Sentencia nº 256 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Julio de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 24 de septiembre de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Á.F.R.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.352, con motivo de la causa penal Nº 0P01-P-2008-001323, que cursa ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en contra del ciudadano A.H.M.M., con cédula de identidad número 12.421.166, por la presunta comisión de los delitos de Contrabando, Obtención Fraudulenta de Divisas y Alteración de Documento Privado Continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley Contra el Contrabando, en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, y en el artículo 321 del Código Penal, respectivamente.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 25 de septiembre de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 25 de noviembre de 2009, fue admitida dicha solicitud de avocamiento por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando paralizar el proceso y requerir el expediente con todos los recaudos relacionados al caso.

El 4 de diciembre de 2009, se recibió el expediente original proveniente del Juzgado Tercero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado Á.F.R.C., en su carácter de defensor del ciudadano A.H.M.M..

I

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa del ciudadano A.H.M.M., fundamentó la solicitud de avocamiento, exponiendo los argumentos siguientes:

… En data 04 de abril de 2008, el ciudadano A.H.M.M., en el desarrollo de la audiencia previa al dictamen del fallo, por el cual permanece en detención domiciliaria, le fueron imputados los siguientes delitos, contrabando (…) obtención fraudulenta de divisas (…) y forjamiento de documento (…) la Fiscalía conocía la obligación de avisar al imputado de los nuevos delitos que se le atribuían (…) al parecer (…) al momento de presentar la acusación se le olvido tal proceder, obvió lo necesario que es el derecho a la defensa y con ello violó el debido proceso, por cuanto agregó la figura de la continuidad, asunto este que agrava la probable pena a imponer (…) y peor aún (…) modificó la calificación jurídica (…) por alteración de documento privado continuado (…) atendiendo a esto (…) el punto es que varie o cambie dicha calificación sin advertirse al imputado y su defensa, para que estos puedan defenderse (…) configura una violación al derecho a la defensa.

En este sentido, el derecho a la defensa que tiene el imputado versa en la necesidad, de que su defensa disponga del tiempo y los medios necesarios para obtener la información de los hechos delictivos que se le atribuyen al mismo, para posteriormente preparar y elaborar la defensa en contra de los argumentos que tenga la Fiscalía (…) por lo que claramente se observa que mi defendido no tuvo oportunidad de defenderse, pues no estaba en conocimiento de los hechos, que la Fiscalía le imputo en la acusación fiscal (…) el punto no es que la Fiscalía haya modificado la calificación jurídica dada a los hechos, pues (…) esta dentro de sus facultades, sino que para hacerlo a debido advertir, informar previa y debidamente al imputado de tal variación, a fin de que este pueda (…) ejercer cabalmente su defensa y aportar de ser el caso, diligencias que tiendan a desvirtuar que no cometió (…) el delito en la variante que señala la Fiscalía (…) pero esto obviamente no pudo hacerlo mi representado (…) cuando la Fiscalía ya presentó su acusación y con ello puso fin a la investigación (…) con lo que claramente se le violenta el derecho a la defensa (…) que se materializa también en la inobservancia del principio de la igualdad entre las partes, que debe regir en todo proceso penal (…) le fueron violados a mi representado. El derecho a ser informado de manera clara, precisa y circunstanciada de la imputación (…) el numeral 1 del artículo 125 de la ley adjetiva penal, da el primer lugar entre los derechos que tiene el imputado, al de que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Esta disposición se concatena con el encabezamiento del artículo 131 para establecer con claridad no sólo de la existencia del derecho a ser informado de la imputación (…) sino también reglamenta el contenido de la imputación formal que debe hacerse.

(…) clara y contundente son las decisiones de la Sala de Casación Penal cuando expresan que sin imputación previa en la que se señale de manera especificada el hecho que se atribuye y la calificación jurídica que se les da al mismo, no hay derecho a la defensa eficaz (…) el Ministerio Público está obligado a imputar en las circunstancias que establece el encabezamiento del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y dar tiempo para la consecuencial defensa antes de solicitar cualquier acto conclusivo de la investigación, es decir, en este caso, antes de acusar (…) se evidencia que mi defendido no tuvo la oportunidad de ejercer una defensa (…) contra la agregada figura de continuidad a los delitos de contrabando y obtención fraudulenta de divisas, y el nuevo delito de alteración de documento privado continuado (…) directamente imputado en la acusación fiscal (…) actuando a espaldas de mi representado y escondiendo los verdaderos motivos que impulsaban la investigación (…) es por ello, que pedimos (…) a esta Sala (…) avocarse al conocimiento de la causa (…) anule las actuaciones irregulares aquí existentes y acuerde a favor de mi defendido libertad inmediata (…) por cuanto el mismo continua privado de su libertad en detención domiciliaria.

(…) Se sostiene que el avocamiento es una figura netamente excepcional y restringida que solo procede en casos específicos (…) se empieza con que exista, primero, violaciones graves o escandalosas del ordenamiento jurídico y al respecto se ha denunciado que la Fiscalía no le brindo la oportunidad a mi representado para que defendiera de los delitos que desconocía, cosa que tampoco corrigió el Tribunal de Control y por el contrario convalido, en tanto ni quiera la misma Corte de Apelaciones (…) puso coto a las violaciones, en resumen, en ningún momento la Fiscalía realizó una imputación formal, para imponerlo de las investigaciones que estaban girando alrededor del nuevo delito, por el cual se le acuso sin previa imputación (…) aunado a la notoria falta de investigación por parte de la Fiscalía, quien en contraversión a las normas que consagran el debido proceso, pretende pasar a la fase de juicio y continuar a su vez en la fase de investigación, tal como puede observarse en el escrito acusatorio.

