Decisión de Tribunal Tercero de Juicio de Aragua, de 16 de Junio de 2010

Testimonio del ciudadano REVOLLEDO M.W.G., de 24 años de edad, oficio obrero, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad N° V- 14.830.516, domiciliado en el Consejo, calle G.S., N° 77-1, Estado Aragua, quien es el progenitor de la niña (identidad omitida), quien tiene conocimiento directo del hecho objeto del proceso, siendo oportuna y necesaria su comparecencia en el juicio oral y público.

testimonio de la ciudadana J.L.Y., de 29 años de edad, de oficio comerciante, domiciliada en el sector S.I., calle S.B., casa N° 10, Municipio L.A., quién es tía materna de la víctima, es testigo ocular del hecho punible, también es pertinente su comparecencia por cuanto es testigo de la situación irregular en la cual, la ciudadana imputada mantiene aislada a su sobrina, siendo necesaria su comparecencia en el juicio.

El testimonio de la niña REVOLLEDO J.O., quien es la víctima del hecho objeto del proceso, quien permanece con la ciudadana imputada sin permitirle el contacto con otros miembros de la familia, siendo pertinente y necesaria su comparecencia al juicio oral y público.

UNICO: La opinión de la Lic JEANEET CAZAS, adscrita al Centro de Apoyo y Orientación A.B., ubicado en las Delicias, de esta ciudad quien realizó el estudio psicológico a los miembros de una familia, conformado por la ciudadana C.E.J. y la niña (identidad omitida), de 05 años de edad, siendo necesaria su comparecencia en el juicio oral y público para ser valorada como medio de prueba y es necesaria la exhibición del informe psicológico.

De las pruebas incorporadas por su lectura:

- Informe psicológico de la niña (identidad omitida), suscrito por la Lic JEANEET CAZAS, adscrita al Centro de Apoyo y Orientación A.B., ubicado en las Delicias, de esta ciudad.

- Partida de nacimiento de la niña (identidad omitida).

- Pruebas de la defensa:

- La defensa se acoge al principio de la comunidad de la prueba.

DE LAS CONCLUSIONES DE LAS PARTES:

Una vez finalizado, la etapa de evacuación de pruebas, se le concedió a las partes el derecho a esgrimir sus conclusiones; las cuales fueron formuladas entre otras cosas de la siguiente forma:

Del Ministerio Público:

La representación fiscal en sus conclusiones, luego de narrar los hechos, manifestó lo siguiente:

una vez oídas todas las declaraciones rendidas por los testigos traídos a este debate, entre ellos la misma niña, se evidencia claramente que de esos dichos que efectivamente la acusada mantuvo retenida a la niña (identidad omitida), sin estar debidamente autorizada para ello, por ninguna institución una vez que muere la madre de la niña, quien luego de ello debía ser entregada al padre, que se evidencio en las declaraciones de los testigos que la acusada se negó a entregar a la niña y de ello fueron contestes y no fue hasta que el padre la busca a su colegio que pudo verla y compartir con ella, así mismo indica que quedo demostrada la culpabilidad de la acusada en el delito de RETENCION DE NIÑO, previsto en la LOPNA, que la misma acusada en su declaración indico que si tuvo a la niña y la saco del estado Aragua sin autorización de su padre, que siendo ya coincidente las pruebas y demostrada la responsabilidad de la acusada y por tal razón pide se decrete en este acto SENTENCIA CONDENATORIA, ello en virtud que fue desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada.

De la representación de la Defensa.

La defensa ABG. O.P., concluyó indicando entre otras cosas con lo siguiente:

…que en el presente juicio su defendida fue denuncia por el ciudadano W.R., que como padre quiso dejar ver como una mala persona a su defendida que como madre y abuela defendió un derecho que ella tiene, y ella ha sido víctima de ese señor, que el único pecado que ha cometido su defendida ha sido darle techo, comida y educación a su nieta, aun cuando su hija la madre de la niña estaba viva, que la niña vivió 5 años con su defendida, que durante ese tiempo el padre que hoy denuncia no se gano el derecho a reclamar ya que no estuvo con ella por ese tiempo, y no tiene derecho para reclamarle a su defendida el haberle cuidado a su hija por ese tiempo, que la fiscalía fue irresponsable al iniciar esta averiguación, siendo que existen las vías legales para la reclamación y fue más fácil iniciar un juicio penal, y de manera arbitraria hizo uso de la justicia por sus propias manos, cuando fue personalmente al colegio de la niña y se la llevo, que fue inoficioso el traer a un denunciante que acusa a su defendida por habérsele cuidado por 5 años, logra quitársela pero lo descarado es que luego que se la entregan, él se la da a otra tercera persona para que la cuidara, quitándosela de las manos de su abuela que la cuido por 5 años… que en este hecho no hay una conducta dolosa por parte de su defendida, que el denunciante nunca demostró que efectivamente de manera legal la niña le haya sido entregada para su cuido, es decir que nunca presento ninguna decisión que avale lo que aseguro, que en el juicio solo se ventilaron situaciones familiares que no se configura el dolo en la comisión de delito alguno, por tal razón pide se decreta la ABSOLUTORIA.

