Decisión nº 238-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 4 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA No. 3

Maracaibo, 04 de Julio de 2007

197° y 148°

DECISION N° 238-07.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: R.C.O..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A.M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 21.538, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.B.T.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se desestimó la denuncia formulada por la referida ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el recurso interpuesto en fecha 28-06-07, por lo que llegada la oportunidad de resolver este Tribunal ad quem lo hace bajo las siguientes consideraciones:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El recurrente interpuso el recurso de apelación en los siguientes términos:

   Señala el apelante que su representada interpuso formal denuncia en contra del ciudadano M.J.V.M., titular de la cédula de Identidad No. 14.946.180 por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, la cual en su debida oportunidad distribuyó la causa correspondiéndole conocer de la misma a la Fiscalía Octava, en dicha oportunidad su representada denunció al antes mencionado ciudadano, por la comisión del delito de ESTAFA cometido en perjuicio del patrimonio de esta, toda vez que suscribió con la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL, C.A., de la cual el ciudadano VARGA MAVAREZ, es su presidente y representante legal además de único accionista, un contrato de financiamiento para la compra de un vehículo por el monto de DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000,oo) contrato este que preveía que una vez como hubiese sido materializado el préstamo, el vehículo iba a quedar bajo una reserva de dominio a nombre de la financiadora Multinanciamiento Credifácil C.A.

   Señala que su representada cumplió con todos sus compromisos contractuales, no así la empresa Multifinanciamiento Credifácil C.A., quien no solo no cumplió con el otorgamiento del crédito convenido, sino que ante los continuos requerimientos de su representada para que en efecto cumpliera con el otorgamiento del mencionado crédito, optó por mudar intempestivamente sus oficinas ubicadas en el conjunto residencial EL TUCAN planta baja, local No. 1, en la avenida 15 las Delicias, entre calle 66 y 67, mudándose apresuradamente para otra oficina ubicada en el centro comercial LA BONGLI, local N° 3, ubicado en la avenida 8 S.R., entre avenida Universidad y calle 63, de esta ciudad de Maracaibo, local este en el cual solo funcionó por 20 días aproximadamente,. pues de igual manera cerró sus puertas sin darle explicación alguna a su representada hasta la presente fecha, como tampoco publicando su nueva dirección por los diferentes medios de comunicación social de la ciudad ni participándoselo vía telefónica, a pesar que el señor VARGAS MAVAREZ tiene perfecto conocimiento de sus números telefónicos.

   Tal conducta - expone el recurrente- por parte del ciudadano M.V.M. de cerrar furtivamente las oficinas de sus empresas, sin publicar por ningún medio de comunicación social ni avisar vía telefónica su nueva dirección y teléfonos, evidencian su conducta dolosa y fraudulenta de no querer cumplir su obligación y estafar de esa manera a su representada, ni se comunica con ella para darle alguna explicación e igualmente se niega a responderle sus llamadas telefónicas, todo lo cual evidencia aún más su disposición de cometer un fraude en perjuicio del patrimonio de su representada A.B.T.A..

   Menciona que el mismo hecho de que el ciudadano M.V.M. haya constituido una empresa mercantil para manejar grandes cantidades de dinero como es el préstamo para compra de inmuebles y vehículos con un exiguo capital de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), evidencia que dicha compañía es una empresa insolvente económicamente, una empresa de maletín, sin capital social suficiente para respaldar los compromisos adquiridos con sus clientes, por lo cual podemos afirmar que la constitución de dicha compañía era una fachada jurídica para darle visos de legalidad a sus negocios fraudulentos, puesto que, como se explica, que con un precario capital social pueda suscribir un contrato de financiamiento por DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000,oo) por sólo mencionar el caso de su representada, máxime cuando dicho aporte de capital fue hecho por los socios con equipos de oficina y no con dinero en efectivo.