(…) la consecuencia de su declaratoria con lugar debería ser, declarar la nulidad de la investigación, como del libelo acusatorio y de los actos sucesivos (…) realizándose una imputación que cumpla con las garantías del debido proceso y que le permita a mi defendido ejercer una defensa eficaz (…) declarar la libertad inmediata de nuestro defendido o en todo caso imponerlo de una medida cautelar sustitutiva de libertad…

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II

A juicio de la Sala, es oportuno hacer referencia a las incidencias de este proceso, de la manera siguiente:

El 2 de abril de 2008, el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, autorizó allanamiento impetrado por el Ministerio Público al domicilio de la empresa Importadora Hadi, C. A..

El mismo día se efectuó el allanamiento incautándose bienes y documentos de interés.

El 4 de abril de 2008, se realizó ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la audiencia de presentación del ciudadano A.H.M.M., imputándole el Ministerio Público los delitos de Contrabando, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Forjamiento de Documento, tipificado en el artículo 319 del Código Penal.

En dicha audiencia de presentación, el Tribunal acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario otorgándole al encartado de autos, la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: la detención en su propio domicilio.

Contra la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, la defensa del imputado ejerció el recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar el 23 de septiembre de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

El 2 de mayo de 2008, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, concedió de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la prórroga solicitada por el Ministerio Público, a los efectos de la presentación del respectivo acto conclusivo, imputándose también en esa misma fecha, al ciudadano A.H.M.M., por los delitos de Asociación Para Delinquir y Legitimación de Capitales tipificados en los artículos 6 y 4 respectivamente de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en cuya acta consta:

...de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar que se desprenden de las resultas de la investigación que consignó en este acto, mediante la cual se ha podido determinar que el ciudadano antes mencionado a hecho uso de documento forjado, tal como consta de oficio recibido del Viceministro de Industrias Ligeras, ya que en la oficina de dicho ciudadano fueron encontrados tres (3) certificados y su original, se pudo constatar que están forjados, todo esto con la finalidad de obtener grandes divisas y dólares preferenciales, los cuales están sellados por empresas que se encuentran en el extranjero, existiendo como consecuencia asociación con otras personas para este delito...

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El 12 de mayo de 2008, previa solicitud del Ministerio Público, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, revocó la detención domiciliaria otorgada a favor del ciudadano A.H.M.M., y en su lugar ordenó el traslado del mismo al Internado Judicial de la Región Insular, expidiendo la respectiva boleta judicial preventiva de libertad.

Mediante oficio N° 714-05 del 13 de mayo de de 2008, el ciudadano Director del Internado Judicial de la Región Insular participó al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, el ingreso del ciudadano A.H.M.M..

El 17 de mayo de 2008, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano A.H.M.M., por los delitos de Contrabando agravado continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el Delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento continuada, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Alteración de Documentos Privados continuado, tipificado en el artículo 321 del Código Penal.

A través del aludido acto conclusivo, el Ministerio Público solicitó el mantenimiento de la Privación Judi cial Preventiva de Libertad dictada en contra del acusado, y a la vez informó que: “...deja constancia que continúan las investigaciones a los fines de determinar si existe la participación de otras personas en los hechos investigados, para establecer su identidad y lograra el esclarecimiento de los hechos; así como también en torno a la presunta comisión de otros hechos punibles que pudieran resultar conexos a los aquí investigados, así como la autoría y/o participación del imputado A.H.M.M., ya identificado, en especial en relación de los de los delitos de Asociación Para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 4 eiusdem y Uso de Documentos Públicos Alterados, tipificado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 319 esjudem...”.

El 3 de junio de 2008, la defensa del ciudadano solicitó la revisión judicial de la medida impuesta, y el 9 de junio presentó escrito de contestación de la acusación fiscal y de oposición de excepciones.

Por su parte, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el 25 de junio de 2008, negó tal solicitud de revisión de medida.

El 6 de Agosto de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta resolvió declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.H.M.M. en contra de la privación judicial preventiva de libertad dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal el 12 de mayo de 2008, y ordenó en su favor, las medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en los numerales 1 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: la detención en su propio domicilio y la prohibición de salida del país y de la localidad en la cual reside sin autorización del tribunal, respectivamente.

El 10 de noviembre de 2008, la defensa del ciudadano A.H.M.M. solicitó la nulidad de la acusación fiscal y de las actuaciones de la causa, argumentando deficiencias entre el acto de la imputación y la acusación formulada.

El 20 de abril de 2009, el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, efectuó la audiencia preliminar pautada, declarando sin lugar las excepciones y la solicitud de nulidad propuestas por la defensa del encausado, admitiéndose la acusación fiscal y expidiéndose el respectivo Auto de Apertura a Juicio por los delitos de Contrabando agravado continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Alteración de Documentos Privados continuado, tipificado en el artículo 321 del Código Penal.