Se le pregunta a las partes si van a ejercer el derecho a REPLICA, indicando la Fiscal que no va a ejercer dicho derecho. Se le pregunta a la acusada si desea agregar algo en este juicio, indicando la misma que, no desea declarar nada más.

CAPITULO III

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Ahora bien, habiendo dado estricto y formal cumplimiento a todas las fases del proceso, con apego al principio de inmediación, debido proceso y derecho de defensa; concluyendo dicho proceso con la decisión de Condenar a la acusada ciudadana C.E.J.L., dándose lectura de la parte dispositiva del fallo correspondiente; en conformidad con los criterios sustentados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en consonancia con la doctrina explanada en sus fallos en relación al análisis y valoración de las pruebas aportadas y, debatidas o evacuados en el proceso; este tribunal, conforme a la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 16 eiusdem, procede a valorar las pruebas objeto del contradictorio, lo que hace con fundamento en la sana crítica, máximas de experiencia, con observancia de los conocimientos científicos, y fundamentalmente con el principio de inmediación que tuvo de las mismas dentro del desarrollo del juicio oral, de la siguiente manera:

De las pruebas presentadas por el Ministerio Público:

1. - De la testimonial del ciudadano W.G. REVOLLEDO MARTINEZ, titular de la cédula de Identidad Nº V-14.830.516, quien luego de ser debidamente juramentado por la Juez, indica entre otras cosas que

   … todo empezó una tarde que fue a la casa de su suegra a buscar a su hija para compartir y luego se vendría con su tía, como lo hacían cuando la mamá estaba viva, que la abuela se negó a que la niña saliera con él y que la viera, luego el día Lunes recibe llamada de una señora C.E., y que estaba citado en la Fiscalía 12, para hablar de la niña, que él fue y todo era para una colocación familiar, que él se negó dado los problemas que tenia con la abuela, que la fiscal le dijo que al fallecer uno de los padres la custodia y la guarda le queda al que quede vivo, que le dijeron a la abuela que entregara la niña y ella se negó, que ahí la fiscal converso con la señora, que en ese momento la fiscal le recomendó que denunciara a la abuela por sustracción indebida, pero no podía ver a su hija, que luego una tarde fue a buscar a su niña a la escuela y la trajo, busco ayuda profesional y fueron a los tribunales, y ahora ya salió la sentencia y fue a su favor, por eso quiere desistir de la denuncia que interpuso en su oportunidad ya que él ahora ya tiene a su hija. Procede a ser interrogado por la Fiscal, contestando entre otras cosas que, la niña en ese entonces tenía 5 años, que no estaba casado con la madre de la niña, que estaban separados por problemas, que la niña tenía viviendo con su abuela desde que nació, que cuando fallece la madre de la niña ella queda con su tía LEUDENYS, que la abuela era la que no dejaba que viera a su hija, que él tenía un acuerdo con la madre de la niña de mutuo acuerdo para ver a la niña, que él iba a la casa de la abuela de la niña y se negaba para entregársela, que paso como un año para que pudiera ver a su hija, que actualmente la niña esta con su tía LEUDYS JIMENEZ, que la niña hoy tiene 8 años, que cuando dice que quiere desistir de la acción se refiere a que todo lo hizo porque era la única forma de tener a su hija, y como ahora ya tiene una decisión del Tribunal que declara a su hija con él y por eso no quiere nada mas…12. Interroga la defensa y responde entre otras cosas que, él cumplió con el régimen de alimentación con su hija, que tuvo problemas con la madre de la niña, que de mutuo acuerdo él cumplió con todas sus obligaciones, pero como la madre de la niña se enteró que él se iba a casar ella lo denuncio, pero él nunca fallo en su ayuda alimenticia, que la niña vivió durante los primeros 5 años de su vida con su abuela, y él tenía régimen de visitas, que durante la relación concubinaria no obtuvieron ningún bien en común…La juez procede a interrogar, contestando el testigo entre otras cosas que, la madre de la niña muere el 28-06-2006, que cuando la madre de la niña muere ella vivía con su madre y la nueva pareja, que la niña se quedaba en la guardería, que al morir la madre de la niña ella se quedo con la tía LEUDYS JIMENEZ… que la niña se la dieron a la abuela el día que su mamá fallece y luego la abuela no la quiso entregar.

