Sentencia nº 688 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 21 de abril de 2008, la ciudadana abogada G.G.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 24.174, defensora privada del ciudadano adolescente, (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 18.333.546, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en el proceso seguido contra el ciudadano adolescente, ante el Juzgado de Primera Instancia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Lara, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 (numerales 1, 2, 3 y 10) de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano C.E.M.P., y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal.

El 21 de abril de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 22 de mayo de 2008, la Sala admitió el avocamiento propuesto y acordó solicitar al Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, las actuaciones procesales relacionadas con la referida causa.

El 29 de mayo de 2008, se remitió dicho expediente, a esta Sala de Casación Penal.

El 29 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del presente expediente y se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B..

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de un expediente, está expresada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los apartes décimo, undécimo, decimosegundo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen los siguiente:

Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente...”.

Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13. “... Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido...”.

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la solicitud de avocamiento, está relacionada con un juicio penal. Por ello le corresponde a la Sala de Casación Penal decidir al respecto. Así se declara.

LOS HECHOS

El representante del Ministerio Público en el escrito de acusación imputó al adolescente los hechos siguientes: “… En fecha 03 de septiembre de 2007, la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, cumpliendo funciones de Guardia, recibe Procedimiento, realizado por los funcionarios Sub. Inspector W.R., C/1ero G.S., C/1ero J.Q., C/1ero E.S., Dtgdo. N.V., Dtgdo. MILVER CUMARE, Dtgdo. L.B. y Dtgdo. O.C., adscritos a la unidad motorizada de la Fuerza Armada Policial del estado Lara, donde reportan la aprehensión del adolescente identificado como: (IDENTIDAD OMITIDA), por encontrarse incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, en perjuicio del ciudadano M.P.C.E.. Hecho ocurrido en fecha 02 de septiembre de 2007, aproximadamente a las 11:00 de la noche, cuando se presentó la víctima, manifestando que dos ciudadanos de los cuales uno vestía pantalón jean de color negro y franela tipo chemisse a rayas de color negro, gris y amarillo y otro vestía pantalón de blue jeans con franela tipo chemisse de color blanco con mangas de color azul y rojo, portando un arma de fuego, el primero de los descritos lo someten y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su moto marca ava modelo jaguar y de color rojo sin placas, la comisión policial actuante procede a realizar recorrido en la zona, toda vez que tenían conocimiento que la moto poseía un sistema de seguridad (traseiver) que había sido accionada por la víctima, por lo que se presumía podía haber sido abandonada cerca del lugar del robo, asimismo, manejaban la información aportada por víctima y testigos que antes del robo y posterior a este fue visualizado un vehículo modelo grande viejo de color verde claro, a la altura de la calle 31 entre carreras 14 y 15, que visualizan a la orilla de la calzada una moto con similares características a la reportada como robada, y en vista que en el sitio donde se encontraba la moto no había presente alguna persona, un funcionario quedó en el lugar donde fue hallada la moto, mientras se le hizo una entrevista al ciudadano agraviado y trasladarlo hasta donde se encontraba la moto, y este al verla de inmediato manifestó que era de su propiedad, y que solo faltaban las llaves de la misma, posteriormente se realiza un recorrido por el sector del Barrio Las Clavellinas, visualizaron a unos sujetos que se trasladaban en un carro marca ford modelo Galaxi de color verde claro con techo de color blanco, dentro del cual viajaban el adolescente acusado y los adultos G.J. ACOSTA LOBATON, YHIR J.P.R. Y JOEL SEGUNDO G.P., incautándole al adolescente acusado las llaves de la moto robada, asimismo fue reconocido por la víctima y testigos presenciales como uno de los autores del robo de vehículo…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La solicitante señala en su escrito de avocamiento lo siguiente: “… Con anterioridad interpusimos un avocamiento en esta causa… pero en esa oportunidad el motivo del avocamiento fue por la libertad del imputado, nos parecía insólito que mientras a los adultos se les concedió un arresto domiciliario, porque la fiscalía había presentado la acusación fuera del lapso legal correspondiente en el procedimiento ordinario, al adolescente se le mantuviera privado de su libertad porque se le había decretado la flagrancia y a los adultos no, y mientras la acusación del adolescente fue presentada a los 45 días después de haber estado privado de libertad y aún así se mantenía la privativa, a los adultos se les había acordado un arresto domiciliario… Es el caso que la Fiscalía del Ministerio Público además de presentar extemporáneamente la acusación, lo hizo con un nuevo delito que no le había sido imputado al adolescente en la audiencia especial donde se decretó la flagrancia, y con un nuevo agravante del delito, a este respecto debemos señalar que opusimos excepciones ante el tribunal de juicio, solicitando la nulidad de la acusación y la reposición de la causa al estado de que la Fiscalía presente nueva acusación, pero fuimos notificados de que el procedimiento al respecto debe realizarse en el juicio porque es un procedimiento en flagrancia… (Omissis)