El Juzgado Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ha fijado en varias oportunidades el sorteo extraordinario de escabinos.

III

El avocamiento es la atribución de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que se está litigando en un tribunal inferior y constituye una institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

A través de esta institución, la Sala de Casación Penal, puede cumplir con su misión supervisora y orientadora, más allá de la simple constatación de los planteamientos o argumentos de una determinada solicitud realizada por cualquiera de las partes, pudiendo actuar de oficio cuando así lo amerite, como lo consagra el sexto aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Y esto, porque el examen de las causas avocadas, no debe ser parcial, ni estar ajustado o limitado únicamente a los aspectos alegados en la pretensión del interesado, por el contrario, la naturaleza procesal del avocamiento como institución extraordinaria exclusiva del Tribunal Suprema de Justicia conduce a que la Sala avocad en una causa, observe integralmente el proceso, evaluando la constitucionalidad y legalidad de sus diferentes incidencias, trámites, procedimientos, medidas e instancias.

En derivación, la competencia de la Sala de Casación Penal en las causas avocadas es plena y se extiende a la totalidad del proceso penal, y no queda subordinada a la pretensión avocatoria del solicitante.

Esas características antes enumeradas, se compadecen con la noción de máxima instancia judicial y encuentran su razón de ser y su pertinencia, en la necesidad de sanear y depurar el proceso, cada vez que sea menester, para evitar que durante el curso del mismo, subsistan las deficiencias, violaciones y vulneraciones, que causan daños y frustraciones, que se precipitan y gravitan sobre las partes, sobre la imagen del Poder Judicial y en desmedro del respeto a las garantías y derechos constitucionales.

Ello obedece pues, en definitiva, a la voluntad jurisdiccional de hacer realidad la verdadera idea del Estado de justicia, que se nos exige, además del Estado de derecho, para la administración de las causas penales; todo esto, en el modelo de Estado que propugna la Carta Magna, en su artículo 2.

Por esta razón, entiende y asume la Sala, el mandato de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirmó, de acuerdo a la Sentencia N° 366 del 1° de marzo de 2007, lo siguiente:

...la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución.

Así pues, de acuerdo a la doctrina y a lo señalado en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, las causales de nulidad absoluta no pueden ser saneadas y/o convalidadas, por lo que si la Sala de Casación Penal observa que existe en un proceso determinado la existencia de una nulidad absoluta, como pareciera que se materializa en el presente caso, dicha Sala está obligada, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los justiciables, previsto en el artículo 26 del Texto Fundamental, y por imperativo del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a pasar a resolver, antes de decidir la casación, si realmente debe anular de oficio la sentencia que se le somete a su consideración....

. (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, precisado lo anterior y estudiada la petición de avocamiento y todas las actas que conforman la presente causa, la Sala ha observado la existencia de graves anomalías que ameritan por su entidad, la declaratoria de nulidad en obsequio a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a las consideraciones siguientes:

En primer lugar, el artículo 18, en sus apartes 10 y 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

…Artículo 18:

(…) 10. cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

(…) 12. La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiara al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición…

. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

En este sentido, la Sala de Casación Penal ha mantenido el criterio, conforme el cual, deben existir condiciones concurrentes para la aplicación del avocamiento, al exigir que éste, únicamente será procedente en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique palmariamente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática del país, o cuando no se hayan atendido o fueren indebidamente tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios ejercidos por los interesados, que procuren restituir la situación jurídica infringida.

La Sala de Casación Penal, para resaltar la figura del avocamiento, ha indicado lo siguiente:

“...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...”. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

Por su parte, la Sala Constitucional, sobre esta singular institución, ha expresado que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

En consecuencia, una vez estudiado el expediente de la presente causa, la Sala constató que se trata de un caso de importancia en razón de los hechos punibles relacionados: Contrabando agravado continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el Delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Alteración de Documentos Privados continuado, tipificado en el artículo 321 del Código Penal, Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y legitimación de Capitales tipificado en el artículo 4 eiusdem.

Igualmente se apreció, que el presente proceso se encuentra en Fase de Juicio, y que el debate oral y público aún no ha comenzado, siendo que han ocurrido una serie de anomalías de trascendencia, que constituyen graves irregularidades que afectan al imputado, al proceso mismo y que son amenazas palmarias a la imagen del Poder Judicial, no observadas y subsanadas en su oportunidad a través de los medios ordinarios, obligando a la Sala, que bajo la institución del avocamiento, se proceda a sanear el proceso, para evitar que siga su curso en esta situación.

Dicho todo esto, necesario es precisar, que existe incongruencia entre la imputación efectuada y la acusación fiscal.

En efecto, en la audiencia de presentación del 4 de abril de 2008, llevada a cabo al ciudadano A.H.M.M., el Ministerio Público le imputó los delitos de Contrabando tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el Delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Forjamiento de Documento, tipificado en el artículo 319 del Código Penal.

Por su parte, el Ministerio Público acusó al aludido encausado por los delitos de Contrabando agravado continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Alteración de Documentos Privados continuado, tipificado en el artículo 321 del Código Penal.