   Igualmente menciona quien recurre que desde el momento de su constitución la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL C.A., no ha efectuado ni un solo aumento de capital, por lo cual desde su constitución el día 30 de Abril de 2004 hasta la presente fecha continúa con un débil capital social mientras se daba a la inescrupulosa e ilegal tarea de captar capitales de manos de sus clientes por montos superiores al capital social de esa empresa, resultando conveniente señalar que el ciudadano M.V. es el único propietario de la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL, ya que en fecha 27 de octubre de 2005 mediante acta de asamblea general extraordinaria de dicha sociedad, adquirió el 50% restante de las acciones de dicha empresa a su antigua socia ciudadana M.Y.M.V., por lo que para los actuales momentos es el único propietario y representante legal de la referida empresa, lo cual evidencia que la relación entre su representada y la mencionada empresa estuvo revestida de una apariencia de legalidad a través de un contrato mercantil, pero en realidad este no era mas que el teatro, el engaño, la serie de argucias, artimañas, de que se vale el sujeto activo del delito de estafa (como bien lo señala la doctrina penal universalmente aceptada) para ocasionar un daño al patrimonio de su víctima en provecho propio, tal como lo tipifica el artículo 464 del Código Penal Venezolano.

   La situación de aparente legalidad es lo que conduce a que personas que actuando de buena fe caen en manos de personas inescrupulosas que mediante subterfugios y engaños inducen a personas a entregarles fuertes sumas de dinero, sin cumplir a cambio ninguna contraprestación aprovechándose de esa manera de esas cantidades de dinero, todo lo cual constituye el delito de estafa.

   PETITORIO: Solicita se revoque la decisión recurrida, ordenando la continuación de la presente investigación a los fines de determinar y sancionar la conducta fraudulenta señalada, por cuanto los hechos denunciados indudablemente revisten carácter penal.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La recurrida corresponde a la decisión No. 1037-07, dictada en fecha 17 de Abril de 2007, por el Juzgado Quinto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual se declaró con lugar la desestimación de la denuncia formulada por la ciudadana A.T.A..

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Al revisar las actas que conforman la presente causa, seguida por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala de Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Manifiesta el recurrente, que impugna la decisión de Instancia, en la cual se declara con lugar la desestimación de la denunciada interpuesta por su representada ante la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto el ciudadano M.J.V.M., cometió el delito de ESTAFA en perjuicio del patrimonio de su patrocinada, toda vez que ésta suscribió con la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL, C.A., de la cual dicho ciudadano es su presidente y representante legal además de único accionista, un contrato de financiamiento para la compra de un vehículo por el monto de DIECIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 18.000.000,oo) contrato este que nunca cumplió y que después de haber mudado su oficina para otra dirección decidió cerrar sus puertas, sin darle explicación alguna a su representada hasta la presente fecha, tampoco publicó su nueva dirección por los diferentes medios de comunicación social de la ciudad ni participándoselo vía telefónica a pesar de que el mismo tiene perfecto conocimiento de sus números telefónicos, lo cual evidencia su conducta dolosa y fraudulenta de no querer cumplir su obligación y estafar de esa manera a su representada, sin comunicarse con ella para darle alguna explicación e igualmente negándose a responder sus llamadas telefónicas, todo lo cual evidencia aún más su disposición de cometer un fraude en perjuicio del patrimonio de su representada, aunado al hecho de haber constituido una empresa mercantil para manejar grandes cantidades de dinero, como es el préstamo para compra de inmuebles y vehículos, con un exiguo capital de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo), evidencia que dicha compañía es una empresa insolvente económicamente, sin capital social suficiente para respaldar los compromisos adquiridos con sus clientes, por lo que la relación entre su representada y la mencionada empresa estuvo revestida de una apariencia de legalidad a través de un contrato mercantil, pero en realidad este no era mas que el teatro, el engaño, la serie de argucias, artimañas, de que se vale el sujeto activo del delito de estafa para ocasionar un daño al patrimonio de su víctima en provecho propio, tal como lo tipifica el artículo 464 del Código Penal Venezolano.

   Este Tribunal de Alzada, ante el planteamiento hecho en el escrito de apelación, observa que en el folio uno (01) y su vuelto de la presente pieza recursiva, corre inserta denuncia interpuesta por la representada del hoy recurrente por ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 29-01-2007.

