Sentencia nº RC.00218 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Marzo de 2006

Exp. N° 2005-000219

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

En la incidencia surgida con motivo de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, ocurrida en el juicio por nulidad de dación en pago incoado por AGNET J.C.O., asistida por el abogado G.R.D.R., contra C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V. y S.P.P.T., representados por los abogados J.M. y J.A.J.P., el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la oposición, ratificó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada y confirmó la sentencia apelada.

Contra esa decisión del mencionado Tribunal Superior, la codemandada A.F.C. Allied Fun Corporación A.V.V., anunció recurso de casación, el cual, fue admitido por el juez de la recurrida y luego formalizado. Hubo impugnación.

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, con arreglo a las siguientes consideraciones:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY I

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil por error de interpretación; 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, con el siguiente fundamento:

Alegan los formalizantes que la juez erró en la interpretación de los artículos 170, 1.281 y 1.921 ordinal 2° del Código Civil, al considerar que el juez podía dictar medidas nominadas diferentes a la establecida en la norma, no sólo para proteger a los terceros de buena fe sino también para garantizar la efectividad de la sentencia.

Aducen, que era vinculante para el juez proceder a estampar en el protocolo la nota marginal referente a la demanda de nulidad y ordenarse el registro de la demanda, con lo que se garantizaba suficientemente los derechos del actor frente a terceros y la efectividad de la sentencia.

Los formalizantes señalan textualmente lo siguiente:

“...Es obvio el error de interpretación acerca contenido (sic) y alcance de los artículos 170 y ordinal 2° del 1.921, ambos del Código Civil, porque los dispositivos en referencia no establecen, como afirma la sentencia, “la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad” sino que de manera imperativa señalan:

Artículo 170 del Código Civil... en caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad...

...

Artículo 1.921 del Código Civil Deben igualmente registrarse para los efectos establecidos por la ley ... 2° Las demandas a las que se refieren los artículos 1.279, 1.281, 1.350 y 1.562

...

Este error de interpretación, conforme al cual la ciudadana juez consideró que los dispositivos bajo comentario le daban la posibilidad al juez de la causa de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad y, no como en efecto señalan de forma imperativa los artículos parcialmente transcritos, en el sentido que se debía proceder a estampar en los protocolos la nota marginal referente a la demanda de nulidad (artículo 170 Código Civil) y que debía ordenarse el registro de la demanda a los efectos establecidos por la ley, conlleva necesariamente a la falsa aplicación del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en una preterición u omisión de norma aplicable. Ciertamente el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al juez para actuar conforme a su prudente arbitrio, con los fines que expresamente indica, sólo cuando la ley diga “el juez o Tribunal puede o podrá”, lo que por interpretación contraria significa que debía cumplir con la conducta que le impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que también en consecuencia violentó al desnaturalizar su contenido, cuando claramente le ordena que “en sus decisiones se atenga a las normas de derecho a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad”

En cuanto a los artículos 170 y 1.921, ordinal 2°, se da una errónea interpretación de ley porque el juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la exégesis en su alcance general y abstracto, es decir, no le dio el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido.

Igual sucede con la errónea interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, en la cual incurre la decisión objeto del presente recurso extraordinario. Del párrafo trascrito se desprende que la tesis sostenida en la recurrida, es que el juez puede dictar medidas nominadas diferentes a la anunciada en la norma, no sólo para proteger a los terceros de buena fe, sino la efectividad de la sentencia...

En concreto, el error judicial consiste en haber interpretado la recurrida que “podía” el juez de la causa ordenar la inserción de la nota sobre la demanda de nulidad, a pesar que los dispositivos indicados contienen un imperativo, que rige por ende su actuación, para que pudieran producirse las consecuencias de ley.

