Sentencia nº 005 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Enero de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El 15 de abril de 2009, el ciudadano abogado D.J.Q.G., Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, presentó ante el Juzgado Primero en Función de Control de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del referido estado, acusación formal contra el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, y en relación a los hechos imputados, señaló: “En fecha 8 de abril del año 2008, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche se encontraba la ciudadana Elexsa de García acompañada de su hijo R.G. en la panadería La Danesa I, ubicada frente a la Plaza San Pedro de esta ciudad, donde funge como cajera, cuando se le acerca el adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA) y le solicita dos litros de leche, la ciudadana le manifiesta que no había, el joven le manifiesta que le diera cualquier cosa, la ciudadana le facilita un gatorade, el adolescente abre su bolso en busca supuestamente de dinero, sacando un arma del bolso, apuntándola, y bajo amenaza de muerte le manifestó que era un atraco, el hijo de la ciudadana en vista de la situación sale corriendo de la panadería en busca de ayuda, el adolescente acusado se percata de lo que estaba sucediendo por lo que huye de inmediato del lugar, el hijo de la ciudadana víctima le manifiesta lo ocurrido a funcionarios policiales que se encontraban en las adyacencias del lugar y ven cuando el joven abandona la panadería y quienes aprehenden al adolescente acusado y al revisar al adolescente acusado le logran incautar en el bolso que portaba un arma a gas, la misma la había utilizado minutos antes para amenazar e intimidar a la víctima…por lo que calificó la conducta del joven en los hechos como Robo Agravado en Grado de Tentativa de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 Eiusdem…”.

El 21 de julio de 2009, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, a cargo del ciudadano Juez Abg. J.A.R.Á., realizó la Audiencia Preliminar al Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (por el procedimiento especial de admisión de los hechos) y mediante decisión expresó lo siguiente: “…PRIMERO: Se Admite Parcialmente la Acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, Admisión que se hace por cuanto la misma cumple con los requisitos contemplados en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; SEGUNDO: Se admite de conformidad con el artículo 578 literal ‘a’, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente las pruebas ofrecidas por el órgano Fiscal, se admiten por ser útiles, necesarias y pertinentes. TERCERO: Se declara Penalmente Responsable al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, … por el delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, a quien se le impone como sanción a cumplir en el Centro de Tratamiento que a bien tenga designar el Tribunal de Ejecución, por el lapso de dos años, las Medidas establecidas en los literales d y b del artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente consistentes en L.A. simultáneamente con las siguientes Reglas de Conducta: 1.- Continuar sus estudios y continuar ejecutando una actividad laboral, siempre que la segunda no le impida la ejecución de la primera debiendo consignar periódicamente al Tribunal las constancias correspondientes; 2.- Asistir a las Charlas de orientación que le fije la Institución donde cumplirá la sanción; CUARTO: Tomando en cuenta que la sanción determinada no es privativa de libertad, se acuerda la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por la medida de Cuidado y Vigilancia de su Representante Ciudadana, a quien se le hace entrega desde la Sala de Audiencia del joven para que inicie el cumplimiento de la medida cautelar persistiendo la obligación de presentarlo a este Tribunal o al de Ejecución correspondiente cuando sea requerido. Quedaron las partes presentes notificadas de la presente decisión…”.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público, siendo contestado el mismo, por la ciudadana abogada T.A.V., Defensora Pública Cuarta Penal adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Trujillo, en defensa del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, integrada por los ciudadanos jueces L.R.D.R. (ponente), Benito Quiñonez Andrade y A.M.M., el 29 de septiembre de 2009, declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 Literal “b” y 455, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Público del estado Trujillo, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar (sólo respecto a la determinación de la sanción), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Sección Adolescentes del referido Circuito Judicial Penal.