Por esta razón, existe una evidente contradicción, ya que el ciudadano A.H.M.M., no fue imputado por el delito de Alteración de Documentos Privados establecido en el artículo 321 del Código Penal, habiendo sido acusado a pesar de esta irregularidad.

Tampoco fue imputado por la forma continuada y agravada del delito de Contrabando, sino por su forma simple.

Además, el delito de Alteración de Documentos Privados, es diferente por su naturaleza al delito de Forjamiento de Documento, tipificado en el artículo 319 eiusdem, por el cual si fue imputado.

La Sala de Casación Penal, ha sido cuidadosa cuando de este aspecto se trata, al punto de haber desarrollado la institución de la imputación fiscal, gracias a constante jurisprudencia, hasta haber participado y promovido su consolidación jurídica, convirtiéndola en obligación inherente al Ministerio Público, que permite conocer con exactitud los hechos, el derecho y las circunstancias que rodean al delito, para hacer posible la defensa del imputado, manteniendo incólume el proceso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el acto de imputación, ha indicado que:

… La imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal...la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario...puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento…

. (Sentencia Nº 893, del 6 de julio de 2009).

Así pues, la Sala de Casación Penal afirmó recientemente, al tratar el asunto concerniente a la ausencia de imputación previa, a través de su decisión N° 611 del 3 de diciembre de 2009, lo siguiente:

...Tal omisión vulneró los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos...

.

Así también, se observó, que los hechos enunciados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, presente en los folios 1 al 137 de la pieza N° 2 del expediente, fueron a su vez tipificados en tres delitos distintos, a saber: Contrabando agravado continuado, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el Delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Alteración de Documentos Privados continuado, tipificado en el artículo 321 del Código Penal.

Con ocasión a ello, se apreció en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, cursante a los folios 1 al 137 de la pieza N° 2 del expediente, que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con el procesado, violando con ello el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del acusado.

Esta grave irregularidad, debió ser observada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de abril de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.

Por otra parte, la Sala observó además, que el Ministerio Público no presentó acto conclusivo (se abstuvo de acusar), al ciudadano A.H.M.M. por los delitos de Asociación para Delinquir y Legitimación de Capitales, por los cuales imputó al referido ciudadano el 2 de mayo de 2008, según se desprende del acta vertida en los folios 130 y 131 de la pieza N° 1 del expediente, informando en el escrito acusatorio expresamente, que proseguía la investigación: “...en torno a la presunta comisión de otros hechos punibles que pudieran resultar conexos a los aquí investigados, así como la autoría y/o participación del imputado A.H.M.M., ya identificado, en especial en relación de los de los delitos de Asociación Para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 4 eiusdem y Uso de Documentos Públicos Alterados, tipificado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 319 esjudem...”.

Todo lo cual constituye una grave irregularidad por cuanto el Ministerio Público ya presentó acusación (vale decir acto conclusivo), en el presente proceso por unos delitos: Contrabando agravado continuado, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento y Alteración de Documentos Privados continuado; y pretende seguir investigando en relación con otros delitos: Asociación Para Delinquir, Legitimación de Capitales y Uso de Documentos Públicos Alterados.

Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal del ciudadano A.H.M.M., con la presentación del respectivo acto conclusivo.

Importa en este sentido, lo descrito expresamente por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este aspecto:

...el Ministerio Público debió proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, siendo que por el contrario, con ocasión a la audiencia preliminar...el Ministerio Público solicitó la separación de la causa a favor de los procesados ciudadanos...lo cual fue acordado mediante auto...por el Juzgado...con posterioridad a dicho acto...creando de esta manera una situación de indefinición jurídica a estos imputados, cuando se inobservan las normas sobre el archivo fiscal y los actos conclusivos, pues en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abiertas como pretende de hecho el Ministerio Público con esta actuación. Por tanto, se insta al Ministerio Público a aclarar la situación procesal de los ciudadanos...con la presentación del respectivo acto conclusivo...

. (Sentencia N° 13 del 22 de enero de 2010).

Esta grave irregularidad contraría las pautas del debido proceso instauradas en el artículo 26 de la Carta Magna y del derecho a la defensa, asentadas en el artículo 49 constitucional; contraviniendo el principio procesal de única persecución, inscrito en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta situación, debió ser advertida y observada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con ocasión a la audiencia preliminar efectuada el 20 de abril de 2009, al punto que debió declarar la improcedencia de este escrito acusatorio, constituyendo esto una violación al derecho a una tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Carta Fundamental, por lo que se insta al Ministerio Público a no incurrir en esta grave irregularidad, de llegar a presentar en la oportunidad correspondiente como acto conclusivo, un escrito acusatorio.

En consecuencia, en atención a lo dispuesto en los artículos 190 y191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad absoluta de la acusación formulada el 17 de mayo de 2008, presentada en contra del aludido ciudadano, de la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de abril de 2009, y de los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, al tratarse de violaciones de orden constitucional que afectaron al ciudadano imputado antes nombrado; en cuyo caso se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, un acto de imputación formal por parte del Ministerio Público al ciudadano A.H.M.M., con prescindencia de los vicios observados.

IV

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo descrito en los artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva, y la prevalencia del debido proceso.