La juez de alzada debió interpretar que era conducta vinculante para el juez de la causa, haber ordenado la protocolización de la demanda de nulidad de la dación en pago, hecho con el cual se garantizaba suficientemente los derechos del actor, pues de resultar ganancioso en definitiva, la sentencia producía efecto automático contra todos los adquirentes posteriores al registro de la demanda...” (Negritas, comillas y subrayado de los formalizantes)

La Sala observa:

La sentencia recurrida expresó lo siguiente:

... Ahora bien, el juez de la causa, tanto para el decreto de la medida provisional, como para la ratificación del decreto de la medida preventiva, debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes en los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. El juez de alzada, ante quien se somete a consulta tal decisión, deberá también analizar dichas pruebas, así como la valoración efectuada por el juzgador, tanto en el decreto, como en la decisión a la oposición, para ver si se encuentra ajustada a derecho y a lo establecido en la jurisprudencia de nuestro M.T., en lo que se refiere a la debida fundamentación de la cautela acordada.

En el caso de autos, se trata de una oposición a una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en una acción declarativa de nulidad de la dación en pago, efectuada en contravención a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil. La oposición a las medidas cautelares ha sido definida por la doctrina como aquel derecho que tiene la parte contra quien se libren éstas, de contradecir los motivos que condujeron al juez a tomar su decisión, con el fin de que se revoque la medida cautelar acordada, como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de la parte a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones.

Siendo las medidas preventivas el objeto de la oposición, el contenido debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez verificar lo siguiente: en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora; y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.

En el caso que nos ocupa, la parte co-demandada fundamenta su oposición en el hecho de que el juez de la causa aplicó falsamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es aplicable al caso de autos, en virtud que las normas que regulan las acciones demandadas establecen una situación ideal y de tutela suficiente para los intereses del pretensor, con la inserción de la nota marginal en los títulos de propiedad. Aduce que en los artículos 170 y 1.281 del Código Civil, se establece como medida posible la inserción en los protocolos registrales de una nota contentiva de los datos de la demanda de nulidad y de simulación, para de esta forma proteger la libre circulación de los bienes, a la vez de advertir a los adquirentes de buena fe, de la posibilidad de anulación del título de adquisición de su causante. Alega también que en todo caso, si el demandante resulta victorioso, puede simplemente ejecutar su pretensión sobre el último adquirente del inmueble, por lo que expresamente niega la existencia de la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Asimismo, señala que el artículo 170 del Código Civil deja a salvo los derechos de terceros de buena fe, que no habiendo participado en los actos realizados por el cónyuge, hubiere registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad.

La parte actora señala que el bien inmueble fue adquirido durante la unión matrimonial, y que conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales. Aduce que el periculum in mora emerge de las copias certificadas que cursan en autos, de las cuales se evidencia la tradición del inmueble en cuestión, y que de no mantenerse la medida preventiva decretada, se correría el riesgo que dicho inmueble fuera enajenado en un impredecible número de veces, lo que la colocaría frente al temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a que tendría que demandar la nulidad de la subsiguientes enajenaciones de las cuales pudiera ser objeto el mencionado inmueble.

Para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora promovió los siguientes instrumentos...

…Omissis…

El artículo 164 del Código Civil establece que se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges, y el artículo 168 eiusdem establece que se requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales. En consecuencia, habiendo sido demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus boni iuris, así se declara.

Asimismo, tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia, sin dejar de lado la posibilidad que los nuevos adquirentes planteen nuevas acciones, con todos los perjuicios económicos que ello comportaría.

En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora considera que si bien los artículos 170, 1.281 y 1.921 ordinal 2° del Código Civil, establecen la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad, para evitar que terceros adquirentes sean sorprendidos en su buena fe, también es cierto, que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia.

Asimismo, tratándose la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., de un tercero en la negociación cuya nulidad se solicita, más no un tercero en la presente causa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.281 del Código Civil, la simulación no produce efectos en perjuicios de terceros, que no teniendo conocimiento, hayan adquiridos derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda, siempre y cuando demuestren haber obrado de buena fe, razón por la cual, estima esta juzgadora que la condición de tercero en la negociación, no es un motivo suficiente para revocar la medida preventiva y así se declara.