   Igualmente, se observa que en fecha 12-02-2007 la referida patrocinada ciudadana A.B.T.A., ratifica la mencionada denuncia ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público. Asimismo se observa que en fecha 09-04-2007 la Representación Fiscal presenta escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, y para ante el Tribunal de Control solicitando la desestimación de la denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

   “Vista y analizada la presente causa, observa esta representación Fiscal, que de los hechos denunciados por la ciudadana A.B.T.A., al indicar que celebró un contrato con la Empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL C.A., representada por el ciudadano M.V., y que la misma ha incumplido con el contrato celebrado, a pesar de haber ella cancelado la cantidad de Siete millones trescientos ochenta mil bolívares (7.380.000,oo Bs.) (sic) nos e evidencia la comisión de un hecho punible, tanto de acción pública como Privada, previsto y sancionado en nuestro Código Penal, ahora bien a priori se pudiera presumir la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, que establece: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años...”, no obstante observa esta Representación Fiscal que la ciudadana denunciante al celebrar el contrato, no lo hizo bajo engaño, ni con artificios fue sorprendida en su buena fe, por parte de la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL C.A., representada por el ciudadano M.V. (sic), por el contrario la ciudadana estaba consciente del contenido de cada una de las cláusulas estipulada en el referido contrato, ya que indica que la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL, C.A., ha incumplido con el mismo, siendo este el caso, la empresa no ha incurrido en algún Ilícito Penal, ya que el hecho de no dar cumplimiento a la obligación establecida en el contrato, no significa que se ha cometido un delito, y en tal sentido considera esta Representante Fiscal, que en la presente causa no estamos en presencia en la comisión de algún delito, y si bien es cierto que el Ministerio Público es el rector de la investigación, tal y como lo establece el artículo 11: “La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales”. También en (sic) cierto que en el presente caso se cumple una de las excepciones legales establecidas en el artículo 28 ordinal 4 literal c que establece...(Omissis)...Siendo entonces en la presente causa que se cumple una de las excepciones para el Ministerio Público a no ejercer la acción penal, cuando los hechos no revistan carácter penal, ya que es imposible la persecución de la misma por parte del Ministerio Público, conforme a las disposiciones antes transcrita, siendo que la empresa MULTIFINANCIAMIENTO CREDIFACIL, C.A. no ha cometido ningún tipo de delito, debiendo la ciudadana A.B.T.A., para lograr que se le cumpla con la obligación contraída, ejercer todos los recursos civiles que ameritan los hechos denunciados...”.” (folio 42-44)

   Así, el Tribunal de la recurrida como respuesta a dicha solicitud estableció:

   ...Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente solicitud, se evidencia que lo denunciado por la ciudadana A.B.T.A., no constituye ningún delito previsto en el Código Penal Venezolano, existiendo en consecuencia un obstáculo legal para ejercer la acción penal. DE manera que ante el evidente obstáculo para Prosecución del Proceso, es que este Juzgador considera Ajustado a Derecho el pedimento formulado por el Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE ...

   (folio 48).

   Conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, el Ministerio Público, mediante escrito motivado, solicitará su desestimación al juez de control en los siguientes casos, a saber:

   1. cuando el hecho no revista carácter penal,

   2. cuya acción está evidentemente prescrita,

   3. o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

   Asimismo señala el artículo en referencia que de igual forma y aún habiéndose iniciado la investigación, si el Ministerio Público observa que se determinare que los hechos objeto del proceso constituyan delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada, puede solicitar la desestimación de la denuncia.

   Así el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1499 de fecha 02-08-06 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, expuso sobre la desestimación de la denuncia lo siguiente:

   ...Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O., desestimar es entendido como “denegar o recoger un juez o un tribunal las peticiones de una o ambas partes”. El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302, contempló dicha figura bajo los mismos lineamientos del término arriba indicado al señalar ...()...Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica y del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser desestimada y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la actividad penal en que ésta consiste, cuando el hecho no revista carácter penal o cuando la acción esté evidentemente prescrita y cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso...”.

   De esto último, la desestimación de la denuncia debe entenderse la denegación por parte del Fiscal del Ministerio Público de proseguir la acción penal que le ha sido encomendada como titular de la acción, en el entendido que tratándose, entre otros asuntos, de la existencia de un obstáculo para la prosecución de la causa penal, no puede continuar con la investigación. Estos obstáculos se encuentran establecidos en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual plantea lo siguiente:

   Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

   2. La falta de jurisdicción;

   3. La incompetencia del tribunal;

   4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

   a)La cosa juzgada;

   b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

   c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

   d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

   e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

   f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

   g) Falta de capacidad del imputado;

   h) La caducidad de la acción penal;

   i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

   5. La Extinción de la acción penal; y

   6. El indulto...

   Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente...(Subrayado de la Sala)”.