   VALORACION: El ciudadano cuyo testimonio se valora, resulta ser el padre de la niña victima en este proceso, el mismo expresa con claridad y sin contradicción alguna ante las repreguntas de las partes, las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos, indicando incluso que desea desistir de este proceso por cuanto ya recuperó a su hija y que el mismo interpone la denuncia asesorado por una abogada y por el Ministerio Público, al valorar lo dicho por este ciudadano se evidencia que efectivamente la niña vivió desde su nacimiento con su progenitora y con su abuela en la residencia de esta, por lo que este Tribunal una vez culminado el lapso de recepción de pruebas descarta la calificación del delito de sustracción y posteriormente al adminicular las demás testimoniales advierte el cambio de calificación a retención de niños tipificado en el mismo artículo 272 de la LOPNNA, al evidenciarse que la abuela materna retiene a la niña y no deja que su padre la vea o visite lo que se desprende de la declaración que aquí se valora, que al inicio solo supone la ratificación de una denuncia pero que al adminicularla con las demás testimoniales evacuadas en juicio se evidencia que son contestes entre sí al afirmar que la ciudadana CARLMEN E.J.L., retuvo a su nieta e incluso la ocultó de sus familiares especialmente de su padre, apartándola de su entorno familiar al sacarla inclusive del Estado Aragua sin tener autorización legal para ello, según se desprende de los testimonios que a continuación se valoran y adquiere pleno valor probatorio para demostrar la comisión del delito de retención de niños por parte de la acusada de marras, y así se valora.-

2. - Declaración de la menor (identidad omitida), quien no fue juramentada por la Juez por contar la misma con (08) años de edad, indica entre otras cosas que, indico que desea ser interrogada. Procede a ser interrogado por la Fiscal, contestando entre otras cosas que

   tiene 8 años, que vive con su tía, que su tía se llama LEUDYS, que vive con su tía hace mucho tiempo, que antes vivía con su abuela de nombre ELENA, que vivía mucho tiempo con su abuela, que su mamá murió hace tiempo, que vive con su tía porque su abuela no la dejaba ver por su papá, que no sabe porque no la dejaban ver a su papá, que le gusta vivir con su tía, que a veces ve a su papá, que no la dejan ver a su abuela, que ella tiene miedo de que la lleven con su abuela. Interroga la defensa y responde entre otras cosas que, vive con su tía de parte de mamá, que su tía es hija de su abuela ELENA, que cuando se fue a vivir con su tía la fueron a buscar al colegio, que la fue a buscar su papá GABRIEL y la llevo a la casa de su tía y se siente bien ahí, que se sentía mal con su abuela porque no la dejaba ver mucho a su familia, que no sabe porque no la dejaban ver a su papá, que su papá la iba a ver pero su abuela le decía que no, que cuando su mamá vivía con su abuela y su mamá, que cuando vivía con su abuela no había problema con su tía, que los problemas entre su tía y abuela es después que muere su mamá, que su abuela la trataba bien y la cuidaba mucho, que al llegar a su casa del colegio estaba su abuela porque su mamá trabajaba y estaba con ella hasta que llegaba del trabajo, que al morir su mamá se queda con su abuela, quien la llevaba al colegio y le daba el cariño que necesitaba. La juez procede a interrogar, contestando el testigo entre otras cosas que, cuando su mamá vivía estaba con su abuela, que su abuela la trataba bien…