Igualmente informó que mediante decisión dictada el 27 de noviembre de 2007, se sustituyó la medida privativa de libertad impuesta al referido adolescente, por una medida cautelar de detención domiciliaria, para que sea cumplida en la dirección: Indio Manaure, Calle Principal, Sector 10, casa N° 47-A10, Barquisimeto, estado Lara…(Omissis)

Como antes expusimos el adolescente fue presentado al Tribunal únicamente por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 8 ordinales 1, 2, 3, y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos; ahora bien, la Fiscalía presentó la acusación además de extemporáneamente, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 8 ordinales 1, 2, 3, 8 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, es decir, que le agregó un agravante más al delito y adicionalmente también lo acusó por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y luego solicitó se convocara a constituir a un Tribunal Mixto... (Omissis)

Habiendo solicitado al Tribunal de Juicio la nulidad de la acusación y no haber pronunciamiento al respecto sino en la audiencia de juicio por ser un procedimiento en flagrancia, es innegable que prácticamente se nos obliga llevar a juicio a nuestro defendido por un delito que no le había sido previamente imputado, considero además, que si bien es cierto que cuando en un mismo hecho están implicados adultos y adolescentes, se divide la continencia de la causa y el adolescente es enjuiciado por los tribunales de responsabilidad penal de adolescentes, nos parece insólito que mientras a los adultos se les enjuicie por el procedimiento ordinario, al adolescente se le enjuicie por el procedimiento abreviado de flagrancia…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala Penal pasa a examinar si concurren en esta solicitud los supuestos del avocamiento y al efecto observa lo siguiente:

El 3 de septiembre de 2007, mediante acta policial suscrita por Funcionarios de la Unidad Motorizada de la Brigada de Seguridad Urbana de la Gobernación del estado Lara, se dejó constancia del robo a mano armada de una moto, Ava, modelo Jaguar, color rojo, sin placas, según la denuncia formulada por el ciudadano C.E.M.P. y del recorrido realizado a pocos minutos del hecho fueron ubicados cuatro sujetos, tres de ellos adultos identificados como G.J. ACOSTA LOBATÓN, JOEL SEGUNDO GONZÁLEZ Y Y.J.P.R., dos de ellos con similares características a las indicadas por la víctima, a uno de los sujetos se le encontró con las llaves de la moto y en el vehículo color verde que abordaban fueron encontradas 2 armas, una escopeta calibre 12mm, marca Covavenca, serial 14142 debajo del asiento trasero, y un revólver cañón corto de pavón negro calibre 38, marca Smith and Wesson.

El 4 de septiembre de 2007, el Tribunal Segundo de Control Sección Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Lara, decretó el procedimiento en flagrancia en la causa seguida al ciudadano adolescente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 (numerales 1, 2, 3 y 10) de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, según la precalificación del representante del Ministerio Público.

En la misma fecha, con ocasión de la división de la continencia de la causa, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, decretó el procedimiento ordinario y la detención en flagrancia de los otros ciudadanos adultos involucrados en el presente juicio, ciudadanos G.J. ACOSTA LOBATÓN, JOEL SEGUNDO GONZÁLEZ Y Y.J.P.R..

El 18 de septiembre de 2007, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, presentó acusación contra el adolescente, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y 277 del Código Penal.

El 15 de noviembre de 2007, la defensa presentó escrito de oposición a la acusación en cuanto a la calificación del delito de porte ilícito de arma de fuego, violaciones constitucionales en el procedimiento de flagrancia, retardo del proceso y sobre la medida privativa de libertad.

El 27 de noviembre de 2007, el Tribunal de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Lara, acordó Medida Cautelar de Detención Domiciliaria al adolescente.

Posteriormente, el 7 de febrero de 2008, el referido tribunal, sustituyó la medida de detención domiciliaria impuesta al adolescente, por las medidas cautelares establecidas en el artículo 582 (literales B, C y F) de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente “… mantenerse bajo el cuidado y vigilancia de su representante legal, presentación cada quince días ante la sede de ese tribunal y la expresa prohibición de comunicarse con la víctima, ni por sí, ni por interpuesta persona…”.

Por otra parte, el 13 de febrero de 2008, se constituyó el tribunal con escabinos, solicitando la defensa nuevamente el 24 de marzo de 2008, la nulidad de la acusación por falta de imputación del delito de porte ilícito de arma de fuego, así como la indebida constitución del Tribunal Mixto.