Por otra parte considera esta juzgadora que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aun teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, o que pretendan reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o en el peor de los casos, ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión de los mismos, todos los cuales, aun siendo casos hipotéticos, pueden sin embargo presentarse, con las consecuencias y perjuicios económicos.

...Omissis…

...tomando en consideración que la eficacia de la sentencia, y la conservación del derecho son fundamentales para lograr la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 68 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (sic), y que en el caso que nos ocupa fueron acreditados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora considera que lo procedente es declarar sin lugar la oposición a la medida preventiva, y ratificar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el juzgado de la causa, sobre el inmueble identificado supra y así se declara ...

De la transcripción parcial de la sentencia se desprende, que la juez de alzada consideró que en el presente caso estaban cumplidos los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar.

Al respecto, la ad quem expresó que se demostró que el inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión del inmueble no estaba suscrito por la demandante, razón por la cual estaba presente el periculum in mora; también consideró que existía un riesgo inminente en perjuicio de la actora debido a la posibilidad cierta que el inmueble “pase a nuevas manos”, lo cual haría tardía la posible ejecución del fallo, si se tomara en cuenta que los nuevos adquirentes del inmueble podrían plantear nuevas acciones, con todos los perjuicios económicos que de ello se deriva.

Aunado a lo anterior, la sentenciadora expresó que si bien los artículos 170, 1.281 y 1.921 del Código Civil, otorgan la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad para evitar que los terceros sean sorprendidos en su buena fe, también es cierto que para asegurar la efectividad de la sentencia es posible decretar cualesquiera otras medidas típicas o atípicas. Asimismo, consideró que el artículo 170 del Código Civil no constituye una tutela suficiente para los intereses del pretensor, porque aun teniendo una sentencia favorable no podría luego lograr la efectividad de ese fallo, pues, tendría la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra los terceros adquirentes que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión. Finalmente, la sentenciadora señaló que la condición de tercero en la negociación de la empresa Allied Fund Corporation A.V.V. no era un motivo suficiente para revocar la medida preventiva.

Los formalizantes alegan al respecto, que la juez superior infringió los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil por error de interpretación; 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, al considerar la juez de alzada que sí podía acordar otras medidas distintas a la establecida en el artículo 170 del Código Civil, para asegurar la efectividad de la sentencia, cuando los artículos 170, 1.281 y 1.921 ordinal 2° del mencionado Código, establecen en forma imperativa que se procederá a estampar en el protocolo correspondiente, la nota marginal referente a la demanda de nulidad, sin que pudiera la juez dictar otras medidas distintas a aquella, pues con esta medida establecida en los mencionados artículos se garantiza suficientemente los derechos del actor frente a terceros y la efectividad de la sentencia.

Ahora bien, el artículo 170 del Código Civil establece lo siguiente:

Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal.

Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado por el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad.

En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe...

De la precedente transcripción de la norma se deriva: 1) el cónyuge que no convalidó el acto de disposición o no prestó su consentimiento para la realización de esa operación puede ejercer la acción de nulidad contra ese acto; 2) la norma protege los derechos de los terceros que hayan procedido de buena fe, siempre y cuando estos no hayan participado con el cónyuge en la realización del acto de disposición y hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad; 3) en caso de que el acto verse sobre bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; y, 4) si el acto se refiere a bienes muebles el juez ordenará las medidas pertinentes para proteger los derechos de los terceros de buena fe.

Como puede observarse, en modo alguno, el tercer párrafo del artículo 170 del Código Civil, prohíbe que el Juez a solicitud de parte y llenos los extremos de ley, pueda decretar medidas distintas a la establecida en el citado artículo para proteger los intereses de las partes y asegurar la efectividad de la sentencia. En efecto, la norma expresa claramente que “en caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad”, a los efectos de proteger los derechos de los terceros que hayan actuado de buena fe, pero en modo alguno prohíbe al juez decretar otras medidas, si están llenos los extremos de ley, con el fin de tutelar los intereses de las partes.

