Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, siete (07) de agosto de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2008-000709

PARTE ACTORA: M.A.G.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.112.813.

APODERADA JUDICIAL DE LA ACTORA: M.I.R.C., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.826.

PARTE DEMANDADA: CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de agosto de 1987, anotada bajo el N° 67, Tomo 43-A-Sgdo., siendo su última modificación según acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 26 de agosto de 1999, quedando anotado bajo el N° 27, Tomo 263-A-Sgdo., de fecha 20 de septiembre de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.B.J. y M.D.C.M.F., abogados en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 109.986 y 60.353, respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.A.G.L. contra la empresa CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por los abogados O.B. y M.R., actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y parte actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha seis (06) de mayo de dos mil ocho (2008), por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana M.A.G.L. contra la empresa CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A.

Recibidos los autos en fecha cuatro (04) de junio de 2008, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha once (11) de junio de 2008, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia el día jueves tres (03) de julio de 2008, a las 8:45am, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad fijada por el Tribunal, las partes manifestaron su voluntad de llegar a un posible acuerdo, en tal sentido el tribunal fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia para el día martes quince (15) de julio de 2008, a las 11:00am, oportunidad en la cual comparecieron ambas partes, y manifestaron al tribunal que no fue posible llegar a el acuerdo, en tal sentido una vez oída la exposición de las partes, la Juez de esta Alzada de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acordó diferir el dispositivo oral del fallo para el día miércoles treinta (30) de julio de 2008, a las 8:45am.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la acción intentada por la ciudadana M.A.G.L. contra la empresa CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que la apelación se circunscribe a tres puntos, el primero referido a los viáticos, ya que el Juez a quo consideró que los mismos no forman parte del salario de la parte actora, cuando los mismos se encontraban en patrimonio del trabajador, y que eran utilizados como quisiera; el segundo punto de la apelación, se refriere a la corrección monetaria, ya que no esta de acuerdo con el criterio utilizado por el juez de Primera Instancia, solicita se aplique el criterio establecido en la sentencia número 2307 de fecha 15-11-2007; el tercer punto de la apelación se refiere al monto de las utilidades, ya que fue calculada por el a quo en base al salario básico devengado por el actor, cuando dicho concepto debe ser calculado a razón de un salario integral.

Por su parte, la demandada recurrente ratifica el criterio en la inexistencia de un vinculo laboral, ya que fue civil, y que sin embargo el a quo tomando el test de laboralidad consideró que si hubo relación laboral; que la parte actora no cumplía horario, utilizaba sus propios medios, que el contrato de la prestación de sus servicios no fue atacado, por lo que se debe tomar en cuenta todo su contenido.

De esta manera, la Juez concedió cinco minutos para que las partes realizarán las observaciones con relación a la apelación del contrario, de esta manera adujo la parte actora que en la audiencia de juicio se verificó que el actor era una persona subordinada, que su tiempo dependía de las movilizaciones del cliente; que la parte actora ingresa como especialista, por lo que la apelación de la parte demandada debe ser declarada sin lugar.

Con respecto a los puntos de la apelación de la parte actora, la demandada adujo que en el caso de los viáticos, la empresa los otorgaba cuando la parte actora prestaba sus servicios fuera de la Republica de Venezuela; con relación a la corrección monetaria, adujo que si es cierto que la Sala ha tenido varios criterios, pero se sostiene el criterio utilizado por el a quo; en cuanto al pago de las utilidades, adujo que la Sala de Casación Social ha sido del criterio que se debe calcular a razón del salario normal devengado por la parte actora.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que en fecha 19 de mayo de 1999, ingresó a prestar servicios como Analista de Tecnología para la entidad mercantil Consultoría Gerencial y Sistemas Consis Internacional, C.A., función que ejercía bajo la directa subordinación y dependencia del empleador, comenzando con un salario de Bs. 1.400.000,00, después un salario de Bs. 1.540.000,00, siendo modificado su salario en el tiempo tal como se señala en el libelo de la demanda, culminando con un último salario de Bs. 3.225.000,00.Que sus labores las realizaba con materiales de la empresa, los clientes a los cuales le trabajaba eran de la empresa, que realizaba su labor en la sede de los clientes, en el horario en que laboraban estos, siendo incluso trasladada fuera del país a realizar esas labores. Que estando en Colombia un representante de la empresa le manifestó que el 15 de noviembre de 2005 había finalizado su contrato, siendo este un despido injustificado alegando la empresa demandada finalización de contrato individual de trabajo, que el salario le era depositado en el Banco de Venezuela y cuando realizaba sus funciones en el extranjero, le cancelaban viáticos permanentes, los cuales en los 18 meses antes de finalizar la relación laboral ascendían a la cantidad de $2.700,00 mensuales, con los cuales le ordenaban abrir una cuenta y allí le depositaban, siendo su salario entonces de Bs. 3.225.000,00 más los $2.700,00, los cuales al cambio oficial para el momento de Bs. 1.920,00, suman la cantidad de Bs. 5.805.000,00, devengando un salario mensual de Bs. 9.030.000,00; que la demandada hasta la presente fecha obliga a los empleados a firmar contratos de trabajo a cuenta de honorarios profesionales todo ello con la finalidad de evadir el pago de las prestaciones sociales que por ley le corresponde a cada trabajador. Asimismo, señala que no obstante las múltiples diligencias practicadas y que aun no le han honrado las obligaciones que por concepto de prestaciones sociales le corresponden, es que procede a demandar y reclama los siguientes conceptos y montos:

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada, tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, negó que la accionante haya prestado servicios laborales para su representada, por cuanto prestaba sus servicios como profesional independiente, donde no existía subordinación, no cumplía horario y no tenía exclusividad, mediante la cancelación de honorarios profesionales y en carta del 13 de marzo de 2003 emanada de la accionante, ésta rescindió del contrato que sostuvo con su representada, cuya relación era de carácter civil y no laboral, por lo que mal puede pretender el pago de prestaciones sociales y otros conceptos, y en caso de reclamar ese tiempo el mismo estaría prescrito. Alegó que su representada, posteriormente contrató nuevamente los servicios de la accionante como profesional independiente en fecha 26 de marzo de 2004, en consecuencia desde el 30 de abril de 2003 hasta el 26 de marzo de 2004 transcurrieron 10 meses y 26 días sin mantener relación alguna, por lo que mal puede alegar una relación de 6 años, 5 meses y 25 días. Señala el apoderado de la demandada que los viáticos no son salario, ya que los mismos son para poder realizar la labor estando fuera del país y mantener la estabilidad que tiene en Venezuela como son: alojamiento, alimentación y transporte. Asimismo, niega cada uno de los conceptos reclamados por el actor en su libelo por cuanto nunca fue ni ha sido trabajadora de su representada.

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que goza la accionante, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcadas de la letra “A” hasta la “H”, constancias de trabajo de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2004 y 2005. La parte a quien se le opuso las impugnó, desconoce tanto el contenido, como la firma, por cuanto la Sra. C.B. no firmó esas cartas, además señala que no hay ninguna carta del año 2003 y 2004, y que por lo tanto no hay continuidad. Por su parte la promovente insiste en la prueba señalando que los apoderados comenzaron sus servicios en el año 2002 y que por lo tanto no pueden saber si la referida ciudadana firmó o no esas cartas. Al respecto, observa quien decide, que la promovente no utilizó los medios idóneos para darle autenticidad, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “I”, comunicación de la empresa COLSEGUROS Allianz Group, de fecha 13 de septiembre de 2004, dirigida al Consulado de Colombia en Caracas, a fin de solicitar la visa respectiva a la ciudadana M.G. quien es empleado de CONSIS INTERNATIONAL, C.A., la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio, en virtud que no fue ratificada en el proceso, ya que emana de un tercero, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “J”, comunicación de la empresa COLSEGUROS Allianz Group, de fecha 12 de agosto de 2004, dirigida al Consulado de Colombia en Caracas, a fin de ratificar que ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. celebró contrato con la firma venezolana CONSIS INTERNATIONAL, C.A. y que en el mencionado contrato se hace necesario el ingreso al país de la consultora ciudadana M.G., quien permanecerá en Colombia por un período de 18 meses la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio, en virtud que no fue ratificada en el proceso, ya que emana de un tercero, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “K”, comunicación del Ministerio de la Protección Social República de Colombia, Dirección General de Promoción del Trabajo, en la cual se señala que la actora recibirá todos sus ingresos directamente de su empresa CONSIS INTERNATIONAL, C.A. de Venezuela y que dicha comunicación tiene efectos para los trámites de la Visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple y que debe haberse promovido como informes por emanar de una oficina pública. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “L”, folios 80 al 84, copia de contrato de trabajo. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcado “L”, folios 85 al 87, copia de contrato de trabajo. La parte a quien se le opone acepta que el mismo es emanado de su representada. Razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que entre la actora y la demandada se firmó contrato, en los términos allí expuestos. ASÍ SE ESTABLECE.