Siendo su razón institucional cuidar la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales, como lo dispone el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando dicha facultad es permitida en las causas avocadas, conforme a los cuales la Sala ostenta la obligación de estudiar la solicitud y denuncia específicamente, debiendo además constatar que el proceso se ajusta a los cánones del derecho y a la justicia, en estricto apego a la constitucionalidad y la legalidad.

En cumplimento del deber recordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de emprender una labor supervisora y conductora en materia penal y procesal penal, conforme lo asentó en su decisión N° 366 del 1° de marzo de 2007; a saber:

...la Sala de Casación Penal está obligada, igualmente, a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que ella, conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora del cumplimiento de la Constitución...

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Bajo esta premisa, aprecia la Sala que el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el 12 de mayo de 2008, previa solicitud del Ministerio Público, revocó la “MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA decretada al ciudadano A.H.M., en fecha 04 (sic) de abril de 2008, al verificarse el peligro de fuga por la pena a imponer...”, como consta en los folios 157 al 163 de la pieza N° 1 del expediente.

Por su parte, la defensa del ciudadano A.H.M.M. ejerció el recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar el 6 de agosto de 2008, por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, según riela en los folios 72 al 89 del cuaderno de incidencias N° OP01-R-2008-00079 del expediente que lleva la causa.

En dicha decisión, la Corte de Apelaciones expuso lo siguiente:

“...PRIMERO: SE REVOCA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha doce (12) de mayo del año dos mil ocho (2008), que revocó la medida de arresto domiciliario y le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.H.M.M....TERCERO: SE ORDENA mantener al ciudadano A.H.M.M., a en la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en arresto domiciliario, contenida en el numeral 1° del artículo 256...y se acuerda imponerle la modalidad de medida cautelar sustitutiva de libertad, consistente a no salir del país y de este estado Insular...Todo de conformidad con lo estatuido en el numeral 4° del artículo 256...(sic)”.

Ahora bien, observa la Sala, que la Corte de Apelaciones tomó como base, para la resolución del recurso de apelación ejercido en contra de la revocación de la medida cautelar sustitutiva de libertad, una serie de aportes de carácter doctrinario y jurisprudencial, y concretamente, consideró como base de su decisión, las informaciones provenientes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en las cuales afirmó a la Corte de Apelaciones, que no se le seguía investigación por esa causa al ciudadano A.H.M.M., relacionándola en su decisión de la forma siguiente:

...Si observamos, lo que nos indica la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, al informar a esta Alzada, que no se le sigue investigación al encausado de autos, al manifestar taxativamente lo que a continuación se transcribe: ‘...por ante esta Representación Fiscal no cursa investigación en contra del ciudadano A.H.M. (Sic) MORAD; habiendo sido comisionado única y exclusivamente por disposición de la dirección de salvaguarda mediante el oficio N° DS-3-28168-30526 de fecha 27-05-08, en la causa penal que se le sigue a los ciudadanos DOUGLAS SOTO Y F.J.H. por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO Y ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE ALTERACIÓN DE DOCUMENTO. Sin embargo, debo acotarle que la investigación, seguida a los precitados funcionarios se deriva de la violación de disposiciones legales frente a un delito principal en el cual aparece como imputado el ciudadano de quien la Alzada requiere información, que no cursa por ante esta representación Fiscal...

De esta información, la Corte de Apelaciones concluyó lo siguiente:

...Del fragmento anterior, se desprende, que ni siquiera por la investigación que lleva a cabo la Fiscalía del Ministerio Público a los funcionarios policiales DOUGLAS SOTO Y F.J.H. por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN DE DOCUMENTO Y ENCUBRIMIENTO DEL DELITO DE ALTERACIÓN DE DOCUMENTO, involucra al encausado de autos, mal podría la Jueza Primaria, revocarle la medida de arresto domiciliario, sino ha surgido ninguno de los casos establecidos en el artículo 262 de la Ley Adjetiva Penal...(sic)

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Importante es indicar, como producto de la correcta apreciación de las actas del expediente, que la afirmación de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, según la cual sostuvo que el ciudadano A.H.M.M. no se encontraba investigado por esa causa, fue asumida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, como suficiente,(además de ciertas consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales), para destruir la presunción de peligro de fuga que pesaba sobre el ciudadano A.H.M.M.; al punto de basar y fundamentar sobre la misma, su decisión del 6 de agosto de 2008, agregándole sin fundamento o razón alguno además, la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, (prohibición del de salida del país y de la región insular).

Sin tomar en cuenta, pedir información o estudiar otros elementos y circunstancias relacionadas al caso particular, abstrayéndose la Corte de Apelaciones en su decisión del 6 de agosto de 2008 de toda otra evidencia relacionada al caso, y sin sopesar cada uno de los parámetros del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como el hecho cierto, entre otros de interés, que el citado ciudadano estaba imputado por parte del Ministerio Público por graves delitos, en la audiencia de presentación del 4 de abril de 2008, que se realizó ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta: Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento y Forjamiento de Documento, como consta en los folios 59 al 64 de la pieza N° 1 del expediente.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo de este aspecto relativo al peligro de fuga, estableció: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001).