Por consiguiente, no tienen razón los formalizantes cuando alegan que esta norma en concordancia con los artículos 1.281 y 1.921 ordinal 2° contienen un imperativo, que consiste en que el juez únicamente podía proceder a estampar en el protocolo correspondiente, la nota marginal referente a la demanda de nulidad, y por tanto, no podía dictar otras medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia.

En efecto, la medida establecida en el artículo 170 del Código Civil, tiene como objeto proteger a los terceros de buena fe, por tanto, esta Sala reitera que el referido artículo no prohíbe que el juez pueda dictar las medidas que considere pertinentes para proteger a las partes.

Al respecto, el autor N.P.P. señala que:

...En caso de bienes inmuebles intentada la demanda mediante la cual se pretende la anulación del acto o actos realizados, se solicitará en ella la notificación del Registrador en cuya oficina está inscrito el inmueble, para que estampe la nota marginal correspondiente y evitar así que el tercero registre su título, eludiendo los derivados de la acción...

(Perera Planas, Nerio. Análisis del nuevo Derecho Civil. Fondo Editorial del Instituto de Estudios Jurídicos “Carlos A.T.”, Colegio de Abogados del Estado Aragua, Maracay, 1983, pp. 99-101. Citado en Código Civil de Venezuela. Artículos 165 al 183. UCV, Ediciones de la Biblioteca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Derecho Privado, Caracas, 1997, p. 170).

Y el autor J.J.B. expresa lo siguiente:

...Caso de inmuebles: la ley, para proteger a los terceros de buena fe, exige se haga constar la interposición de la demanda de nulidad, mediante nota marginal estampada en los protocolos. Medida ésta que será subsecuente al hecho de incoar la demanda, a raíz de lo cual el juez oficiará, a tales efectos, al Registrador Subalterno...) (Bocaranda E., J.J.. Guía Informática Derecho de Familia. Tipografía Principios, Caracas, 1994, Tomo I, pp. 547. Citado en Código Civil de Venezuela. Artículos 165 al 183. UCV, Ediciones de la Biblioteca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Derecho Privado, Caracas, 1997, p. 170)

De allí que, cuando la juez de alzada expresó que “si bien los artículos 170, 1.281 y 1.921 del Código Civil, establecen la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad, para evitar que terceros adquirentes sean sorprendidos en su buena fe, también es cierto, que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia...”.

Para luego concluir, “...que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aun teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, o que pretendan reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o en el peor de los casos, ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión de los mismos, todos los cuales, aun siendo casos hipotéticos, pueden sin embargo presentarse, con las consecuencias y perjuicios económicos” no erró en la interpretación del artículo 170 del Código Civil, sino que le dio su debido sentido y alcance, pues se refiere a una medida que protege a los terceros de buena fe, y en consecuencia, del contenido de esa norma no se desprende que el juez esté impedido de dictar otras medidas que tutelen los derechos de las partes referidos a la efectividad de la sentencia definitiva.

Por esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil; 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción del artículo 170 del Código Civil, por error de interpretación; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación.

Los formalizantes aducen, que la juez superior erró en la interpretación del artículo 170 del Código Civil, al considerar que la demandante aún siendo victoriosa tendría la necesidad de intentar nuevas acciones contra los terceros adquirentes, cuando la norma sólo exceptúa de la anulabilidad a los terceros de buena fe que no hayan participado en el acto realizado con el cónyuge y que hubiese registrado su título con anterioridad al registro de la demanda.

Asimismo, sostienen que aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pues, en el presente caso es imposible que quede ilusoria la ejecución del fallo, y tampoco están llenos los extremos para dictar una medida ordinaria.

Los recurrentes alegan lo siguiente:

...señala la ciudadana juez: “Por otra parte considera esta juzgadora que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aún teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes que pretendan desconocer el contenido de la sentencia ...”.

