727.066, 10.443.597, 14.176.248 y 14.743.843 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 16.021, 20.802, 25.731, 41.619, 16.835, 58.652, 69.985, 66.629, 70.933, 99.335 y 107.567, también respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente, representen y sostengan los derechos e intereses de nuestra representada en todo lo relacionado o que pueda guardar relación, ya sea directa o indirectamente con cualquier proceso judicial destinado a cuestionar la legalidad o ejecución de los actos administrativos dictados o que llegaren a dictar en contra de FOSPUCA NUEVA ESPARTA C.A., la Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la División de Recaudación de la mencionada Gerencia de Tributos Internos de la Región Insular, o cualquier otro órgano competente en materia tributaria en la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta

.

Al efecto, como se observa, contrariamente a lo afirmado por el a quo y la representación judicial del Fisco Nacional, la Junta Directiva al autorizar a los señores J.B.P.C. y L.S.R.P., en su carácter de Presidente y Director Principal de la compañía respectivamente, para que actuando conjuntamente otorguen poder especial a los abogados anteriormente identificados, no incumplió con el documento constitutivo-estatutario de la compañía; por el contrario, hizo uso de la facultad que el artículo 27 del mismo, le señala al respecto. Así se declara.

Por otra parte, en lo que respecta al alegato de la representación del Fisco Nacional, referente a que dicha acta no cumple con el requisito de la publicidad mercantil, esta Sala observa:

Disponen los artículos 17, 19 ordinal 9° y 217 del Código de Comercio lo siguiente:

Artículo 17.- En la Secretaría de los Tribunales de Comercio se llevará un registro en que los comerciantes harán asentar todos los documentos que según este Código deben anotarse en el Registro de Comercio

.

Artículo 19.- Los documentos que deben anotarse en el Registro de Comercio, según el artículo 17, son los siguientes:

(…)

9° Un extracto de las escrituras en que se forma, se prorroga, se hace alteración que interese a un tercero o se disuelve una sociedad, y en las que se nombren liquidadores

.

Artículo 217.- Todos los convenios o resoluciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deban registrarse y publicarse, que reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra, y la disolución de la compañía, aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetos al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes

.

De los dispositivos anteriormente trascritos, se evidencian cuales son los contratos y documentos sujetos a publicación y registro, como requisito de validez de los mismos.

En tal sentido, se observa que en el presente caso, el acta de junta directiva de fecha 16 de septiembre de 2004, no se encuentra sujeta al requisito de publicidad y registro, debido a que no resolvió o deliberó respecto a ninguno de los supuestos o situaciones a que se contraen los artículos 19 ordinal 9° y 217 eiusdem; situación ésta, que implicaría la creación de un requisito no establecido por la ley, razón por la cual resulta improcedente la presente denuncia planteada por la representante del Fisco Nacional. Así se declara.”

Como consecuencia de lo anterior, el poder que consta en autos se encuentra debidamente otorgado y como quiera que este pronunciamiento pone fin a la presente incidencia, no resultaría necesario realizar otras consideraciones, sin embargo, el Tribunal debe advertir que se invocó por parte de la representación fiscal municipal, el incumplimiento de las Cláusulas Décima Tercera y Décima Séptima del Documento Constitutivo, de esta forma las mencionadas cláusulas son del siguiente tenor:

"DÉCIMA TERCERA: La dirección, administración y manejo de los negocios de la sociedad, estará a cargo de una Junta Directiva, nombrada por la Asamblea de Accionistas, integrada por cuatro (4) Directores Principales, uno (1) de los cuales ejercerá el cargo de Presidente… (omissis) La representación legal de la compañía en juicio o fuera de el estará a cargo del Presidente, quien actuará de acuerdo con las instrucciones que reciba de la Junta Directiva."

"DÉCIMA SÉPTIMA: La Junta Directiva tiene plenos poderes de administración y disposición, con excepción de aquellos que ha sido expresamente reservados en este documento a la Asamblea de Accionistas. La Junta Directiva tendrá muy especialmente las facultades aquí expresadas sin perjuicio de aquellas otras que tenga a bien concederle la Asamblea de Accionistas.