El 28 de marzo de 2008, el Tribunal de Juicio Sección Adolescentes, mediante auto informó a la defensa que su solicitud de nulidad será decidida durante la celebración del juicio fijado para el 29 de abril de 2008.

Y el 21 de abril de 2008, la defensa del adolescente interpuso la presente solicitud de avocamiento.

Ahora bien, de la solicitud de avocamiento planteada, se advierte que la defensa del adolescente expone como alegato principal de su petición, la nulidad de la acusación debido a que su defendido en el procedimiento especial de flagrancia fue presentado por el representante del Ministerio Público y se solicitó la aplicación del procedimiento abreviado únicamente por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y en la acusación aparece, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, como un segundo delito, no obstante no habérsele imputado.

Aunado a ello, la peticionaria también cuestiona el procedimiento abreviado seguido al adolescente.

En tal sentido, de las actas del expediente se constató que el 4 de septiembre de 2007, se celebró la audiencia de calificación de flagrancia ante el Juzgado Segundo Sección Adolescentes en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, mediante solicitud del representante de la Vindicta Pública, en los términos siguientes: “… Seguidamente se da inicio a la audiencia y se le cede la palabra al Fiscal quien expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se deja constancia que la representación fiscal, presentó a efectos videndi la cadena de custodia, precalificando el delb ito como Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 con las circunstancias agravantes del Artículo 6, ordinales 1, 2, 3 y 10 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, solicito se decrete la aprehensión en flagrancia, solicito se acuerde la continuación de la presente causa por el procedimiento abreviado, solicito se le imponga como medida la contemplada en el artículo 581 en concordancia con el artículo 250 y 251 ordinal 1 y 3, solicito se decrete la privativa de libertad, de conformidad con el artículo 628 literal A de la lopna, (sic) existe peligro manifiesto para la víctima…”.

Además la Sala de Casación Penal, constató que el representante del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra del adolescente por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal. (Pieza 1, folios 80 al 88).

Así, de lo relacionado anteriormente, la Sala considera oportuno advertir sobre las particularidades del presente caso en el que se siguió un procedimiento abreviado por flagrancia al haberse aprehendido a un adolescente a los pocos minutos de haber cometido el hecho, aunado a la brevedad de los lapsos establecidos en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en torno al alegato principal relacionado con la solicitud de nulidad de la acusación, el representante del Ministerio Público infringió los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa del ciudadano adolescente, al no haberle efectuado la imputación por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, según lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta al representante del Ministerio Público de la Fiscalía Décima Octava del Circuito Judicial Penal del estado Lara, a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

En tal sentido, la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: “… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002).

Forzoso entonces es concluir, que al ciudadano adolescente al no ser imputado por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, no pudo enterarse para preparar oportunamente su defensa, violentándose la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste; y requisito indispensable para el acto conclusivo donde define los hechos reprochables y la subsunción de éstos en las disposiciones legales que resulten aplicables previo a la acusación fiscal, como requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último en relación con el cuestionamiento por parte de la defensa del procedimiento abreviado seguido al adolescente y el procedimiento ordinario seguido a los ciudadanos acusados adultos, la Sala de Casación Penal considera que la división de la continencia de la causa en los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2007, está ajustada a derecho, según lo establecido en el artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente: “artículo 76. minoridad. Cuando en la comisión de un hecho punible aparezca que alguno de los partícipes es inimputable por ser menor de edad, la competencia para conocer respecto de éste, corresponderá a los jueces que señale la legislación especial; el juez que así lo decida ordenará la remisión de las actuaciones que correspondan al tribunal competente”.

Además, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, el artículo 372 del Código Orgánico Procesal establece lo siguiente:

… Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito…

.

Por todo lo expuesto, debido a las circunstancias especialísimas que concurrieron en el presente procedimiento abreviado y por tratarse de un adolescente, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público, si así lo juzgare pertinente, impute al ciudadano adolescente por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, SE ANULA según lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, LA ACUSACIÓN presentada el 18 de septiembre de 2007 por el representante del Ministerio Público.

La Sala advierte al Ministerio Público que dispondrá del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para realizar, el acto formal de imputación y presentar el acto conclusivo a que haya lugar, el mismo deberá comenzar a computarse a partir de que el tribunal de la causa reciba las actuaciones y notifique inmediatamente de la decisión al representante fiscal y una vez notificado, deberá proceder conforme a lo aquí ordenado.

Asimismo, se ORDENA la continuidad del caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se MANTIENEN los efectos de las medidas cautelares establecidas en el artículo 582 (literales B, C y F) de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, de“… mantenerse bajo el cuidado y vigilancia de su representante legal, presentación cada quince días ante la sede de ese tribunal y la expresa prohibición de comunicarse con la víctima, ni por sí, ni por interpuesta persona…”, dictadas el 7 de febrero de 2008, por el Tribunal de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en virtud de que en el expediente se ha constatado la gravedad de los delitos investigados.