Consignó copia simple de pasaporte y visa de la República de Colombia. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple. Razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Copia simple de comunicación de la empresa SEGUROS UNIVERSAL AMERICA, en la cual hacen constar que la ciudadana M.G. presta servicios profesionales desde el 16 de junio de 2001 a través de la empresa Consis International y con la cual mantienen un contrato. La parte a quien se le opone la impugna por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Consignó original de Constancia emanada de la empresa ING SEGUROS, empresa mejicana, en la cual hacen constar que la ciudadana M.G. realizó una gestión como Consultor de Sistemas, siendo supervisada por el ciudadano R.B., representante de la empresa Consis Internacional, en el período desde el 17 de enero de 2000 hasta el 07 de julio de 2001. La parte a quien se le opone la impugna por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Solicitó la Exhibición de los recibos de pago de fechas 11-05-1999, 14-10-1999, 17-05-2000, 31-05-2001, 08-01-2002, 24-05-2004, 04-05-2005 y 04-05-2005, marcados con las letras “A” hasta la “H”, a fin de demostrar el sueldo, el cargo y el carácter de trabajadora. La parte obligada a exhibir señaló que no son recibos de pago y no los consigna por no tenerlos. Por cuanto la parte obligada no los exhibió, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento y el mérito es que a la trabajadora se le otorgaron las mencionadas constancias en las fecha indicadas, con el cargo y los salarios señalados. En cuanto a la letra “L”, están consignados al folio 85 al 87 y los mismos ya fueron valorados. En cuanto a los consignados a los folios del 80 al 84 fueron impugnados.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcada “C”, copia simple de carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003, la misma fue admitida por el tribunal. La parte promovente señala que la misma fue consignada y quedó en resguardo del tribunal, posteriormente fue agregada, folio 93, al percatarse que faltaba, con la misma se pretende probar que hubo interrupción en la prestación del servicio. Por su parte la parte a quien se le opone señaló que las pruebas fueron revisadas al incorporarse y nada dijo la promovente y al ser incorporado posteriormente es extemporánea y solicita que no se tome en cuenta, tal como lo realizó en diligencia que consta al folio 103. La parte a quien se le opone la impugna por ser copia simple y no emanar de su representada. Por su parte la promovente ratifica la misma y promueve la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado el que consta al folio 32, en la cual se encuentra la firma de la actora en el acta de la audiencia preliminar. La promoción de la Prueba de Cotejo fue negada por el tribunal, por cuanto fue mal promovida al señalar la promovente una copia simple mediante la cual se haría el cotejo, decisión esta que ha sido pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1245, de fecha 12 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., al señalar que:”…el documento presentado no es un original, sino una copia simple, y el desconocimiento de la firma del instrumento sólo puede hacerse si se trata de un documento privado original, suscrito con su firma autógrafa”, razón por la cual se reitera la negación de la prueba de cotejo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “D”, copia simple de contrato de servicios profesionales, de fecha 26 de marzo de 2004. La parte a quien se le opone señala que es exacta a la promovida por la parte actora, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que entre la accionante y la demandada se firmó contrato en las condiciones allí expresadas. ASÍ SE ESTABLECE.

Promovió la testimonial de los ciudadanos: R.A., P.M. y J.M.P., quienes no comparecieron a rendir su declaración, por lo tanto no hay mérito que valorar.

De la declaración de parte:

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Juicio realizó preguntas a la parte actora quien se encontraba presente en la Sala de Audiencia de Juicio. Al ser preguntada como desarrollaba las labores en la empresa, la actora contestó que se realizaban modificaciones al software de la empresa que era vendido a sus clientes y debían de ser adaptados a las necesidades del cliente, debiendo trasladarse al extranjero, siendo que el software era propiedad de la empresa. Que el trabajo era realizado en la sede del cliente y en el horario que tenía el mismo, por cuanto ellos no podían imponer horarios, debían de adaptarse a ellos y laboraban bajo la supervisión de la empresa enviando informes y también porque existían representantes de al empresa donde se realizaban las labores.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Aduce La parte actora que recurre en contra del fallo de primera instancia por tres aspectos, el primero referido a los viáticos, ya que el Juez a quo consideró que los mismos no forman parte del salario de la parte actora, el segundo aspecto de la apelación, se refiere a la corrección monetaria, ya que no esta de acuerdo con el criterio utilizado por el a quo, y el tercer punto de la apelación se refiere al salario utilizado por el a quo para el pago de las utilidades. Por su parte, la parte demandada igualmente recurre en contra del fallo de primera instancia, ya que mantiene el criterio en la inexistencia de un vinculo laboral entre la demandada y el actor.