Obligante era apreciar, que cinco (5) meses antes del 6 de agosto de 2008 (fecha de la decisión proferida por la Corte de Apelaciones), o sea: el 22 de febrero de 2008, como consta en el folio 8 de la pieza N° 1 del expediente, el propio Ministerio Público, ya había dictado la Orden de Inicio de la Investigación Penal, en contra de la empresa Importadora Hadi, C. A., de la cual es Gerente Principal el ciudadano A.H.M.M., inclusive por instrucciones de la Dirección de Salvaguarda del Ministerio Público, órgano superior adscrito a la Fiscalía General de la República, la cual ordenó al ciudadano F.E.H.H., Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, investigar a dicha empresa, “...según comunicación N° DS-8-17197-311 de fecha 21 febrero de 2008....”.

Por otra parte, observa la Sala, que el propio Ministerio Público solicitó ante el Juzgado Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, específicamente: el 2 de abril de 2008, una orden de allanamiento contra la empresa Importadora Hadi, C. A., la cual fue acordada y autorizada por dicho Tribunal, como consta en el folio 16 de la pieza N° 1 del expediente.

Este allanamiento fue efectuado el 2 de abril de 2008, en la sede de la referida empresa Importadora Hadi, C. A., como consta en el acta vertida en los folios 17 al 35 de la pieza N° 1 del expediente.

Pero así también, consta en el folio 36 de la pieza N° 1 del expediente, acta suscrita por el ciudadano A.H.M.M., en la cual se le informa sus derechos como imputado.

Asimismo, el 4 de abril de 2008, se realizó ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, la audiencia de presentación del ciudadano A.H.M.M., imputándole el Ministerio Público los delitos de Contrabando tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 7 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios y Forjamiento de Documento, tipificado en el artículo 319 del Código Penal.

En dicha audiencia de presentación, el Tribunal acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario otorgándole la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: la detención en su propio domicilio. Todo esto consta en los folios 59 al 64 de la pieza N° 1 del expediente.

El 2 de mayo de 2008 el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, concedió de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la prórroga solicitada por el Ministerio Público, a los efectos de la presentación del respectivo acto conclusivo, imputándose también en esa ocasión al ciudadano A.H.M.M., por los delitos de Asociación Para Delinquir y Legitimación de Capitales tipificados en los artículos 6 y 4 respectivamente de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

De forma tal, que la Corte de Apelaciones al fundamentar su decisión del 6 de agosto de 2008, sobre la base exclusiva de la información enviada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, para considerar con ello que no existía peligro de fuga, abstrayéndose de todo otro elemento circunstancia o evidencia relacionada al caso, y sin estudiar en correspondencia al caso, los parámetros inscritos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al peligro de fuga, constituye una irregularidad que sirvió de base para la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que revocó la decisión pronunciada a su vez, por el Juzgado Segundo en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que el 12 de mayo de 2008 había dejado sin efecto la medida de arresto domiciliario y le impuso la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.H.M.M..

Además, no motivó y se abstuvo de sustentar y fundamentar el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del imputado, ciudadano A.H.M.M..

La Corte de Apelaciones en su decisión del 6 de agosto de 2008, se limitó a exponer exclusivamente lo siguiente:

...Ahora bien, esta Alzada Colegiada, considera prudente y sano, que la medida cautelar sustitutiva, consistente en arresto domiciliario restituida al encausado de autos, debe ser concedida de manera contemporánea con la contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente indica: ‘La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal’. En tal sentido, para asegurar la presencia del imputado de autos, en las siguientes fases del proceso en aras del esclarecimiento de la verdad, se acuerda imponerle la modalidad de medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, consistente a no salir del país y de este estado insular donde tiene radicado sus intereses y acciones, sin la autorización expresa del Tribunal de Primera Instancia que lleve su asunto. Todo de conformidad con lo estatuido en el numeral 4 del artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, notifique a los respectivos organismos de seguridad pertinentes...

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Bien sabido es, que toda decisión debe estar fundada. Vale recordar, lo que al respecto ha asentado la Sala sobre la motivación: “...no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas...”. (Sentencia N° 571 del 18 de diciembre de 2006).

La Corte de Apelaciones debió (más no lo hizo), ofrecer a las partes y especialmente al imputado, en el texto de la decisión, los motivos por los cuales consideró que la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal

Penal, resultaba insuficiente de acuerdo a su percepción judicial para garantizar las resultas del proceso.

Y además debió la Corte de Apelaciones antes, de imponer adicionalmente la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establecer expresamente por qué dicha medida cautelar era necesaria para este caso particular, y por qué en su concepto, debía “...ser concedida de manera contemporánea...” con la indicada en el numeral 1 del artículo 256 eiusdem.

Estas graves irregularidades violentan el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Carta Fundamental y coloca en entredicho la imagen del Poder Judicial.

A la par de estas graves irregularidades apreciadas, cometidas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se observa, que dicho Tribunal Colegiado no ponderó otros elementos y circunstancias presentes en autos, que en derecho y justicia el órgano jurisdiccional está obligado a analizar.

Se corresponden con la exégesis y consideración judicial de las normas contenidas en los artículos 243 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de las medidas de coerción, como mecanismos que buscan garantizar las resultas del proceso penal, y concretamente con la recta aplicación de las disposiciones plasmadas en los artículos 250, 251 y 252 del mismo Código Adjetivo, establecidas para la privación judicial preventiva de libertad.