La Junta Directiva tendría las siguientes facultades:

(omissis)

h) La designación y remoción de apoderados especiales de la Compañía, pudiendo otorgar a dichos apoderados las facultades más amplias permitidas por la Ley, para realizar cualquiera de las actividades contempladas en este artículo.

(omissis)

PARÁGRAFO ÚNICO: No obstante lo previsto en esta misma cláusula, para el ejercicio de las facultades indicadas en los literales a) hasta la h), lo cual comprendería la celebración de negocios jurídicos frente a terceras personas, aún por lapsos de vigencia superiores a dos (2) años, bastará la firma conjunta de dos (2) Directores de la sociedad. Así mismo, todas las facultades antes señaladas podrán ser ejercidas por un solo Director previa autorización de la Junta Directiva."

Ahora bien, de la lectura de lo transcrito, el Tribunal aprecia que efectivamente la Junta Directiva tiene, la dirección administración y manejo de la compañía y además puede designar apoderados especiales de la compañía, pero en virtud de ello, estas Cláusulas no excluyen, las facultades de los Representantes Judiciales de sustituir poderes.

Ahora bien, el Tribunal se encuentra conciente de que el poder no contiene la palabra “sustitución”, más sin embargo, la ausencia de esta expresión no es indicativo de que efectivamente no sea una sustitución, debido a que el sustituyente no ha perdido la facultad de representar judicialmente a la sociedad mercantil recurrente, por lo que se debe concluir, una vez más, que bien sea porque el ciudadano L.A.G.R., estaba autorizado para el otorgamiento de poder, o en su defecto porque no se encuentra limitado expresamente para sustituir, el poder está debidamente otorgado y los ciudadanos R.B.M., A.B.M., N.B.B., M.G.M., D.B.P., M.V.B., J.E.G.L., J.G.D., A.G.L., M.E.M.Y. e I.G.A.L., se encuentran legitimados para actuar en el presente juicio en nombre de la sociedad mercantil LOPCO DE VENEZUELA, C.A.

Igualmente es de destacar, que ante esta instancia judicial, concurrió el ciudadano L.G.M., titular de la cédula de identidad 3.189.825, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.580, actuando en su carácter de Representante Judicial, quien ratificó todas las actuaciones realizadas en el presente procedimiento contencioso tributario, razones por las cuales el Tribunal debe considerar adicionalmente que los apoderados se encuentran debidamente legitimados para actuar en juicio.

Es de recordar, que el criterio de la Sala Políticoadministrativa en estos casos, está lejos de ser restrictivo, ya que mediante sentencia 1927 del 27 de julio de 2006, en un caso similar, se decidió lo siguiente:

Ahora bien, si bien es cierto que el mismo no subsanó ante la instancia correspondiente dicha omisión, mediante la consignación del documento en el cual se evidenciare dicha representación, observa esta Alzada que el apoderado judicial del ciudadano L.A.M., consignó en la oportunidad de presentar alegatos para fundamentar la apelación, acta constitutiva y estatutaria de la sociedad mercantil Auto Camiones del Llanos, C.A., de la cual se desprende en sus artículos 13 literal c, y 19, lo siguiente:

Artículo 13° Son atribuciones del Presidente:

(…)

c) Ejercer la representación de la Empresa frente a terceros con plenas facultades para obrar en defensa de los intereses de la misma. Actuar en nombre de la Compañía en negociaciones frente a terceros. Emitir, aceptar, endosar, avalar letras de cambio, pagarés y cualquier otro tipo de efectos de comercio, abrir, movilizar o cerrar cuentas bancarias, contraer obligaciones de la Compañía, ofreciendo las garantías e intereses que juzgare convenientes, contratar el personal que fuese necesario y fijarle el monto de sus remuneraciones, recibir en nombre de la Empresa valores, propiedades o bienes de cualquier naturaleza, otorgando los documentos que fueren necesarios

.

