Sentencia nº 46 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 3 de Febrero de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 28 de enero de 2008, ABBOTT LABORATORIES C.A. con inscripción en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de mayo de 1973, bajo el n.° 4, tomo 82-A, mediante la representación de los abogados A.H.V., L.O.-Alvarez, J.C.O., Giancarlo Henríquez y Alfredo Lafée Pérez, con inscripción en el I.P.S.A. bajo los n.os 49.144, 55.570, 117.971, 112.186 y 119.746, respectivamente, incoó ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas demanda de amparo contra “la amenaza cierta, inminente y realizable por los funcionarios de la Aduana, de proyectar el criterio contenido en las Actas de Reconocimiento N°s 81072 y 81081, emanadas ambas de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el 7 y el 9 de noviembre de 2007, respectivamente, y suscritas por las funcionarias reconocedoras, Oditza Herrera, la primera Acta, y por M.D.; y eventualmente impedir de hecho la importación de los productos Pedialyte”, para cuya fundamentación denunció la amenaza de violación a sus derechos a la libertad económica, a la seguridad jurídica y confianza legítima que acogieron los artículos 112 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 30 de enero de 2008, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró la inadmisión la demanda de amparo.

El 1° de febrero de 2008, la parte actora ejerció apelación, la cual se oyó en solo efecto.

El 15 de abril de 2008, el tribunal de la causa remitió el expediente y, el 23 de ese mismo mes y año, se dio cuenta a la Sala y, por auto de la última fecha que se indicó, se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

El 23 de mayo de 2008, la parte demandada solicitó que se declare la inadmisión de la demanda en virtud de que la actora ejerció demanda contencioso-tributaria.

El 8 de octubre de 2008, la parte actora consignó escrito en el que ratificó su pretensión original relativa a que las autoridades aduanales se abstengan “en el futuro de perturbar la normal importación del Pedialyte como medicamento.”

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

   1.1 Que “El Pedialyte en todas sus presentaciones –solución oral y freezer pops- es una composición de sales para la rehidratación oral, es decir, se trata de un medicamento destinado a niños con diarrea, deshidratación y disentería, que está diseñado para reponer rápidamente los fluidos perdidos por esas condiciones”.

   1.2 Que “el Pedialyte siempre ha sido considerado como un medicamento por las autoridades sanitarias. Que se encuentra registrado como un producto farmacéutico, lo cual equivale, a su decir, a un medicamento. Que su precio está regulado por la resolución que fijó los precios máximos de venta para medicamentos.”.

   1.3 Que la Aduana Principal de La Guaira se niega a aceptar que el Pedialyte sea un medicamento. Que en el oficio de clasificación arancelaria n.° INA-100-2005-0487, del 30 de mayo de 2005, se consideró que la partida arancelaria del Pedialyte era la N° 2202.90.00, “las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09, y no la N° 3004.90.29, “los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos.”.

   1.4 Que se “descartó que el Pedialyte ‘pueda clasificarse en la partida 3004, por cuanto, el mismo no ha sido elaborado con fines terapéuticos o profilácticos, es decir, para prevenir o tratar una enfermedad en particular, sino que ha sido concebido con la finalidad de coadyuvar a mantener el buen estado general y bienestar del organismo, reintegrando al cuerpo los fluidos corporales perdidos por la deshidratación causada por síndromes diarreicos, fiebre, insolación, entre otros.”

   1.5 Que el oficio de clasificación arancelaria n° INA-100-2005-0487 fue derogado por el decreto n° 3.679, que fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria n.° 5.774 del 28-06-05. Que sorprendentemente, aún siendo contrario a derechos constitucionales y habiendo sido derogado el citado Oficio de Clasificación Arancelaria, el criterio que él contiene fue arbitraria e inconstitucionalmente retomado por funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira en noviembre de 2007, en las actas de reconocimiento 81072 y 81081, cuando el SENIAT consideró al Pedialyte como una bebida y no como un medicamento.