Para determinar los tres aspectos de la apelación de la parte actora, se hace necesario decidir primero el recurso interpuesto por la parte demandada, quien niega la existencia de una relación laboral, si prospera ésta defensa, resultaría inoficioso analizar los puntos de la apelación de la parte actora.

De esta manera se observa del escrito libelar, que la parte actora aduce ingresó a prestar servicios como Analista de Tecnología para la entidad mercantil Consultoría Gerencial y Sistemas Consis Internacional, C.A., función que ejercía bajo la directa subordinación y dependencia del empleador, culminando con un último salario de Bs. 3.225.000,00, que sus labores las realizaba con materiales de la empresa, los clientes a los cuales le trabajaba eran de la empresa, que realizaba su labor en la sede de los clientes, en el horario en que laboraban estos, siendo incluso trasladada fuera del país a realizar esas labores. Que el 15 de noviembre de 2005 fue despedida injustificadamente, por lo que procede a demanda los conceptos que por prestaciones sociales considera le corresponden.

De esta manera, la accionada al dar contestación a la demanda, negó la existencia de una relación laboral, alegando a su vez que la parte actora prestó servicios como profesional independiente, que no existía subordinación, no cumplía horario y no tenía exclusividad, mediante la cancelación de honorarios profesionales; que la relación que existió era de carácter civil y no laboral.

Ahora bien, dada la forma como la parte demandada contestó la demanda, le correspondió a ésta la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la que goza la accionante, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios para la parte demandada.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, tal como hizo mención el a quo en su decisión, bajo el siguiente tenor:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

Ahora bien, en cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto el accionante, como la demandada están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios profesionales personalmente para la empresa Consis Internacional.

En presente caso, la demandada admite en la contestación de la demanda y en la audiencia oral de juicio, que en un primer momento hubo una relación contractual a tiempo determinado, pero que la relación culminó por carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003 de la accionante, y que posteriormente la empresa la volvió a contratar a partir del 26 de marzo de 2004 mediante contrato que establece en su cláusula Octava que el mismo tiene una duración de un (1) año prorrogable por períodos sucesivos de un (1) año cada uno, hasta el 15 de noviembre de 2005, cuanto le fue rescindido el contrato. Ahora bien, en cuanto a la carta de resolución de contrato, de fecha 13 de marzo de 2003, documental esta que fue impugnada por la parte actora y al promover la demandada la prueba de cotejo, dicha prueba fue negada, razón por la cual no pudo demostrar la demandada que la accionante renunció en la mencionada fecha y que por lo tanto hubo continuidad en la prestación del servicio, es decir, que la prestación del servicio se inició en fecha 19 de mayo de 1999.

Asimismo, observa esta alzada que la documental marcada “L”, folios 85 al 87, referida a contrato firmado por las partes a partir del 26 de marzo de 2004, e la cual se evidencia que entre las partes hubo la intención de seguir vinculadas en la relación de trabajo por cuanto estaba en total conocimiento de la necesidad que tenía la empresa de contar con los servicios que prestaba la trabajadora M.G., como Analista en Tecnología.

De autos se desprende que la trabajadora suscribió al menos un contrato, desde el 15-05-1999, otro a partir del 26-03-2004, que sería tomado como una prórroga del primero y que este último a su vez se prorrogó en forma automática, según la cláusula Octava a partir del 26-03-2005, siendo la segunda prórroga, lo que conduce a concluir al igual que el a quo, que no existió la voluntad de poner fin a la relación laboral existente entre las partes, aunado a que del acervo probatorio no existen esas razones especiales que hayan justificado dichas prórrogas. En consecuencia, la relación de trabajo que mantuvo la trabajadora M.G. con la empresa demandada, constituyó una sola y misma relación que debe entenderse por tiempo indeterminado, y que la misma se inició el 15 de mayo de 1999.