   VALORACIÓN: Evidentemente que la niña víctima en este proceso, declarar en función de lo que a su corta edad su memoria y discernimiento pueden haber captado o registrado, percibiendo por sus sentidos que evidentemente existía un conflicto familiar lo cual deviene de frases expresadas por la misma , como las que a continuación se citan “… que vive con su tía, que su tía se llama LEUDYS, que vive con su tía hace mucho tiempo, que antes vivía con su abuela de nombre ELENA, que vivía mucho tiempo con su abuela, que su mamá murió hace tiempo, que vive con su tía porque su abuela no la dejaba ver por su papá, que no sabe porque no la dejaban ver a su papá, que le gusta vivir con su tía, que a veces ve a su papá, que no la dejan ver a su abuela, que ella tiene miedo de que la lleven con su abuela…” esta juzgadora observa que la niña retiene en la mente buenos recuerdos de su abuela, pues ésta le prodigaba buen trato, abrigo y protección, no obstante ha internalizado que la misma no la dejaba ver por su papá y estos hechos son los que indefectiblemente al ser adminiculados con la declaración del padre y la de la tía de la niña, hacen que tal testimonio revista pleno valor probatorio para determinar que efectivamente la conducta desplegada por la acusada se puede subsumir en el tipo penal o legal de retención de niños y así se valora, de conformidad con el artículo 22 de la norma adjetiva penal.

3. - Declaración de la ciudadana LEUDIS Y.J., titular de la cédula de Identidad N° V-13.240.966, quien fue debidamente juramentada por la Juez, indica entre otras cosas que

   …es testigo por una retención indebida por parte de su madre, que todo fue por la muerte de su hermana, que la niña estaba con ella y la llevo donde su madre para cuadrar los rezos de su hermana, que su madre no estaba de acuerdo con que su hermana muerta se había vuelto a casar, que luego su mamá se había ido con la niña, que ella trato de ubicar a su mamá y a la niña contactando a familiares y amigos, luego la contacto en Barinas, luego se fue a Mérida, que tuvieron una discusión por teléfono, que el papá de la niña en virtud que no la devolvían, le dice que va a denunciar a la abuela, que ella trato de que le diera tiempo, sin embargo denuncio por retención indebida, que ella tiene conocimiento que su hermana tenía un convenio con el papá de la niña para verla... Procede a ser interrogado por la Fiscal, contestando entre otras cosas que, que el día que muere su hermana ella se va a la casa de su mamá con la niña, ya que tenia la niña por que se la dejo su propia hermana, y se fue a la casa de su mamá para resolver todo lo concerniente a los rezos de su hermana, y por eso se quedo con la niña en casa de mamá, que luego ella se quería llevar a niña con ella, pero su mamá le dijo que se la dejara porque había tiempo de lluvia, y que cuando regresa se lleva la sorpresa de que su mamá se había ido y se había llevado a la niña, y fue luego que se entero cuando indagan que estaba en Barinas, que se tardaron como 15 días a un mes para localizarla…Interroga la defensa y responde entre otras cosas que, cuando su cuñado puso la denuncia fue asesorado por abogados, y antes buscaron canales regulares, que ella sabía que hacia su cuñado durante los primeros años de la niña, ya que eran vecinos, pero desconoce las relaciones privadas entre él y su hermana y luego las relaciones cuando se separaron por la manutención de la niña, pero desconoce, que en varias oportunidades su cuñado le dio dinero para la manutención de la niña, y a veces a espaldas de su madre, que cuando fueron a la conciliación su madre no comparecía, que su interés es en beneficio de su mamá y de la niña y que todo se resuelva y desea que se resuelva todo entre su mamá y la niña a través de una reconciliación, que ella cree que su mamá le hizo un daño psicológico a la niña, a quien tiene en tratamiento psicológico…. La juez procede a interrogar, contestando el testigo entre otras cosas que, al nacer la niña ya su hermana se había separado de su cuñado, que la guarda de la niña la tenía su hermana cuando estaba viva.

   VALORACION: Esta declaración resulta fundamental para adminicularla con la rendida por el padre de la niña víctima y por ésta, toda vez que es allí donde se concluye que efectivamente sin lugar a dudas la acusada incurre en el delito de retención de niños , y ello deviene de la declaración de la ciudadana LEUDIS Y.J., identificada en autos, quien es tía de la niña e hija de la acusada y que expresa entre otras cosas “… que cuando regresa se lleva la sorpresa de que su mamá se había ido y se había llevado a la niña, y fue luego que se entero cuando indagan que estaba en Barinas, que se tardaron como 15 días a un mes para localizarla…” es decir que la abuela materna se lleva la niña, sin tener autorización judicial para ello y la retiene alejándola de su entorno y del contacto físico con su padre, lo que fue manifestado tanto por el padre de la niña como por la niña misma, siendo corroborado por la testimonial de la tía de la niña que aquí se valora, y en razón de ello los dichos de esta testigo adquieren pleno valor probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada y determinar que efectivamente su conducta puede ser subsumida dentro del tipo penal de la retención previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se decide.