   1.6 Que “La certeza y la inminencia de la amenaza se deduce de la aplicación de un criterio expresamente derogado que ocurrió ya con dos Actas de Reconocimiento y que ocurrirá con las próximas pues en la Aduana Principal de la Guaira existe un excesivo hermetismo de hacer eco de la naturaleza que le atribuyen las autoridades competentes –como los Ministerios- a los productos medicinales. Es decir: los funcionarios aduaneros insisten en no aplicar los criterios de los Ministerios competentes y en, lugar de esto, prefieren acudir a interpretaciones propias y, en casos como este, totalmente desapegadas a derecho.”.

   1.7 Que esta Sala Constitucional habría señalado en “fallo del 15 de octubre de 2007” “que si el Ministerio con competencia sanitaria prevé y eventualmente registra un producto como medicamento, la Aduana no puede decidir cosa distinta no clasificar arancelariamente esos productos bajo una partida que no corresponda a medicamentos.”

   1.8 Que el Pedialyte es un medicamento y no una bebida, pues así lo han reconocido el Instituto Nacional de Higiene R.R., el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Ministerio del poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, en los oficios números 00552 del 2 de mayo de 2000, ratificado el 331 de enero de 2006, 034922 del 15 de julio de 2003 y 041716 del 14 de mayo de 2004 y la resolución conjunta DM/n.° 202.

   1.9 Que la aplicación del código arancelario n.° 2202.90.00, en lugar del 3004.90.29, “(a) impide que (su) representada comercialice el Pedialyte, desconociéndose así su derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución; (b) atenta contra la confianza legítima y la seguridad jurídica de (su) representada, en contradicción con el artículo 299 de la Constitución; y (c) obstaculiza, y mucho menos, que las personas que requieren el producto –que, por cierto, ha sido clasificado de primera necesidad- puedan obtenerlo para mejorar su salud; creando, así, un escenario propicio para el desabastecimiento del Pedialyte en el país y contrario no sólo a la Constitución, sino a la Ley contra el Acaparamiento.”

   1.10 Que si bien ejerció demanda contencioso tributaria contra las actas de reconocimiento que establecieron que el Pedialyte es una bebida y no un medicamento, el amparo que se incoó es admisible, pues se intentó contra la amenaza de aplicación del mismo código arancelario.

   1.11 Que la inminencia “la provoca la sola importación del Pedialyte a nuestro país, requerida y avalada ésta por el Certificado de No Producción Nacional N° 2007/2015 emitido el 12 de febrero de 2007 por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio; y la gravedad, por su parte, se demuestra fehacientemente en los desajustes que ocasiona el criterio revelado en las Actas, amenazando con aplicarse continuamente, y consistente en el aumento de las tarifas aduaneras de 10% a 20% ad valorem, la eventual y muy probable exclusión del régimen de las exoneraciones del impuesto al valor agregado establecido en la Ley de dicho impuesto, y la exclusión, también muy probable e inminente, de las listas prioritarias de adquisiciones de divisas elaboradas por la Comisión de Administración de Divisas, y que incluyen los medicamentos pero no ‘las demás bebidas no alcohólicas’.

2. Denunció:

   2.1 La violación al derecho a la libertad económica que reconoce el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la implantación del novedoso código arancelario del SENIAT no obedece a razones de desarrollo humano, protección del ambiente o interés social que son las únicas causas por las que, según la Constitución, se puede restringir el derecho a la libertad económica. Que “la creación de este régimen sobrevenido a un medicamento no hace al desarrollo humano debido a que impediría inminentemente la comercialización de un medicamento, es decir, un producto requerido para ese desarrollo; tampoco está destinada a la protección del ambiente dado que la importación del Pedialyte no incide negativamente sobre éste; y menos aún obedece al interés social pues, por el contrario, lo que hace es desconocer ese interés en tanto que impediría inminentemente la comercialización de un producto declarado de primera necesidad (Decreto N° 2.304, publicado en Gaceta Oficial N° 37.626 del 6 de febrero de 2003) que en los términos de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, son aquellos productos esenciales para la sociedad; y cuya importación y comercialización, de conformidad con la Ley contra el Acaparamiento se consideran un servicio público esencial que no puede ser interrumpido como es e inminentemente será de continuarse aplicando el criterio plasmado en las Actas de Reconocimiento.”