En consecuencia, la Sala se AVOCA al conocimiento de la presente causa y declara CON LUGAR la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, presentada por la Defensora del ciudadano adolescente, en razón de la falta de imputación del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta, por la Defensa del ciudadano adolescente.

SEGUNDO

SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Ministerio Público, si así lo juzgare pertinente, realice la imputación (dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y se le dé continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita. En consecuencia, se anula la acusación presentada el 23 de agosto de 2007, en contra del ciudadano adolescente.

TERCERO

SE MANTIENEN LOS EFECTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES establecidas en el artículo 582 (literales B, C y F) de la Ley Orgánica para la Protección al Niño y al Adolescente, dictadas el 7 de febrero de 2008, por el Tribunal de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Lara.

CUARTO

REMÍTASE el expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal, del estado Lara y al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVOC 08-168.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, planteo voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:

La solicitud de avocamiento en el presente caso planteó básicamente dos aspectos:

El primero: al momento de ser presentado el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), el delito imputado fue el de Robo Agravado de Vehículo, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, concordado con los artículos 1, 2, 3, 6 y 10 “eiusdem”. Y en el escrito de Acusación dice la defensa que fue agregado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, del cual no ha sido imputado el mencionado adolescente.

El segundo: que su patrocinado fue presentado en las mismas condiciones que los adultos implicados en los hechos investigados, y que a aquéllos se les siguió procedimiento ordinario y al adolescente el procedimiento en flagrancia; que esta situación le produjo desventaja por cuanto se le privó de libertad y no pudo ser objeto de reconocimiento en rueda de personas, en el cual, según la defensa, pudo resultar no reconocido por las víctimas, al igual que los otros procesados a quienes les fue sobreseída la causa.

Al respecto observa quien aquí disiente, en relación con la detención y la medida privativa de libertad que le fuera acordada al referido adolescente, que en el procedimiento de calificación de flagrancia decretado, no se hizo mención a su participación en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y por ello su defensa en la etapa de investigación fue vulnerada, por cuanto no tuvo conocimiento en tiempo oportuno de que debía defenderse de ese delito y a los fines de producir las pruebas para su defensa, por existir violación a los derechos y garantías constitucionales, y al respecto la mayoría de la Sala declaró CON LUGAR la solicitud y repuso la causa al estado de que sea realizada la correspondiente imputación.

Así mismo, la mayoría de la Sala ordena sean mantenidas las medidas cautelares contenidas en el artículo 582 (literales B, C y F) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictadas por el Tribunal de Juicio Sección Adolescentes del estado Lara, y según afirma la mayoría “… en virtud de que en el expediente se ha constatado la gravedad de los delitos investigados…”.

Al respecto, estimo que en el presente caso, debió, como en efecto se hizo, reponer la causa al estado de realizar la imputación omitida por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y considero, por las circunstancias del presente caso, que en efecto debe mantenerse la medida de arresto domiciliario decretada, por cuanto sí fue realizada la imputación en el procedimiento en flagrancia respecto del delito de ROBO AGRAVADO, que dio lugar al pase directo a juicio.

Ahora bien, siendo el caso de que el imputado adolescente debe ejercer su defensa respecto de la nueva imputación, ello implica que la defensa pueda solicitar la producción de las pruebas que estime pertinentes con relación al nuevo delito a imputar.

Por ello, estimo que la nulidad aquí producida por la falta de imputación excepcionalmente no conlleva la nulidad de la ORDEN DE ARRESTO DOMICILIARIO que pesa sobre el mencionado adolescente, por cuanto el procedimiento en flagrancia respecto del delito de Robo Agravado fue realizado de conformidad con la ley.

Como lo he expresado en diversas decisiones y votos al respecto, la nulidad de las actuaciones tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un proceso se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. No obstante en el presente caso la presentación por flagrancia del delito de Robo Agravado fue cumplida dentro de los parámetros previstos en la Constitución y la Ley.

Por ello, considera quien aquí discrepa, que en efecto es procedente reponer la causa al estado de nueva imputación, sólo respecto del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y que sea mantenida la Orden de Arresto Domiciliaria, no por el hecho de que la investigación verse sobre delitos graves, sino por cuanto el procedimiento seguido por el delito de Robo Agravado cumplió con los requerimientos de la ley.

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.A. Aponte

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

El Magistrado

H.C. Flores

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

A EXP. No. 08-0168 (DNB).

BRMdL/tcp.-