En cuanto a la fecha de la finalización de la relación de trabajo, señala la parte actora que le fue notificado en fecha 15 de noviembre de 2005 que no se sería renovado el contrato, por su parte la demandada señala que las partes sabían y estaba establecido en el contrato suscrito, que ésta podía en cualquier momento rescindir del contrato, como en efecto lo hizo, culminando éste el 15 de noviembre de 2005, razón por la cual debe forzosamente quien decide declarar que la relación laboral culminó el 15 de noviembre de 2005, fecha en la cual fue despedido por la empresa a la cual le prestaba servicios, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 73 de la Ley de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

De la misma manera, queda evidenciado de las pruebas aportadas a los autos, que el accionante prestaba sus servicios de Especialista en Tecnología tanto en la empresa como en la sede de los clientes de la empresa; que cumplía el horario que estaba establecido en la sede de los clientes por cuanto no podía imponer horarios sino adaptarse al de los clientes que contrataban con la demandada; que la accionante recibía el pago de sus salarios y eran depositados en una cuenta en Venezuela y que los viáticos se cancelaban la primera vez a ellos, para que abrieran una cuenta en el país donde hubiesen sido enviados y luego los depósitos se realizaban en esa cuenta; que no podía prestar servicios para otro que no fuese su empleador por cuanto normalmente prestaban sus servicios en el extranjero de allí la exclusividad.

En ese sentido, esta Alzada, al igual que el a quo concluye lo siguiente: a) Que la ciudadana M.G., prestaba sus servicios como Especialista en Tecnología en las instalaciones de la empresa o en las instalaciones de los clientes en el extranjero, en el horario que tenía el cliente, realizando modificaciones y adaptaciones al Software que era propiedad de la empresa y contratado por el cliente, lo cual indica que se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral; b) Que la demandante se encontraba en la obligación de cumplir una jornada de trabajo determinada, de acuerdo al horario de cada cliente que contrataba con la empresa, lo que indica la presencia del elemento subordinación; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se desprende de lo manifestado por el propio accionante y por la demandada, así como del escrito libelar, se corresponde a una remuneración de carácter salarial; d) Por otra parte, el monto de la remuneración mensual que dice el accionante haber devengado en el último año de la prestación de sus servicios, se corresponde con el salario mensual devengado por un profesional con la misma especialidad del accionante en situación de dependencia o subordinada; e) Debe destacarse el hecho de que existía una obligación por parte del accionante, de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, lo cual se compadece con las características en que se desarrolla una relación de trabajo por parte de un profesional, que de ordinario está limitado a prestar sus servicios en los asuntos encomendados por su patrono; f) Los elementos de trabajo eran propiedad del patrono y las modificaciones o adaptaciones realizadas por la trabajadora, los apropiaba el empleador estando presente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente, concluye esta Alzada al igual que el a quo, que el despido del cual fue objeto la accionante fue sin justa causa, toda vez que no existe constancia en autos de haberse hecho la correspondiente participación al órgano competente, ni mucho menos haberse indicado como causal de despido y a la vez probada en autos, alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se hace forzoso para esta juzgadora, declarar injustificado el despido del cual fue objeto el trabajador en fecha 15 de noviembre de 2005, siendo el tiempo de servicio de seis (6) años, cinco (5) meses y veinticinco (25) días. ASI SE DECIDE.

Conforme a lo expuesto queda decidida así la apelación interpuesta por la parte demandada.

Con relación a los tres aspectos, de la apelación interpuesta por la parte actora, esta Alzada, los resuelve de la siguiente manera:

El primer punto de la apelación de la parte actora se refiere al pago de los viáticos, que a su decir, forman parte del salario, y que el Juez consideró que no, cuando los mismos se encontraban en patrimonio de la trabajadora y eran utilizados como quisiera la parte actora,

De esta manera, se observa que el Juez de juicio le preguntó para que se otorgaban los viáticos, señaló que para mantenerse en el extranjero, para poder vivir mientras se esta realizando el trabajo para la empresa.

De esta forma, se observa que al preguntarle el Juez de Juicio si con el dinero que se le otorgaba como viáticos podía esta realizar, por ejemplo, la compra de alguna vestimenta, señaló que no, que eso lo hace con su salario, el cual es depositado por la empresa en una cuenta en Venezuela, en cuanto a los viáticos señaló que se depositan en otra cuenta cuando se llega al país donde es designada la persona para realizar el trabajo.

Asimismo, los apoderados judiciales de la demandada al preguntársele con que finalidad se le otorgaban viáticos a la accionante, señalaron que los mismos eran para la manutención en el país al cual era asignada la persona que realizaría las actividades.