   Que “El hecho de atribuirle al Pedialyte una partida arancelaria que no le corresponde, primero, duplica la tarifa ad valorem que debe pagarse en la Aduana; segundo, sustrae el producto de las exenciones del impuesto al valor agregado, y tercero, lo quita de las prioridades de la Comisión de Administración de Divisas.”

   2.2 La violación a la confianza legítima y la seguridad jurídica que reconoce el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los funcionarios de la Aduana “al asumir de un criterio que fue expresamente derogado por el Poder Ejecutivo Nacional, y que desconoce además los pronunciamientos de los organismos sanitarios competentes, los funcionarios en cuestión crearon una zozobra insólita: un medicamento que ha sido expresamente declarado y registrado como medicamento, debe a su juicio, so pena de multas y demás sanciones, declararse como una bebida más a pesar de que el aparente fundamento de ello fue expresamente derogado hace años, no es técnicamente correcto, y, por si fuera poco, contraviene el interés social comprometido en los productos regulados como el Pedialyte.”.

   Que esta Sala Constitucional, en sentencia del 15 de octubre de 2007, caso Laboratorios Leti dispuso que “si el Ministerio de Salud ha clasificado un producto como medicamento, la Aduana ni sus funcionarios pueden clasificarlo de otra manera a los efectos arancelarios.”.

3. Pidió:

1. Que se declare competente para el conocimiento de esta acción;

2. - Que la admita conforme a derecho;

3. - Que acuerde la medida cautelar solicitada, y hasta tanto se decida el fondo del asunto, se le permita a (su) representada declarar las importaciones del Pedialyte bajo la partida N° 3004.90.29; y

4. - Que en definitiva se declare con lugar la acción y se restablezca la situación jurídica infringida en el sentido de que se ordene a la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que clasifique arancelariamente al Pedialyte bajo la partida N° 3004.90.29, pues se trata de un medicamento tal como lo han registrado los organismos sanitarios competentes.

   II

   DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   El artículo 5.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia atribuye competencia a esta Sala para el conocimiento de las apelaciones que se ejerzan contra decisiones de amparo de los tribunales contencioso administrativos.

   Por cuanto, el asunto de autos se trata de una apelación contra un veredicto que expidió en materia de amparo, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en primer grado de jurisdicción, esta Sala Constitucional se declara competente para la decisión del recurso que se ejerció. Así se decide.

   III

   DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

   El tribunal de la sentencia objeto de apelación falló sobre la pretensión de amparo en los términos siguientes:

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de A.C. interpuesta por empresa ABBOT LABORATORIES, C.A.

   El tribunal de la causa observó:

   … que los accionantes presuntamente optaron por ejercer, contra los actos considerado lesivos de las garantías constitucionales, los recursos judiciales previstos en el Código Adjetivo especial, tal como recurso Contencioso Tributario, afirmación ésta que no aparece demostrada en autos, pues no hubo señalamiento ni del Tribunal en el cual cursa la supuesta causa ni de la nomenclatura otorgada a la supuesta causa, y aún así, en el supuesto fáctico que tal afirmación sea efectivamente cierta, pues al tiempo transcurrido desde la supuesta fecha de interposición hasta la presente no resultaría suficiente en ningún caso para que un recurso fuera efectivamente decidido, en cuyo caso, es necesario recalcar que la parte accionante si efectivamente se encuentra en una situación de extrema imperiosidad de amparo dadas las violaciones constitucionales incurridas por la administración tributaria pues pudo ejercer la presente acción conjuntamente como medida cautelar al supuesto recurso ejercido tal como lo establece el Artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   En éste sentido, conforme las observaciones antes destacadas, éste Tribunal declara Inadmisible la acción de amparo propuesta, con fundamento en lo previsto por el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 5 eiusdem. Así se decide. (sic).