4. - Declaración de a acusada C.E.J.L., Cédula de Identidad N° V-6.092.354, quien expuso entre otras cosas

   ...tuve a mi nieta desde el momento de la concepción, ya que el padre sabía que mi hija estaba embarazada… el padre se la llevé, jamás el padre cumplió las medidas que se le impusieron, yo asumí la responsabilidad de mi nieta desde que ella murió…y si fue un delito criar a mi nieta y ese fue el gran daño que le hice a un nieta ya hasta de enterrar a mi hija, responde a las preguntas de la fiscal: no tenía autorización legal, si fui a un órgano judicial y tenía que tener autorización y una documentación… responde a las preguntas de la defensa…él es su padre, yo nunca se la he negado, él es quien ha incumplido con la pensión…yo en los días que tenía que viajar a Barinas y él me dijo que no podía y me dijo que llamara a mi hermana Wendy y como la niña no se daba, yo regresé en 20 días y ella no perdió clases nunca…

   VALORACIÓN: Conforme a lo establecido en el artículo 49 numeral Quinto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la acusada se encuentra protegida de declarar en su contra, entre otras; por lo cual siendo un medio de defensa su declaración rendida en el proceso; debe valorarse su testimonio a su favor, como un medio exculpatorio de responsabilidad y así se valora.

   Se incorporó por su lectura, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes pruebas documentales promovidas por el Ministerio Público, las cuales de igual forma se proceden a valorar de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal:

1. Informe psicológico de la niña (identidad omitida), suscrito por la Lic JEANEET CAZAS, adscrita al Centro de Apoyo y Orientación A.B., ubicado en las Delicias, de esta ciudad.

   VALORACIÓN: El informe que antecede, es valorado por éste Tribunal en cuanto a que el mismo solo es demostrativa según lo señala textualmente el mismo de “…se trata de un grupo familiar conformado por la abuela y nieta las cuales se observa un buen nivel de comunicación, así como también establecimiento de límites y relación afectivos positivos entre ambos, recomendando agilizar el proceso legal en función del bienestar de la niña.” Es decir, que se constata que efectivamente la acusada mantenía una relación armoniosa con su nieta, lo que sin duda alguna no la exime de responsabilidad en la comisión del hecho punible que consiste en retener a su nieta sin tener la autorización legal para ello, impidiéndole el derecho de ser visitada por su padre, debiendo demostrarse al adminicular esta prueba con las demás pruebas traídas al debate oral y público, es decir, de la valoración que se hace a este de medio de prueba documental se evidencia que el mismo no aporta nada en cuanto a la responsabilidad penal de la acusada y atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público, no sirve ni para exculpar ni inculpar solo determina la relación familiar y condición de los lazos afectivos entre la víctima y la acusada, en tal sentido así se aprecia y se valora, pero se descarta para la definitiva.

2. - Partida de nacimiento de la niña (identidad omitida), quien nació el día 11-10-2001, bajo el N° 796/2001, suscrita por el registrador Civil del Municipio Revenga. La documental que antecede, es valorada por éste Tribunal en cuanto a que la misma solo es demostrativa de que se trataba de una niña al momento de los hechos, de la valoración que se hace a este de medio de prueba documental se evidencia que el mismo no aporta nada en cuanto a la responsabilidad penal de los acusados y atribuida por la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público y que la misma no sirve ni para exculpar ni inculpar solo determina la existencia de la niña, en tal sentido así se aprecia y se valora para la definitiva.

   Se deja constancia de que se prescindió de la testimonial de la ciudadana Lic JEANEET CAZAS, promovida por el Ministerio de conformidad a lo establecido en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que la Defensa no se opuso, en virtud de que la Fiscalía consideró que no lo requería. Por ende dicha testimonial no es valorada para fundar la decisión judicial, por no haberse evacuado durante el debate oral y público.