   En relación a los obstáculos de la prosecución penal la doctrina ha mencionado que: “...son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente... Las excepciones, son por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional...” (Pérez Sarmiento. Erick. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Hermanos Vadell Editores. 2006: p. 101)., y en relación al obstáculo referido por la Representación Fiscal, el mismo autor señalaque:

   ...ésta es la excepción de fondo por excelencia, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, y su alegación obliga al juez a examinar los hechos imputados en su descripción así como las diligencias de investigación practicadas a fin de constatar si los hechos imputados están comprobados y, de ser así, si son constitutivos de delito, y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundadas de convicción para considerar al imputado como autor o partícipe de tales hechos . De ser declarada con lugar esta excepción, procederá el sobreseimiento, según el numeral 4 del artículo 33...

   ( Idem).

   Ello así, una vez interpuesta la denuncia corresponderá al Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción determinar la existencia de tipicidad o no en los hechos denunciados, a los fines de aperturar la investigación penal, lo cual materializa el interés del Estado de garantizar el ejercicio del derecho de dirigir peticiones a los órganos de administración de justicia, contenido en el artículo 26 de la Constitución Nacional y que señala textualmente:

   Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   .

   Por ello, aún cuando el Ministerio Público sea el titular de la acción y decida que la denuncia interpuesta se encuentra dentro de uno de los supuestos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, para desestimar la denuncia deberá someter tal apreciación al control jurisdiccional, solicitando al Juez de Control, la declaración de dicha desestimatoria, y en ese sentido el Legislador estipula que:

   “Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.…" (Subrayado de la Sala).

   De lo expresado por el artículo ut supra, a través del control jurisdiccional puede el juez considerar, que la solicitud desestimatoria Fiscal no se encuentra ajustada a derecho, rechazándola, en cuyo caso se ordenará que prosiga la investigación.

   En el caso de marras, se observa que lo peticionado por el recurrente no puede ser analizado por esta Sala, toda vez que decidir lo mismo sería entrar a conocer sobre los hechos denunciados por la presunta víctima, siendo que este Cuerpo Colegiado según su competencia funcional conoce sobre violaciones de derecho y no sobre hechos, por lo cual se hace necesario declarar sin lugar lo solicitado por el impugnante, pues de lo contrario, se absolvería la instancia al resolver al fondo de lo que corresponde al Tribunal a quo.

   En este orden de ideas, esta Sala después de haber a.í.l. actas que conforman la presente causa, en especial la decisión recurrida, da cuenta que tratándose de un dictamen judicial en virtud de la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva y que impide la prosecución penal, no contiene una motivación adecuada a los planteamientos explanados en la denuncia de la presunta víctima, pues el Juez se limitó a indicar que lo expuesto por la ciudadana A.T. no constituye ningún delito previsto en el Código Penal Venezolano, existiendo en consecuencia un obstáculo legal para la prosecución del proceso, sin contener los requisitos exigidos por Ley, sin explicar las razones por las cuales justificaba la existencia del referido obstáculo en la presente causa y asimismo las razones por las cuales los hechos denunciados no entraban –según opinión de la a quo - dentro de la esfera del campo penal, esto es, no manifestó los motivos por los cuales determinó la inexistencia de tipo penal en los hechos denunciados, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual constata esta Sala en su labor de control jurisdiccional de las garantías y principios constitucionales que deben preservar todas las decisiones judiciales, pues tal como lo señala el M.T. de la República en sentencia de fecha 27-07-2006 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Bastidas la inmotivación existe: “cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 del Código Orgánico Procesal Penal...” . Así, respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).

   Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Organos Jurisdiccionales en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene de la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera este Tribunal Colegiado que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera una tutela efectiva judicial, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza a quo incurrió mediante su falta de motivación, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, pues tal como lo expresa la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia 08-08-06 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en los siguientes términos:

   El principio de la tutela judicial efectiva garantiza no sólo el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación...(Omissis)... El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional en el que garantiza la libertad del acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales...

   .

   Amplía el Tribunal Supremo de Justicia su doctrina sobre este particular, indicando:

   ...Dicho derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener un pronunciamiento de éstos, se conjuga con los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna nuestro Texto Constitucional, entre otros, los relativos a la preeminencia de los derechos humanos y a la justicia (artículo 2), la cual se realiza a través del proceso y es a la luz de dichos valores que se constitucionalizan las garantías procesales...

   (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2840, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta) (negrillas de esta Sala).