   IV

   MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   En primer lugar, la Sala desestima, por extemporáneo, el escrito que fue presentado por la parte actora el 8 de octubre de 2008, con base en lo que establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

   La Sala observa que la decisión objeto de apelación negó la admisión de la demanda, con base en lo que preceptúa el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

   En efecto, el tribunal de la causa verificó que la demandante habría ejercido demanda contencioso-tributaria contra “los actos considerados lesivos”, representados por las actas de reconocimiento n.os 81072 y 81081, en las cuales el S.E.N.I.A.T. consideró al Pedialyte como una bebida y no como un medicamento, esto es, que el código arancelario del producto Pedialyte era el n.° 2202.90.00, correspondiente a “las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09”, y no la n.° 3004.90.29 que corresponde a “los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos.”.

   Por su parte, la demandada persiste en la denuncia de que el amparo de autos es inadmisible y, en apoyo a su pretensión, consignó copia certificada del acto decisorio que el Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital expidió, el 1° de abril de 2008, en el que declaró procedente el amparo cautelar que incoó la aquí demandante contra las actas de reconocimiento n.os 81072 y 81081 del 7 y 9 de noviembre de 2007, respectivamente. Como alcance a la protección cautelar que se otorgó, el Tribunal Superior Sexto que se mencionó suspendió los efectos de los actos que se impugnaron y ordenó a la Aduana Principal de La Guaira del S.E.N.I.A.T. que se abstuviese de la realización de cualquier acto material o jurídico relativo al cobro de los impuestos y multas que derivaran de los actos que se impugnaron.

   De lo precedente, la Sala observa que el amparo que se intentó en el caso de autos se propuso con la pretensión de que en futuras importaciones del producto Pedialyte, la autoridad aduanera no aplicara el criterio con el cual decidió en las actas de reconocimiento n.os 81072 y 81081, es decir, se incoó un amparo contra la amenaza de aplicación futura de un criterio de la Administración Aduanera y no contra los actos administrativos que se aludieron.

   No obstante, la Sala observa que aunque se trata de dos situaciones lesivas que son distintas, la autoridad tributaria (S.E.N.I.A.T.), en acatamiento a la protección cautelar que ya acordó el juez tributario (que se abstuviese de la realización de cualquier acto material o jurídico relativo al cobro de los impuestos y multas que derivaran de los actos que se impugnaron) debe también abstenerse de la aplicación del criterio que aquí se señaló como amenaza lesiva en las futuras importaciones del producto en referencia; de lo contrario, por la vía de la tesis de los “actos reeditados” incurriría en desacato de esa decisión judicial.

   En efecto, en cabal cumplimiento con la protección cautelar que el Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital otorgó a la quejosa, cuando corresponda la nacionalización del producto Pedialyte en futuras importaciones, el S.E.N.I.A.T. debe abstenerse de la aplicación del criterio según el cual el código arancelario del Pedialyte es el n.° 2202.90.00, correspondiente a “las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09”, y no el código arancelario 3004.90.29 que corresponde a “los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos”, so pena de incursión en la reedición de los actos administrativos cuyos efectos han sido suspendidos, reedición que, según la mejor doctrina y la jurisprudencia pacífica contencioso-administrativa (también de recibo en la de esta Sala. Vid. s.S.C. n.° 728 de 05.04.06, caso: S.S.), es ilegal y, por tanto, supone la nulidad de los actos de “reedición”.

   Con fundamento en la precedente consideración, la Sala estima que la medida cautelar que ya se otorgó proporcionó la protección que se pretende a través del amparo de autos. Por tanto, la Sala declara sin lugar la apelación que se ejerció y confirma, por las razones que se expusieron la inadmisión de la demanda que encabeza estas actuaciones, con fundamento en lo que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación que interpuso ABBOTT LABORATORIES C.A. contra la sentencia que dictó el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de enero de 2008, que declaró LA INADMISIÓN de la demanda de amparo que se ejerció contra “la amenaza cierta, inminente y realizable por los funcionarios de la Aduana, de proyectar el criterio contenido en las Actas de Reconocimiento N°s 81072 y 81081, emanadas ambas de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, decisión que SE CONFIRMA.

   Publíquese, regístrese. Devuélvase el expediente al tribunal de la causa.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 03 días del mes de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Ponente

   …/

   …

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 08-0458