Por la forma en que las partes contestaron a las preguntas formuladas por el juez de Juicio, puede concluir esta Alzada al igual que el a quo, que los viáticos otorgados por la empresa a sus trabajadores eran para costear los gastos de manutención en el país al cual fueron a realizar sus labores, como son el alojamiento, la alimentación y el transporte, con lo cual los viáticos no ingresan en el patrimonio del trabajador por cuanto los mismos son para realizar la labor y no en razón de la labor prestada, razón por la cual considera quien decide que los viáticos no forman parte del salario. ASÍ SE DECIDE.

Con relación al segundo punto de la apelación, referente a la manera como el a quo, ordenó pagar la corrección monetaria, al respecto se observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En tal sentido, siendo este criterio ratificado en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La Tele Televisión C.A., criterio que se ha venido manteniendo tal como se observa de recientes sentencias de fechas 1° de abril de 2008 N° 347, 08 de abril de 2008, número 0388 y 10 de abril de 2008 N° 406.

En especial en la decisión del 8 de abril de 2008, N° 388 la Sala dejó establecido lo siguiente:

…la Sala observa que hubo violación por parte de la recurrida de la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala de Casación Social, sobre la indemnización en los juicios incoados después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ordenó la indexación desde la fecha de citación de la demandada hasta la fecha en que se realice la experticia complementaria del fallo, cuando ha debido tomarla desde el cumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(Resaltado de esta Alzada)

En consecuencia, esta Alzada conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece la obligación de los Jueces en acoger la doctrina de la Sala de Casación Social, para así mantener la uniformidad de la jurisprudencia, esta Alzada considera que el a quo actuó ajustado a derecho de la forma como ordenó a calcular la corrección monetaria. Así se establece.

En cuanto al salario base de cálculo utilizado para el pago de las utilidades, que aduce la parte recurrente debe ser tomado en cuenta el salario integral y no el normal, observa esta Alzada lo siguiente:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, cuando le corresponde realizar el cálculo para pago de utilidades, siempre ha venido tomando en cuenta el salario normal y no el integral como lo pretende la parte recurrente, así tenemos en sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 1447, ha dejado asentado lo siguiente:

… Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

En este caso, dado que la demandada no demostró haber concedido vacaciones, pagado el bono vacacional y las utilidades durante los años 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 y fracción del año 1999, deberá pagar lo correspondiente a estos conceptos.

Tiempo de Servicio: Desde el 14-2-91 al 8-12-99: 8 años, 9 meses y 24 días.

Salario Promedio diario últimos 12 meses Bs. 47.475,46 (artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo).

Del 14-2-91 al 14-2-92

Vacaciones (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90

Bono Vacacional (7 días x Bs. 47.475,46) Bs. 332.328,22

Utilidades: (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90

… omisis…

Del 14-2-98 al 14-2-99

Vacaciones (22 días x Bs. 47.475,46) Bs. 1.044.460,12

Bono Vacacional (14 días x Bs. 47.475,46) Bs. 664.656,44

Utilidades: (15 días x Bs. 47.475,46) Bs. 712.131,90

TOTAL Bs. 2.421.248,46

Del 14-2-99 al 8-12-99 (9 meses completos)

Vacaciones fraccionadas (23 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 818.951,69

Bono Vacacional fraccionado (15 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 534.098,93

Utilidades (15 días /12 x 9 x Bs. 47.475,46) Bs. 534.098,93

TOTAL Bs. 1.887.149,55

Total vacaciones, bono vacacional y utilidades Bs.18.598.511,47

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 14 de febrero de 1991, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…

De lo antes expuesto, se observa que la Sala ha venido manteniendo el criterio en cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional así como el pago de las utilidades, a razón de un salario normal y no integral como lo pretende la parte actora recurrente, la Sala de Casación Social ha ratificado el criterio del salario base de cálculo para el pago de las utilidades, tal como se observa de sentencias de fechas 01-03-2005, número 0059 y de fecha 18-10-2007 número 2094;sentencia 2196 del 1 de noviembre de 2007; sentencia de fecha 6-11-2007, número 2246, y sentencia 2307 del 15 de noviembre de 2007, en consecuencia esta Alzada conforme a lo antes expuesto, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, declara la improcedencia lo solicitado por la parte actora. Así se decide.-

Es de notar que pudo inducirse a un error en el criterio expuesto por el recurrente, ya que es solo el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 2006 que se refiere al calculo de la bonificación sustitutiva a que se contraen los Artículos 183 y 184 de la Ley del trabajo que se calcularán con base en el salario integral, mas este mismo criterio no fue indicado para el calculo de la participación en los beneficios de la empresa. Así se establece.