Contra dicha decisión interpuso recurso de casación el ciudadano Fiscal Décimo del Ministerio Público y la referida Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido los autos, se dio cuenta en Sala de Casación Penal el 2 de diciembre de 2009, y se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto, de acuerdo a los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en su recurso de casación, alegó lo siguiente: “… el ejercicio del presente recurso lo baso en que esta decisión es inmotivada en lo que respecta a los argumentos que debió explanar el juez para argumentar que un delito grave como el de Robo Agravado en Grado de Frustración no le fuese impuesta la medida de privación de libertad y por aplicarse erradamente el espíritu del artículo 628, parágrafo segundo, último aparte y 622, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y adolescentes, lo que hace que tal decisión sea ambigua, ya que el tribunal sólo se queda en afirmar que la forma de ejecución de este delito es inacabada, no fundamenta dicha decisión, no tomado en cuenta que estamos en presencia de un delito tan grave como el Robo Agravado, ya que el Joven se traslada hasta el lugar de trabajo de la víctima, le solicita dos litros de leche, la ciudadana le manifiesta que no había, el joven le manifiesta que le diera cualquier cosa, la ciudadana le facilite un gatorade, el adolescente abre su bolso en busca supuestamente de dinero, sacando un arma del bolso, apuntándola, y bajo amenaza de muerte le manifestó que era un atraco, el hijo de la ciudadana en vista de la situación sale corriendo de la panadería en busca de ayuda, el adolescente acusado se percata de lo que estaba sucediendo y huye de inmediato del lugar, en este sentido la Corte Superior Accidental sin entrar a analizar debidamente el punto el cual sólo se trata de mero derecho se conformó y deja en estado de indefensión al recurrente y en cierta forma se continua en la desviación del espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 16 de septiembre del año 2009, actuando en el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, solicite ante la Corte Superior Accidental de la Sección de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el pronunciamiento de manera justa y de una vez por todas señalar de forma unificada si los delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, merecen privación de libertad para los casos que sean participaciones accesorias o formas inacabadas merezcan o no privación de libertad.

En relación a ésta diligencia, la Corte debió conocer y resolver el asunto, ya que el asunto es de mero derecho, no pronunciándose al respecto, por tal motivo solicito que el Tribunal Supremo de Justicia considero que de conformidad a lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en el artículo 5, numeral 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe entrar a conocer del asunto la Sala de Casación Penal para establecer una justa y verdadera administración de justicia que los delitos previstos en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aún cuando sean inacabados y de participación accesoria sean graves y por ende merecedores de la medida de privación de libertad.

Tomando en cuenta lo siguiente en fecha 7-8-2009 ejerzo recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-7-2009, publicada en fecha 21-7-2009, en la cual el Tribunal Primero en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, sólo en lo que respecta a la determinación de la sanción, donde el Tribunal declara: Penalmente responsable al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), imponiendo como sanción: ‘Cumplir en el Centro de Tratamiento que a bien tenga designar el Tribunal de Ejecución, por el lapso de dos años, las Medidas establecidas en los literales d y b del artículo 620 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente consistentes en L.A. simultáneamente con las siguientes Reglas de Conducta: 1.- Continuar sus estudios y continuar ejecutando una actividad laboral, siempre que la segunda no le impida la ejecución de la primera debiendo consignar periódicamente al Tribunal las constancias correspondientes; 2.- Asistir a las Charlas de orientación que le fije la Institución donde cumplirá la sanción’. Sustituyéndose la medida cautelar privativa de libertad por la medida de cuidado y vigilancia de su representante, sanción ésta por el delito de Robo Agravado en grado de tentativa, previsto en el artículo 458 concatenado con el último aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, en agravio de la ciudadana Elexsa de García, el ejercicio del presente recurso lo baso en que esta decisión es inmotivada en lo que respecta a los argumentos que debió explanar el juez para argumentar que un delito grave como el de Robo Agravado en Grado de Frustración no le fuese impuesta la medida de privación de libertad y por aplicarse erradamente el espíritu del artículo 628, parágrafo segundo, último aparte y 622, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo que hace que tal decisión sea ambigua, ya que el Tribunal sólo se queda en afirmar que la forma de ejecución de este delito es inacabada, no fundamenta dicha decisión…”.

Mas adelante señaló el recurrente que: “Así las cosas, nos preguntamos entonces, ¿Dónde el Tribunal plasma los parámetros del artículo 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes? Los cuales se mencionan a continuación:

1. La comprobación del acto delictivo y la existencia del daño causado;

2. La Comprobación de que el adolescente ha participado en el hecho delictivo;

3. La naturaleza y gravedad de los hechos;

4. El grado de responsabilidad del adolescente;

5. La proporcionalidad e idoneidad de la medida;

6. La edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida;

7. Los esfuerzos del adolescente por reparar los daños;

8. Los resultados de los informes clínicos y psico-social.

   Entonces tenemos que en el proceso se logró comprobar la existencia del hecho delictivo, igual manera se logró comprobar que el adolescente participó en el hecho delictivo, tanto así que admitió los hechos en audiencia de fecha 21 de julio del año 2009, también se logró verificar la naturaleza del hecho, siendo el mismo una conducta tipificada en nuestra legislación penal como delito, ya que se calificó la conducta del adolescente en el tipo penal de Robo Agravado en grado de tentativa, lo que resulta evidente que es un delito grave… y para nada debe tomarse en cuenta la forma inacabada sino la gravedad del delito que se quería ejecutar, ya que este delito por ser un delito pluriofensivo y aunque no se haya materializado la sustracción del bien a la víctima y lo oneroso o no de dicho bien… debe entenderse que se materializó por lo menos la agresión a la integridad, el peligro a la vida y el temor que se infunde a la víctima producto de las amenazas de muerte por parte del sujeto activo, no se concibe la idea que dicho delito por ser inacabado no amerite privación de libertad, ya que entonces perdería sentido la calificación de delitos graves que hace la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes…”.