   Así mismo, se deja constancia que una vez terminada la recepción de pruebas y oída la declaración de la acusada, este Tribunal advierte un cambio de calificación jurídica, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo acogerse la calificación jurídica de retención de niños, toda vez que pese a que el Ministerio público acusa por los delitos de Sustracción y retención de niños, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de las testimoniales evacuadas se infiere que la ciudadana acusada no pudo haber sustraído la niña victima en este proceso, por cuanto ésta convivía con la misma, lo que sin lugar a dudas se evidencia de las declaraciones tanto del padre de la niña como de la tía e igualmente de la deposición de la niña es que pudieren subsumirse los hechos en el delito de retención, ya que estos afirman que la acusada impidió al progenitor de la niña el ejercicio de su patria potestad sobre esta , el derecho de visitarla llevándosela para Barinas, situación esta que fue corroborada por la acusada en su declaración, no pudiendo subsumirse los hechos en la dos conductas señaladas por la Fiscalía sino en una sola. Por lo antes expuesto, se anuncia el cambio de calificación se le cede la palabra al defensor quien pide se suspenda el debate a los fines de preparar su defensa, suspendiéndose el debate para continuarlo en fecha 2-06-2010.

   CAPITULO IV

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   (Motivación)

   Esta juzgadora considera oportuno a los fines de motivar el presente fallo, hacer un análisis del delito de retención de niños, niñas y adolescentes a la luz de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales.

   En este sentido se tiene que el verbo retener según Osorio (2000) en su Diccionario Jurídico define la retención como “… el arresto, prisión preventiva. Facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su posesión hasta el pago de lo debido en razón de ella.” (p.880)

   Se puede interpretar de la definición anterior que retener significa tomar algo para sí.

   De igual modo, según el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox. © 2007 Larousse Editorial, S.L., el verbo retener indica varias acciones a saber:

1. Conservar o guardar para sí.

2. Descontar un dinero en un pago o cobro.

3. Conservar en la memoria.

4. Impedir que una persona se vaya o se aleje de un lugar: ej: la policía retuvo a los testigos para interrogarlos.

5. Impedir o dificultar el curso normal de una acción.

   Así mismo, en cuanto a la Jurisprudencia patria , es oportuno citar un extracto de la Sentencia de fecha 27 de Abril de 2007, expediente N° 07-0130, emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en cuanto a la retención de niños y el procedimiento de restitución de guarda, así como a ciertos términos jurídicos del ámbito de derecho de familia que es impretermitible conocer en virtud de la especialidad del caso.

   Así pues, resulta conveniente establecer que en materia de derecho de familia, a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la decisión antes señalada, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste.

   Ahora bien con respecto a la guarda, denominada ahora Custodia que encierra igualmente la responsabilidad de crianza, en virtud de la reforma de fecha 7 de Diciembre de 2007, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, actualmente llamada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el artículo 360 de la citada Ley dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la Custodia de los hijos, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre, el juez o jueza determinará a cuál de ellos le corresponde. En estos casos los hijos o hijas de siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

   Lo anteriormente expuesto, indica que aún el progenitor, a pesar de serlo, tiene la obligación de respetar la custodia que ha sido conferida de derecho al otro progenitor, cuando estos se encuentran separados, de conformidad con lo expuesto en la normativa legal citada, esto significa que un tercero, menos aún, tendrá la facultad de retener a un niño, niña o adolescente del cual no tiene la guarda ni la colocación familiar, por decisión judicial.

   Es decir, que lo ajustado a derecho en estos caso es obtener por vía judicial, bien sea la guarda del niño, niña o adolescente, si se trata del padre o madre, o la colocación familiar si se trataré de algún otro familiar o tercero que cuide del niño; en este sentido, la retención del niño, niña o adolescente sin la autorización de quien tiene la guarda o la colocación familiar será indebida, y en todo caso lo aconsejable es acudir a los órganos jurisdiccionales y no tomar la justicia por sus propias manos, esto porque la sustracción o retención del niño o adolescente causa traumas y perjuicios al mismo. Es así como, se puede extraer de la referida decisión de la Sala Constitucional, lo siguiente

   Considérese que ante una eventual retención, el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de sustatus, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere.