Resuelto los puntos que comprende la apelación interpuesta por ambas partes, y en virtud que fueron los únicos puntos en que se basó el recurso interpuesto, esta Alzada, ordena el pago de los siguientes conceptos, tal como los ordenó el a quo a razón de los salarios devengados por la trabajadora en los diferentes períodos son los siguientes:

Desde el 01-05-1999 al 01-01-2000 Bs. 1.400.000,00.

Desde el 01-02-2000 al 01-10-2001 Bs. 1.540.000,00.

Desde el 01-11-2001 al 01-04-2003 Bs. 1.771.000,00.

Desde el 01-05-2003 hasta el 01-01-2005 Bs. 3.000.000,00.

Desde el 01-02-2005 hasta el 15-11-2005 Bs. 3.225.000,00.

Para el cálculo de las alícuotas de bono vacacional y utilidades las mismas se calcularán de conformidad con el mínimo legal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales formarán parte del salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad y los conceptos derivados de la aplicación del artículo 125 ejusdem para el cálculo de las indemnizaciones correspondientes por motivo del despido sin justa causa.

1) Reclama la actora Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 370 días, la cantidad de Bs. 44.100.519,54 y 2) Antigüedad adicional de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero literal c), 45 días, la cantidad de Bs. 13.574.447,00. Al respecto, observa quien decide, que la parte actora indica dos cantidades por concepto de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108, cuando lo correcto es aplicar el mencionado artículo de la manera siguiente: después del tercer mes ininterrumpido de servicio, nace el derecho a la prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, se pagará adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario. Asimismo, el Parágrafo Primero del mencionado artículo en su literal c), lo que protege es que cuando la prestación del servicio durante el último año sea mayor a seis (6) meses se cancelará al trabajador, sesenta (60) días de prestación de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, para lo cual se ordena nombrar experto contable quien realizará los cálculos tomando en cuenta los salarios devengados por el trabajador en los diferentes períodos y que se señalan anteriormente, así como las respectivas alícuotas de utilidades y bono vacacional para cada período, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

2) Reclama la actora vacaciones fraccionadas, 8,33 días, la cantidad de Bs. 895.475,00. Por cuanto ingresó en fecha 19-05-1999 y las vacaciones se disfrutan en cada año aniversario, reclama las vacaciones fraccionadas del período 19-05-2005 al 15-11-2005, y le corresponden por dicho período la cantidad de 21 días de conformidad con el artículo 219 ejusdem y habiendo laborado cinco (5) meses completos, serían 21/12 = 1,75 días por mes x 5 meses = 8,75 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 940.625,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

3) Reclama la actora el bono vacacional fraccionado, 5 días, la cantidad de Bs. 537.500,00 del período 19-05-2005 al 15-11-2005, y le corresponden por dicho período la cantidad de 13 días de conformidad con el artículo 223 y 225 ejusdem y habiendo laborado cinco (5) meses completos, serían 13/12 = 1,08 días por mes x 5 meses = 5,41 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 582.291,66 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

4) Reclama la actora las utilidades fraccionadas, del año 2005, 6,25 días, la cantidad de Bs. 1.885.339,87. Al respecto, se observa que la propia actora señaló que se cancelaban las utilidades de ley, y le corresponden por dicho período 15 días de conformidad con los artículos 174 y 175 ejusdem, y habiendo laborado diez (10) meses completos, serían 15/12 = 1,25 días por mes x 10 meses = 12,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 1.343.750,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

5) Vacaciones vencidas, 105 días, la cantidad de Bs. 11.287.500,00. Ahora bien, las vacaciones reclamadas por la actora son las correspondientes a los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, y le corresponden por cada período la cantidad de 15, 16, 17, 18, 19 y 20 días respectivamente, de conformidad con el artículo 219 ejusdem y habiendo laborado los períodos completos, y de conformidad con la Sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena por razones de justicia y equidad, cancelar las vacaciones no disfrutadas a razón del último salario devengado por el trabajador, serían 105 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 11.287.500,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