   De acuerdo con los parámetros también establecidos por el M.T., en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 19 de agosto de 2002, Exp. Nro. 01-2840, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta:

   ... el análisis del caso concreto a la luz de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, conforme a los cuales toda persona tiene derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales, a obtener un pronunciamiento de éstos sobre la pretensión invocada y a una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles. En apego a las citadas disposiciones constitucionales, estima esta Sala, que resulta ineludible la consideración de la proporcionalidad de los efectos de los requisitos procesales que impidan el conocimiento de fondo de la pretensión invocada por el justiciable, habida cuenta que existen formas o requisitos procesales que lejos de facilitar la obtención de la justicia, constituyen obstáculos para la realización de la misma. De allí, ésta Sala precisa, que en resguardo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no son válidos los impedimentos procesales que sean consecuencia de un excesivo formalismo, por cuanto dicho derecho constitucional no puede verse enervado por las exigencias formales cuyo incumplimiento no vulnere ningún derecho constitucional, ya que si bien tales requisitos atienden a la ordenación del proceso, sin ante la omisión de alguno de ellos no sólo no se vulneró ninguna garantía constitucional, sino que el acto alcanzó su finalidad y el proceso continuó su trámite con el conocimiento del mismo por las partes y de cualquier interesado que intervenga en el mismo, resultaría inadmisible por inconstitucional, sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales...

   .

   En ese orden de ideas, debe indicarse que el legislador ha dejado establecido que de existir un yerro en la constitución del acto procesal, ha de procederse a la nulidad, aún cuando en algunos capítulos específicos del código, se pueden ver normas que consagran nulidades en forma expresa. Debe entenderse entonces que la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso. De acuerdo a la doctrina, existen actos saneables y no saneables; los insaneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad absoluta (nulidad declarable de oficio), sino que debe atender a si el acto está gravemente afectado, valga mencionar, que se hayan cometido lesiones a presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, capacidad, legitimación, interés, entre otros), formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, y todo aquello que se puede considerar que lesiona el debido proceso y, que a su vez, incide en la constitución y validez del juicio. Así, esta Sala comparte el criterio según el cual la nulidad se refiere a los efectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimento de los presupuestos procesales o la errata en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de básico cumplimiento no prorrogables.

   En atención a lo expuesto, el artículo 190 en concordancia con el artículo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrá fundarse una decisión judicial que menoscabe los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, el artículo 191 del referido código penal adjetivo prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

   Siendo entonces que la decisión recurrida afecta garantías esenciales del debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, es obvio que tal decisión por mandato constitucional debe declararse su nulidad absoluta de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de lo pautado en el artículo 26 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   De todo lo anterior, este Tribunal de Alzada estima necesario indicar que en virtud de la preeminencia de los derechos humanos y la justicia, la cual se realiza a través del proceso, ha constatado - como ya se dijo- la existencia del vicio de inmotivación en la decisión impugnada, y aún cuando el apelante en su petitorio solicita la revocatoria de la decisión a los fines de lograr la continuación de la investigación, al evidenciar de oficio tal circunstancia, debe declarar sin lugar la petición del impugnante y decretar de oficio la nulidad de la decisión recurrida, todo a los fines de preservar la tutela judicial efectiva que encuadra el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener un pronunciamiento de éstos, lo cual debe ser analizado con prioridad a cualquier otro asunto, toda vez que se conjuga con los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna nuestro Texto Constitucional y que a su vez debe ser el norte de la justicia. Y así se decide.

   Por tales motivos, los Jueces integrantes de esta Sala de Alzada consideran que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.M.D., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.B.T.A., y DE OFICIO por constatar la existencia de conculcamiento del principio de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva por falta de motivación del dictamen recurrido debe ANULAR la decisión dictada en fecha 17 de Abril de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Nacional, ordenándose que sea otro Tribunal de Control quien decida sobre los planteamientos solicitados por la Representación Fiscal, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad,.según lo dispuesto en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.M.D., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.B.T.A.; SEGUNDO: DE OFICIO ANULA la decisión dictada en fecha 17 de Abril de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Nacional; y TERCERO: ORDENA que sea otro Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia quien resuelva sobre los planteamientos solicitados por la Representación Fiscal, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal.

   QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y DE OFICIO ANULA LA DECISIÓN APELADA.

   Publíquese, Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   R.C.O.D.C.L.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 238 -07

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   Causa Nº 3Aa3697-07

   RACO/ mcg*