   En el caso de la niña víctima en este proceso, es lógico suponer que la misma estaba atravesando por un dolor muy grande por la pérdida de su madre, y teniendo tan corta edad, fue tratada como objeto y no como sujeto pleno de derechos por los adultos de su entorno y especialmente por su abuela materna, pues en lugar de acudir a personas e instituciones idóneas para la debida orientación, tales como psicólogos, funcionarios del C. deP. del Niño y del adolescente o Tribunales de Protección, para dilucidar acerca de la situación jurídica de la niña, al morir quién tenía su guarda de derecho, la retiene sacándola de su entorno cotidiano al llevársela a otra ciudad sin avisarle a su padre quien tenía el derecho de visitarla y a mantener el contacto físico y emocional con su hija, lo que sin lugar a dudas hace subsumir la conducta de la acusada en las previsiones del artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes que expresa:

   Sustracción y retención de niños o adolescentes: Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. (Negrillas nuestras)

   Ahora bien, el ilícito penal, se configura al momento en que se materializa la acción por parte de la abuela materna de la niña, dicha acción consiste en retener a la niña, y eso sucede cuando al morir la madre, la acusada le niega al padre de la niña el derecho a visitarla y además decide llevarse consigo a su nieta hacia la ciudad de Barinas y retenerla para sí, sin autorización judicial y sin el consentimiento de su padre, negándole el derecho a las visitas paternas, siendo éste a quien por derecho, salvo que existiere causa grave, le correspondía la guarda de su hija. Esta conducta de la ciudadana C.E.J.L. se subsume dentro de la tipificación del delito de retención de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes.

   Habiendo este Tribunal realizado el análisis y el estudio exhaustivo de los medios de prueba que fueron objeto del debate oral y público, teniendo como aplicación de la justicia los principios de valoración y apreciación de las pruebas contenidos en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, como la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Siendo los hechos imputados a la ciudadana¬: C.E.J.L., Cédula de Identidad N° V-6.092.354, como Retención de Niños, tipificado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima (identidad omitida), debiendo la representación del Ministerio Público probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y como consecuencia de ello la participación efectiva de la acusada en los mismos, este Tribunal mediante la valoración de las pruebas controvertidas y traídas al proceso estima: Con la referida deposición y con las preguntas formuladas por las partes dentro del interrogatorio realizado al testigo ciudadano W.G. REVOLLEDO MARTINEZ; infiere y extrae este Tribunal que en relación a los hechos suficientemente debatidos en ésta sala de juicio, quedó demostrado que efectivamente en fecha 28-06-2006, falleció la ciudadana LENNYS DEL VALLE JIMENEZ, era la progenitora de la niña (identidad omitida), de cinco años de edad, residenciada de la ciudadana C.E.J., quien es abuela materna de la niña (identidad omitida), de 05 años de edad, desde aquel momento, la ciudadana imputada no le permite al progenitor de la niña, el ciudadano REVOLLEDO M.W.G., visitar a su hija, narrando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Con la referida deposición y con las preguntas formuladas por las partes dentro del interrogatorio realizado a la menor; infiere y extrae este Tribunal que las mismas son en gran parte y sustancialmente coincidente con la declaración aportada por el progenitor de la misma, toda vez que de sus dichos se desprende que su abuela impedía que el padre de la niña la viera llevándosela inclusive para Barinas en una oportunidad. En este mismo orden de ideas se logra demostrar a través de la declaración de la ciudadana LEUDIS Y.J., tía de la víctima que efectivamente la abuela de la niña la retiene evitando que tanto el padre como el resto de sus familiares tenga contacto físico con la niña, llegando al punto de llevársela para Barinas sin autorización Judicial alguna y sin dar noticias de ella, por ende se interpone la denuncia ante el Ministerio público. El informe psicosocial realizado tanto a la abuela como a la nieta (víctima) que arroja que esta mantenía una relación de afecto y armonía con su nieta. Es bien importante señalar que éste procedimiento se inicia en virtud de que la Fiscalía del Ministerio Público encontró suficientes elementos de convicción que le hicieron presumir la comisión del hecho punible y como consecuencia de ello la responsabilidad penal de la acusada y éstos elementos de convicción trajeron como consecuencia la acusación formal.