6) Bono vacacional vencidos, 57 días, la cantidad de Bs. 6.127.500,00, Ahora bien, las vacaciones reclamadas por la actora son las correspondientes a los años 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, y le corresponden por cada período la cantidad de 7, 8, 9, 10, 11 y 12 días respectivamente, de conformidad con el artículo 223 ejusdem y habiendo laborado los períodos completos, y de conformidad con la Sentencia N° 31 de fecha 05-02-2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ordena por razones de justicia y equidad, cancelar las vacaciones no disfrutadas a razón del último salario devengado por el trabajador y como el bono vacacional es subsidiario a las vacaciones, considera quien decide, que se debe aplicar el mismo razonamiento que para las vacaciones señaló el M.T., por lo que serían 57 días, a razón de un salario diario de Bs. 107.500,00 = Bs. 6.127.500,00 por dicho concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

7) Reclama la trabajadora los Intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 571.259,96. Por cuanto no consta en autos que la demandada haya cancelado dicho concepto, se declara procedente el presente reclamo y se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. ASI SE ESTABLECE.

8) Reclama la actora la Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 150 días, la cantidad de Bs. 45.248.157,00. Por cuanto el último salario diario es de Bs. 107.500,00 y las alícuotas de utilidades y bono vacacional son 4.479,16 y 3.881,94 respectivamente, el salario integral será de Bs. 115.861,10. Por cuanto fue declarado el despido de la trabajadora como injustificado se declara procedente dicho concepto y de conformidad con el artículo 125 ejusdem, numeral 2), le corresponden 150 días, a razón de un salario integral diario de Bs. 115.861,10, salario éste calculado anteriormente, lo que arroja la cantidad de Bs. 17.379.165,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

9) Reclama la actora la Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, 90 días, la cantidad de Bs. 27.148.894,20. Por cuanto fue declarado el despido de la trabajadora como injustificado se declara procedente dicho concepto y de conformidad con el artículo 125 ejusdem, literal d), le corresponden 60 días, a razón de un salario de Bs. 115.861,10, salario éste calculado anteriormente, lo que arroja la cantidad de Bs. 6.951.666,00, cantidad esta menor a la reclamada y que se adeuda a la trabajadora. ASÍ SE ESTABLECE.

10) En cuanto a las utilidades vencidas, la accionante reclama el pago de Bs. 27.090.000,00, equivalente a 90 días de salario a razón de Bs. 301.000,00. Al respecto observa este juzgador que la propia actora señaló que en la empresa se cancelaban las utilidades de ley, es decir, 15 días de salario por cada año de servicios, y siendo que el trabajador prestó servicios por espacio de seis (6) años y cinco (5) meses, le corresponde por concepto de utilidades vencidas no canceladas el equivalente a noventa (90) días de salario a razón de Bs. 107.500,00, toda vez que de autos no se desprende que la empresa haya cumplido con tal obligación, resultando un monto por este concepto de Bs. 9.675.000,00. ASÍ SE ESTABLECE.

En ese sentido, siendo lo anterior así, al accionante le corresponde la suma de Bs. 54.287.497,66, es decir, Bs. F. 54.287,50, que resulta de la sumatoria de los conceptos antes señalados, más la cantidad que resulte de las experticias complementarias del fallo ordenadas anteriormente. La cantidad resultante deberá ser indexada de conformidad a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO SIN LUGAR, los recursos de apelación interpuestos por las abogadas O.B. y M.R. en condición de apoderadas judiciales de la parte demandada y parte actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 06 de Mayo de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana M.A.G.L., en contra la empresa CONSULTORIA GERENCIAL Y SISTEMAS CONSIS INTERNACIONAL, C.A., condenándose a la demandada a pagar a la actora los siguientes conceptos: prestación de antigüedad 370 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus días adicionales, vacaciones fraccionadas 8,75 días, bono vacacional fraccionado 5,41 días, utilidades fraccionadas 12,5 días, vacaciones vencidas 105 días, bono vacacional vencido 57 días, utilidades vencidas 90 días, intereses sobre prestaciones sociales e indemnización por despido injustificado 150; indemnización sustitutiva de preaviso 90 días, conceptos estos que será determinados en la parte motiva del fallo que se dicte, ordenándose la realización de una experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto, observando el mismo que la prestación de antigüedad es mes a mes desde el inicio de la relación laboral, es decir, 19-05-1999, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 15-11-2005. Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre todas las cantidades condenadas a pagar, de la forma establecida en el artículo 185 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el pago de los intereses de mora en la forma como será establecido en la parte motiva del fallo que se dicte en extenso. TERCERO: Se condena en costas a ambas partes de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dado el vencimiento reciproco del presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. OLGA DIAZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. OLGA DIAZ

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2008-000709.