Artículo 19° Para el ejercicio de la Junta Directiva que se inicia a partir de la fecha de este documento, o sea el de cinco (5) años integrar la Junta Directiva de AUTO CAMIONES DEL LLANO, C.A., hasta la Asamblea correspondiente a efectuarse en 1.986, se hacen las siguientes designaciones: Presidente, L.A.M., Director Gerente, F.A.M., Secretaria, A.M. de Alfonso, Comisario a la Economista B.d.A.d.C., Consultor Jurídico, Dr. Manuel Fernández

.

Asimismo, se desprende de Acta de Asamblea de Extraordinaria de Accionistas de Autocamiones del Llano, C.A., celebrada el 26 de julio de 2000, la cual fue inscrita en fecha 4 de agosto de 2000, ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el N° 53, Tomo 06-A, lo siguiente:

(…)

PUNTO ÚNICO: Ratificación de la Junta Directiva.

Sometido a consideración de la Asamblea el Punto Único del orden del día, tomó la palabra el socio L.A.A.M., quien manifestó su deseo de ratificar la Junta Directiva por un período de cinco (5) años mas.- Luego de varias conversaciones la propuesta anterior fue aprobado por unanimidad, en consecuencia queda ratificado el artículo N° 19 de los estatutos, quedando redactado de la siguiente manera:

Artículo 19° Para el ejercicio de la Junta Directiva que se inicia a partir de la fecha de registro de este documento, o sea el de cinco (5) años, para integrar la junta directiva AUTOCAMIONES EL LLANO, C.A., hasta la Asamblea correspondiente a efectuarse en el 2.005, se hace las siguientes designaciones: Presidente, L.A.A.M.; Vice-Presidente de Finanzas: L.A.A.M.; Directores: Y.A.M., L.A.M.; Secretaria: ALEJANDRA MESNIAJEV ALFONZO; Comisario: O.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.042.074, C.P.C. N° 9072.- La Asamblea por unanimidad aprobó la ratificación de la Junta Directiva propuesta

.

De los documentos anteriormente señalados, se evidencia que el ciudadano L.A.M., integra la junta directiva de la sociedad mercantil Autocamiones El Llano, C.A., con el carácter de presidente, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 13° literal c) del documento constitutivo y estatuario de la compañía, es el encargado de representar la misma.

Siendo ello así, observa la Sala, que el recurrente comprobó ante esta Alzada, de donde proviene el carácter con el cual actúa, con la presentación del documento constitutivo y estatutario de la compañía y del acta de asamblea de accionistas de fecha 26 de julio de 2000, la cual fue inscrita en fecha 4 de agosto de 2000, ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el N° 53, Tomo 06-A septiembre de 2004.

Ahora bien, sostener la posibilidad de que las partes sólo pueden subsanar tal omisión únicamente antes de la oportunidad para la admisión del recurso contencioso tributario ante la instancia correspondiente, implicaría establecer un criterio restrictivo sobre la misma, la cual vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, al no permitirle el acceso al órgano jurisdiccional competente para el ejercicio de su derecho a la defensa y debido proceso como mecanismo fundamental para la realización de la justicia, el cual tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica necesaria en la efectiva tutela judicial que la jurisdicción tiene como guía, la cual comienza con el acceso a la justicia y culmina con la ejecución de la sentencia dictada; en consecuencia, no existe en el caso de autos la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 3 del artículo 266 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se declara.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En virtud de los razonamientos antes expuestos, estando las partes a derecho y siendo la oportunidad procesal correspondiente para admitir el presente Recurso Contencioso Tributario, el Tribunal observa que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el Código Orgánico Tributario en sus Artículos 259, 260, 261, 262 y 266, a saber: se trata de un acto administrativo recurrible en la vía jurisdiccional, impugnado por ante la autoridad competente, dentro del lapso legal, mediante escrito en el cual se funda y consta la cualidad y el interés de la recurrente; así como también queda demostrada la legitimidad de las personas que se presentan como representantes de la recurrente; en cosecuencia este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declara IMPROCEDENTE, la oposición de la representación municipal y ADMITE el Recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Procédase a su tramitación y sustanciación, de conformidad con los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er.) día de despacho siguiente al de la publicación de la presente decisión. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2011-000411