   En este mismo orden de ideas, importante es resaltar que durante el desarrollo del acervo probatorio de este juicio, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia emanada de los diferentes Tribunales, esta juzgadora le ha dado valor probatorio de cargo al testimonio de la víctima, toda vez que no aparecieron razones objetivas que determinaran su invalidez o provocaran dudas que impidieran su convicción. Así mismo se evidenció a través del contradictorio que la defensa, no demostró ni desvirtuó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, quedando efectivamente comprobado que la Ciudadana C.E.J., no le permite al progenitor de la niña, el ciudadano REVOLLEDO M.W.G., visitar a su hija, llevándosela incluso hacia la ciudad de Barinas sin autorización judicial alguna no teniendo la misma ni la guarda ni la colocación familiar de la niña, y estando su madre fallecida, por imperio de la ley se tenía que dilucidar el conflicto ante los tribunales competentes y no tomarse la justicia por sus manos reteniendo a la niña indebidamente. Ahora bien, este Tribunal en aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en ejercicio directo del principio de inmediación recogido en el artículo 16 ejusdem, analizados y valorados conforme a la ley, las pruebas objeto del contradictorio, concluye que teniendo por norte la obligación que tiene el Estado de probar a través del Ministerio Público como titular de la acción penal en contra de la acusada C.E.J., su participación en el hecho controvertido objeto del presente juicio, como en efecto lo hizo, mediante elementos serios y contundentes, los cuales a criterio de ésta juzgadora comprometen la efectiva participación de la acusada como autora en la comisión del delito de retención de niños, niñas y adolescentes, previsto y sancionado artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la víctima (identidad omitida), habiendo sido demostrada la participación de la acusada por parte del Ministerio Público en los hechos debatidos. Concluye éste Tribunal, que existiendo pruebas contundentes y concluyentes que incriminan a la ciudadana C.E.J. en los hechos imputados por el Ministerio Público, es por lo que necesariamente éste Tribunal la considera CULPABLE de los hechos atribuidos por la vindicta pública y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Oídas las partes, en cuanto a sus alegatos y exposiciones este Tribunal Tercero de Juicio del circuito Judicial Aragua pasa a decidir y lo hace en la forma siguiente: Una vez evacuado el acervo probatorio en la presente causa 3M-1144-09, y el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público representado en este acto por la Abg. Z.A., FISCAL DECIMO SEXTA del Ministerio Público manifestó al Tribunal que el proceso se inició efectivamente por el delito de RETENCION INDEBIDA DE NIÑO, previsto en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente. Una vez evacuadas los medios de prueba evacuados en su oportunidad, es por lo que este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Tercero de Juicio, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley procede a dictar fallo dispositivo en la presente causa y en consecuencia, se DECRETA: PRIMERO: Declara CULPABLE a la acusada C.E.J.L., quien es de nacionalidad venezolana, nacida en Caracas, Distrito Capital, en fecha 30-06-1959, de 50 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio costurera, titular de la cédula de Identidad Mª V-6.092.354 y residenciada en BARRIO JUAN MORENO II, CASA Nº 15-11, EL CONSEJO, ESTADO ARAGUA, de los hechos acreditados por el Ministerio Público, por la comisión del delito de RETENCION INDEBIDA DE NIÑO, previsto en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescente, el cual tiene prevista una pena de SEIS (06) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISION, cuyo término medio conforme lo prevé el Artículo 37 del Código penal, sería de UN (01) AÑO Y TRES MESES DE PRISION, sin embargo, observa esta Juzgadora que la fiscalía no acredito en autos que la acusada presente antecedentes penales, lo cual la hace acreedora de la atenuante genérica prevista en el Artículo 74 Numeral 4° del Código Penal, en consecuencia y dada la discrecionalidad que tiene esta Juzgadora para realizar la rebaja que en el caso procede, se acuerda que la misma sea de NUEVE (09) MESES, es decir, que la pena en definitiva a cumplir la acusada de autos es de SEIS (06) MESES DE PRISION y así se decide, debiendo cumplir dicha sentencia en el Centro que así le indique el Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial. SEGUNDO: También se le condena a cumplir las penas accesorias a la de prisión establecidas en el artículo 16, ordinales 1 y 2 del Código Penal vigente. TERCERO: Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de ejecución correspondiente una vez que se encuentre firme la Sentencia. En cuanto al estado de libertad de la acusada de autos, la misma se mantiene hasta tanto el presente fallo sea ejecutado en su oportunidad procesal por el Tribunal correspondiente. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión, de cuya publicación se notificó a las partes en la audiencia oral. Cúmplase.-

   LA JUEZ

   ABG. ADRIANA VILLA HERNANDEZ

   LA SECRETARIA

   ABG. DORITA DE FREITAS

   CAUSA Nº 3M-1144-09

   AVH/ dorita