Estos elementos y circunstancias que son apreciados por la Sala, debieron ser analizados en su oportunidad por todos los operadores de justicia que actuaron en esta causa, y en especial por la Corte de Apelaciones para tomar su respectiva decisión.

En tal sentido, la Sala constató, que los hechos relacionados en la presente causa, han sido señalados por el Ministerio Público, de acuerdo a los actos de imputación efectuados el 4 de abril y el 2 de mayo de 2008, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, como consta en los folios 59 al 64 y 130 al 132 de la pieza N° 1 del expediente, en ese orden, respectivamente: como Contrabando, tipificado en los artículos 2 y 4 (numeral 5) de la Ley contra el Delito de Contrabando, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, tipificado en el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, Forjamiento de Documento, titpificado en el artículo 319 del Código Penal, Asociación para delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Legitimación de Capitales, tipificado en el artículo 4 eiusdem.

Estos hechos punibles, en acatamiento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, merecen penas privativas de libertad, específicamente penas de prisión, como se aprecia del contenido de la norma que los regula, lo cual se compadece con la naturaleza y alcance de estos hechos punibles, sus bienes jurídicos tutelados y los probables perjuicios causados al Estado venezolano con la ejecución de estos hechos disvaliosos.

Por otra parte, no se encuentra evidentemente prescrita la respectiva acción penal para perseguirlos, debido a que los hechos datan del año 2005, fecha de las primeras divisas solicitadas ante el Banco Confederado (operador cambiario), y continuaron los años 2006, 2007, y 2008, siendo tramitadas por parte del ciudadano A.H.M.M., actuando como Gerente Principal de la empresa Importadora Hadi, C. A., con plena disposición Para actuar en nombre y representación de la empresa, según se aprecia del Acta de asamblea general extraordinaria de socios del 10 de mayo de 1995; pero el Estado venezolano se percata de la situación efectivamente el 2 de abril de 2008, con motivo del allanamiento realizado en la sede de la empresa, ubicada en la ciudad de Porlamar, isla deM., estado Nueva Esparta, como consta en los elementos siguientes: la orden de inicio de la correspondiente investigación penal expedida el 2 de febrero de 2008, en la cual se comisiona al Ministerio Público (folio 8 de la pieza N° 1 del expediente), para intervenir en las presuntas irregularidades ocurridas en la empresa Importadora Hadi C. A., en el acta de allanamiento efectuado a la empresa Importadora Hadi C. A. del 2 de abril de 2008, cursante en los folios 17 al 35 de la pieza N° 1 del expediente, y en el acta de la audiencia para oír al ciudadano A.H.M.M., levantada el 4 de abril de 2008, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que riela en los folios 59 al 62 de la pieza N° 1 del expediente.

De igual forma, con motivo del estudio de los autos se desprenden elementos de convicción relacionados con los hechos punibles por los cuales ha sido imputado el ciudadano A.H.M.M., como son: el acta de allanamiento efectuado a la empresa Importadora Hadi C. A. del 2 de abril de 2008, cursante en los folios 17 al 35 de la pieza N° 1 del expediente, el acta investigativa proveniente de funcionarios adscritos a la Dirección de Contrainteligencia adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y sus recaudos anexos, que cursa en los folios 40 al 55 de la pieza N° 1 del expediente, en cuyo texto se detallan una serie de facturas y documentos que relacionan al ciudadano A.H.M.M. en la solicitud de divisas a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), comunicación N° 0210 del 7 de abril de 2008, emitida por el Viceministro de Industrias Ligeras, mediante la cual informó que el certificado con el número de oficio 2007/12528 del 29 de junio de 2007 fue emitido por ese despacho, copia certificada de la Planilla de Declaración de

Impuesto sobre la Renta, presentada por la empresa Importadora Hadi, C. A., correspondiente al año 2006, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, cursante en los folios 211 al 218 de la pieza N° 3 del expediente, Entrevista efectuada al ciudadano Samil J.M.R., agente aduanero que labora en la Agencia Técnica Aduanal Compañía Anónima (ATACA), ubicada en la Urbanización R.P., ciudad de Porlamar, isla deM., estado Nueva Esparta, cursante en los folios 91 al 94 de la pieza N° 2 del expediente, Entrevista rendida el 17 de abril de 2008 por la ciudadana A.E.P., trabajadora de la empresa Hadi Hogar, C. A., cursante en los folios 186 al 187 de la pieza N° 4 del expediente, Cuadro contentivo de las Solicitudes Liquidadas a la empresa Importadora Hadi, C. A., emanado el 13 de mayo de 2008 por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), agregada desde el folio 3 hasta el folio 50 de la pieza N° 3 del expediente.

Por último, existe en el expediente, una presunción razonable de peligro de fuga del ciudadano A.H.M.M., por la apreciación de las circunstancias del caso particular, que apuntan hacia hechos en los que el ciudadano indicado, en medio de actividades comerciales realizadas en la I. deM., tramitó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cantidad de 510 solicitudes de adquisición de divisas, de las cuales 311 fueron efectivamente liquidadas, por lo que la República Bolivariana de Venezuela, ha perdido cantidades apreciables de dinero, como producto de la llamada delincuencia de cuello blanco, constituyéndose a la par, de acuerdo a lo apreciado en las actas, un concurso real de delitos imputados con ramificaciones importantes.