   Luego, el recurrente transcribió el criterio que sobre los delitos inacabados sostienen los autores: Villegas R.P. y P.R., y expresó que: “El ciudadano Juez refiere que aplica los parámetros del artículo 622 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, indicando que por estos parámetros podría aplicarse una medida no privativa de libertad criterio que considero equivocado, ya que tendría que ser circunstancias muy particulares, como por ejemplo sería un joven que cometió el mismo delito en el año 2005, siendo juzgado en el año 2009 y actualmente este estudiando, trabajando, haya formado una familia… existen indicadores serios que por otra vía tomo conciencia que su conducta tiene consecuencias, a eso es que se refiere el legislador, ya que se asume que dicho adolescente tomo conciencia del daño causado y en su defecto hubo reinserción o reacomodo de su vida en sociedad por ser una persona en desarrollo, por lo que no tendría razón de ser una privación en libertad en ese estado, ya que dicho joven aprendió por sus medios a acatar las reglas de conducta a seguir en la sociedad…”.

   Y finalizó el Fiscal recurrente, señalando que: “… el Juez al explanar el contenido de los artículos 628, 528, 537, 529 y 621, todos de la LOPNA, a través de una interpretación particular que hace de estos que este delito no es grave y que no amerita como sanción la medida de privación de libertad, sin embargo abandona lo que viene señalando y refiere que la aplicación de una medida no privativa lo hace por los parámetros del artículo 622, eiusdem, situación esta que no explica, al no abordar los puntos en comento, aunado al hecho que la fiscalía no pretende que el adolescente sea sancionado como adulto, ni que se le impongan medidas no establecidas en la ley especial o se le aplique medidas innominadas y la misma solicitud fiscal de sanción implica una aplicación proporcional del sistema sancionatorio de adolescentes… por tratarse de un delito grave, se le de tratamiento como tal conforme lo establece el artículo 628 de la LOPNA…”.

   ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

   La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 610, establece:

   “Recurso de Casación: Se admite recurso de casación únicamente contra las sentencias del Tribunal Superior que:

1. Pronuncien condena, siempre que la sanción impuesta sea privación de libertad.

2. Pronuncien la absolución, siempre que el tribunal de juicio hubiese condenado por alguno de los hechos punibles para los cuales es admisible la sanción de privación de libertad.

   En el primer caso, sólo podrá recurrir el imputado y su defensor, y en el segundo el Fiscal del Ministerio Público”.

   Al examinar la disposición transcrita, se observa que la sentencia recurrida no encuadra en ninguno de los supuestos de admisibilidad contenidos en dicha norma, en virtud de que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue encontrado responsable del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, y sancionado a cumplir el lapso de DOS (02) AÑOS de REGLAS DE CONDUCTA y L.A., de acuerdo con lo establecido en los artículos 620 (literales b y d), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 624 y 626 eiusdem, circunstancias que no son las asentadas en la norma en comento, por cuanto el literal “A” del artículo 610 ibidem establece, que para la admisión del recurso de casación, se requiere: “… que la sanción impuesta sea privación de libertad..”.(Resaltado de la Sala).

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, en un caso similar, dejó establecido lo siguiente: “… la decisión contra la cual pretende la Representación Fiscal interponer recurso de casación, no se encuentra prevista dentro de los supuestos establecidos en el referido artículo 610, toda vez que la sanción aplicada a los adolescentes… por ser coautores del delito de robo agravado, es la libertad asistida, que no es más que, una medida que consiste en otorgar la libertad al adolescente obligándose a éste a someterse a la supervisión, asistencia y orientación de una persona capacitada, designada para el seguimiento del caso... Por consiguiente, la Sala considera procedente desestimar por inadmisible el recurso de casación…”. (Sentencia N° 367 del 18 de julio de 2002).

   Por otra parte, la Sala advierte que la referida norma dispone también, que el Ministerio Público sólo puede, en materia del menor y adolescente, recurrir de una sentencia absolutoria, siempre y cuando el delito por el cual se condene al adolescente sometido a juicio, le sea aplicable una sanción de privación de libertad.

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por el representante del Ministerio Público. Así se declara.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DESESTIMA POR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero de 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   El Magistrado Presidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   Los Magistrados,

   B.R. MÁRMOL DE LEÓN

   H.M.C.F.

   MIRIAM MORANDY MIJARES

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/em.

   Exp.RC09-443.