Surge claramente del párrafo transcrito que la recurrida permite que se mantenga la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar, dictada en el tribunal de la causa, porque la innominada expresamente prevista en el artículo 170 del Código Civil no constituye (para la recurrida) tutela ideal suficiente a favor de la demandante, quien tendría que intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes.

Pero es el caso que parcialmente el artículo 170 del Código Civil establece: “Los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste, son anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge actuante tuviere motivos para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecían a la comunidad conyugal. Quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que, no habiendo participado en el acto realizado por el cónyuge, hubiesen registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad. En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe ...”

El supuesto de la norma es claro al sancionar con la anulabilidad los actos de disposición de un cónyuge, sin el consentimiento del otro a menos que éste los haya convalidado, siempre que el contratante hubiese tenido motivos para conocer que los bienes negociados eran comunes. Seguidamente el legislador, en forma clara y determinante, establece que no procede la sanción de la anulabilidad, contra los terceros de buena fe que sean adquirentes posteriores del bien y que hubiesen registrado su título antes que el registro de la demanda de nulidad.

En nuestro caso, la Juez Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y T. delE.L. incurrió en error de interpretación en el contenido y alcance del artículo 170 del Código Civil, cuando indica que el demandante aún ganancioso tendría necesidad de intentar nuevas acciones contra los terceros adquirentes, cuando la norma sólo exceptúa de la anulabilidad a los terceros de buena fe, que no hayan participado en el acto realizado con el cónyuge y que hubiese registrado su título con anterioridad al registro de la demanda, vale decir, la anulabilidad se extiende a todos quienes adquieran el inmueble después de registrado el escrito libelar. La ciudadana Juez Superior interpretó indebidamente la norma en comento. No obstante haber atinado el dispositivo legal aplicable no le dio su verdadero sentido, sino que al contrario, hizo derivar de él consecuencias que no concuerdan con el contenido o supuesto normativo impuesto por el legislador.

En íntima conexión con el error anterior, la ciudadana Juez Superior incurrió en falsa aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, eligiéndola indebidamente. Las medidas preventivas no corresponden al libre arbitrio judicial, sino que requieren de la conjugación de dos condiciones: 1) el riesgo de ejecutoriedad del fallo y, 2) la presunción de esa circunstancia y la presunción del derecho reclamado. En este aspecto la recurrida expone: “Siendo las medidas preventivas el objeto de la oposición, el contenido debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez verificar lo siguiente: en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora; y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas”. Sobre el pericullum in mora, o riesgo de ejecutoriedad del fallo, señala la juez en la página 19 de la sentencia: “Por otra parte considera esta juzgadora que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aun teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, o que pretendan reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o en el peor de los casos, ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión de los mismos, todos los cuales, aun siendo casos hipotéticos, pueden sin embargo presentarse, con las consecuencias y perjuicios económicos por todos conocidos”. El interpretar indebidamente en su contenido y alcance el artículo 170 del Código Civil, conformó base suficiente para la falsa aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto no existe posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo como condición para el dictamen de una medida ordinaria.

En la página 18 de la sentencia ... la recurrida señala: “ ... también es cierto que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia”. Con este dispositivo la decisión queda maculada por la falsa aplicación del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la norma faculta al juez para que, determinados los requisitos del artículo 585 del Código de formas, se acuerden disposiciones complementarias que aseguren la efectividad del fallo y el resultado de la medida. Pero si no se dan los requisitos del periculum in mora y fumus boni juris, como se analizó en anteriores apartes de esta denuncia, no le es dado al juez dictar aditamentos de la medida, como indebidamente se atribuye”. (Comillas, cursivas y subrayado de los formalizantes).

La Sala, para decidir observa:

Los formalizantes alegan que la juez aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al no estar cumplidas las condiciones reguladas en esas normas para decretar la medida cautelar; asimismo, sostienen que erró en la interpretación del artículo 170 del Código Civil, pues consideró que la parte actora tendría que intentar nuevas acciones contra los terceros adquirentes cuando esa norma sólo exceptúa de la anulabilidad a los terceros de buena fe, que no hayan participado en el acto realizado con el cónyuge y que hubiese registrado su título con anterioridad al registro de la demanda.