Además, el peligro de fuga es evidente e inminente, a tenor de lo descrito en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en atención al numeral 2 del artículo 251 del Código Adjetivo, por las penas que podrían llegar a imponerse, habida cuenta de los delitos por los cuales ha sido imputado por parte del Ministerio Público el ciudadano A.H.M.M.. Esto es:

Contrabando, que contrae una pena de 4 a 8 años de prisión, Obtención de Divisas de Modo Fraudulento, que conlleva una pena 3 a 7 años de prisión, Forjamiento de Documento cuya pena es de 6 a 12 años de prisión, Asociación para Delinquir, con pena de 4 a 6 años de prisión, y Legitimación de Capitales con pena de 8 a 12 años de prisión.

Este aspecto, es de relevancia, pues este tipo de hechos delictivos trae consigo, una serie de penas accesorias relacionadas con la importancia de la acción penal.

Y con arreglo al numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la magnitud del daño causado en este caso, el cual es apreciable, por cuanto el ciudadano A.H.M.M., tramitó ante la Comisión de Administración de Divisas (Cadivi), el equivalente al monto de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS TRECE DÓLARES AMERICANOS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS ($ 33.607.513,53), con la tasa vigente para la fecha de obtención de divisas preferenciales a DOS MIL CIENTO CIENCUENTA BOLÍVARES ( Bs. 2.150) por dólar aprobado, que representa la suma de SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL, CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS, (Bs. F. 72.256.154,19), en perjuicio para la República, sus instituciones e intereses patrimoniales y morales.

En este contexto, se apreció que en este caso, el grado de corrupción afectó intereses morales de las instituciones y personas, constituyendo un caso de delincuencia organizada.

Por último, el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244, obliga al operador de justicia, a calibrar cuando se trata de una medida de coerción personal, todos los elementos y circunstancias inmanentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección y garantizando la reparación del daño causado a la víctima, como se ha estudiado en el presente caso, que es el fin perseguido del proceso penal, tal cual lo afirman los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe ceñirse el juez al adoptar su decisión.

Todos estos elementos analizados con antelación, deben ser obligatoriamente estudiados y permiten a esta Sala, en una exégesis reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial que versa en el artículo 4 del Código Adjetivo, ejercer su función supervisora, velando por la rectitud del proceso penal y con carácter precautelativo.

En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva en su decisión del 6 de agosto de 2008, que atentan contra el derecho una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio de las partes, obligante es anular de conformidad con lo descrito en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión proferida el 6 de agosto de 2008 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que revocó la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que el 12 de mayo de 2008, había dejado sin efecto la

medida de arresto domiciliario y le impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano A.H.M.M.; y en atención al contenido de los artículos 195 y 196 eiusdem, queda vigente la decisión dictada el 12 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con todos los efectos legales consiguientes.

En este contexto, con base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala se encuentra frente a una causa, en la cual existen violaciones a los principios de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, apreciándose a la vez, la complejidad manifiesta del caso, que obliga a la Sala a actuar de forma preventiva en el proceso para que este se constituya en instrumento fundamental en la realización de la justicia, con el fin de evitar que pueda propiciarse una escandalosa perturbación al ordenamiento jurídico, o que pueda perjudicarse ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.

Por ende, de conformidad, con el décimo tercer aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para la continuación del proceso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ordena lo siguiente:

PRIMERO

Se declara con lugar la solicitud de avocamiento.

SEGUNDO

En atención a lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se anulan la acusación formulada por el Ministerio Público el 17 de mayo de 2008, la audiencia preliminar llevada a cabo el 20 de abril de 2009, y los demás actos consiguientes en el proceso, de acuerdo al contenido del artículo 195 eiusdem, y en cumplimiento del mandato expresado en el artículo 196 ibidem, se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo por parte del Ministerio Público, en un lapso de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta decisión, el acto de imputación formal al ciudadano A.H.M.M., con prescindencia de los vicios observados.

TERCERO

Se Anula, de conformidad con lo descrito en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión proferida el 6 de agosto de 2008 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, que revocó la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que el 12 de mayo de 2008, había revocado a su vez, la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano A.H.M.M. establecida en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal: la detención domiciliaria, y que en su lugar le impuso privación judicial preventiva de libertad al citado ciudadano, y en atención al contenido de los artículos 195 y 196 eiusdem, queda vigente la decisión dictada el 12 de mayo de 2008 por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con todos los efectos legales consiguientes.

CUARTO

De conformidad con el décimo tercer aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para la continuación del proceso.

QUINTO

Remítase el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución a un Tribunal en Funciones de Control distinto al enunciado en el texto de esta decisión, para darle la respectiva continuidad al proceso, quedando a la orden de dicho órgano judicial, el ciudadano A.H.M.M., una vez como haya sido aprehendido.

SEXTO

Háganse todas las notificaciones y copias certificadas correspondientes, de la presente decisión, inclusive a la ciudadana Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los OCHO días del mes de JULIO de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-0344

ERAA.

Las Magistradas Doctoras D.N.B. y B.R.M.D.L. no firmaron por motivos justificados.

La Secretaria,

G.H.G.