La sentencia recurrida expresó lo siguiente:

...Para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora promovió los siguientes instrumentos:...

…Omissis…

El artículo 164 del Código Civil establece que se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges, y el artículo 168 eiusdem establece que se requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales. En consecuencia, habiendo sido demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus bonis iuris, así se declara.

Asimismo, tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho mas engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia, sin dejar de lado la posibilidad que los nuevos adquirentes planteen nuevas acciones, con todos los perjuicios económicos que ello comportaría.

En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora considera que si bien los artículos 170, 1.281 y 1.921 ordinal 2° del Código Civil, establecen la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad, para evitar que terceros adquirente sean sorprendidos en su buena fe, también es cierto, que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia…

…Omissis…

Por otra parte considera esta juzgadora que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aun teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, o que pretendan reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o en el peor de los casos, ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión de los mismos, todos los cuales, aun siendo casos hipotéticos, pueden sin embargo presentarse, con las consecuencias y perjuicios económicos por todas conocidas...

.

De la precedente transcripción de la sentencia se desprende, que la juez de alzada declaró que sí estaban cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son el fumus bonis iuris y el pericumum in mora.

En efecto, la sentenciadora determinó, que se encontraba cumplido el requisito del fumus bonis iuris, toda vez que el documento de cesión del inmueble no estaba suscrito por la demandante, a pesar que el bien fue adquirido dentro del matrimonio. Asimismo, consideró que existía un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, puesto que el inmueble había sido cedido en dos oportunidades, después de la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, y por tanto, existía la posibilidad cierta que el bien pasara a nuevas manos, lo que haría imposible la ejecución de la sentencia, aunado a que los nuevos adquirentes pudiesen plantear nuevas acciones con todos los perjuicios económicos que ello comportaría.

Los formalizantes alegan que la sentenciadora aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no existían las condiciones contempladas en estos artículos para decretar la medida cautelar.

No tienen razón los formalizantes cuando alegan que la sentenciadora aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al no estar dadas las condiciones contempladas en estos artículos para decretar la medida cautelar.

Esta Sala estima, que la recurrida estableció el cuadro fáctico que equivale al supuesto de las normas aplicadas, esto es, determinó que el bien inmueble fue adquirido durante el matrimonio, y a pesar de ello, el documento de cesión del inmueble no estaba suscrito por la demandante, razón por la cual consideró la existencia del fumus bonis iuris.

También declaró, que el inmueble ya había sido cedido en dos oportunidades con posterioridad a su venta, situación que la llevó a concluir que existía un riesgo en perjuicio de la actora, toda vez que podía ser imposible la ejecución de la sentencia por la posibilidad que el inmueble pasara “a nuevas manos”, aunada a la posibilidad que tendrían los nuevos adquirentes de ejercer nuevas acciones.

De esa manera, queda claro, que la juez superior hizo una correcta aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil a la situación fáctica sometida a su consideración.

Asimismo, los formalizantes aducen que la juez de alzada erró en la interpretación del artículo 170 del Código Civil al considerar que la parte actora tendría necesidad de intentar nuevas acciones contra los terceros adquirentes, cuando esta norma sólo exceptúa de la anulabilidad a los terceros de buena fe que no hayan participado en el acto realizado con el cónyuge y que hubiese registrado su título con anterioridad al registro de la demanda.

Al respecto, esta Sala estima que la determinación de la buena o mala fe de un tercero en la adquisición de un inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, es una cuestión jurídica que corresponde discutir y demostrar en el juicio principal y no en la presente incidencia de medida cautelar.

En efecto, “...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia. (Ver sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003, caso: N.P. c/Tiendas Rocky, C.A.)

Como puede observarse, en el presente caso los formalizantes delatan el referido error de interpretación, porque la juez de alzada concluyó que la medida innominada regulada en el artículo 170 del Código Civil, no tutelaba eficazmente los intereses de la parte actora, toda vez que la demandante se vería en la necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, y esta norma, según los recurrentes, sólo excluye de la anulabilidad a los terceros de buena fe, que no hayan participado en el acto realizado con el cónyuge, y que hubiese registrado su título con anterioridad al registro de la demanda.

Es evidente pues, que lo delatado por los formalizantes, esto es, la determinación de la buena o mala fe de los adquirentes del inmueble que pertenece a la comunidad conyugal, es un aspecto que necesariamente se debe dilucidar en el juicio principal donde se demandó la nulidad de la venta del inmueble y no en el cuaderno de medidas.

Lo anterior pone de manifiesto, que de considerarse lo contrario se estaría obligando a la juez de alzada a resolver sobre el fondo de la controversia, lo cual no le corresponde en este tipo de incidencias, pues únicamente estaba obligada a examinar sí estaban cumplidos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para determinar la procedencia de la medida cautelar.

En todo caso, la Sala observa que esa conclusión de la sentenciadora no es determinante del dispositivo del fallo, pues no fue ese el único motivo para mantener la medida cautelar decretada.

En efecto, la ad quem sostuvo que de las pruebas quedó demostrado que el bien inmueble pertenecía a la comunidad conyugal, y la demandante no suscribió el documento de cesión del inmueble. Asimismo, evidenció que el inmueble ya había sido cedido en dos oportunidades, y por tanto existía una posibilidad cierta que pasara “a nuevas manos”, lo que haría imposible la ejecución de la sentencia, aunado a la posibilidad que tendrían los nuevos adquirentes de ejercer nuevas acciones.

Por consiguiente, la juez de alzada no aplicó falsamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, porque estableció correctamente la equivalencia del cuadro fáctico con los supuestos de hecho de la norma, esto es constató los hechos con el análisis de las pruebas y determinó que estaban cumplidos los requisitos contenidos en los artículos 585 y 588 eiusdem.

Asimismo, cuando señaló que el artículo 170 del Código Civil no constituía tutela ideal suficiente para proteger los intereses de la parte actora, puesto que se vería en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, no erró en la interpretación de este artículo pues en ningún momento está determinando si se refiere a terceros de buena o mala fe que adquirieron el inmueble, por el contrario concluyó dentro de los límites del contenido y alcance del artículo 170 del Código Civil, pues la medida regulada en este dispositivo está dirigida a proteger a los terceros, y en modo alguno impide a la juez dictar otras medidas para proteger los intereses de la parte actora en relación con la efectividad de la sentencia.

Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170 del Código Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

III

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción del artículo 170 del Código Civil por error de interpretación.

El formalizante alega lo siguiente:

...En evidente mácula a su sentencia incurre la ciudadana Juez Superior Tercera con competencia Civil y Mercantil del Estado Lara... donde señala: “...también es cierto que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia”.

Pero es el caso que imperativamente el dispositivo cuyo error de interpretación denunciamos en esta sección del escrito de formalización, el artículo 170 del Código Civil, en su segundo aparte, establece de manera imperativa que “En caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad; en los otros casos, se tomarán las providencias que garanticen la protección de los terceros de buena fe” Es decir, la norma autoriza a los jueces acordar otras medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia, sólo en el caso de bienes muebles, no de inmuebles como es el objeto de la causa sometida a su poder jurisdiccional, puesto que en los bienes de esta naturaleza ordena el legislador se proceda “a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad”

La Juez escoge correctamente la norma que le permitía resolver el caso conforme a derecho y Justicia, como corresponde a su alto ministerio, pero no le da su verdadero sentido al tergiversar el mandato del legislador permitiendo la permanencia de la prohibición de enajenar y gravar que dictó el Juez de Primera Instancia sin soporte legal, puesto sólo estaba autorizado por la ley a ordenar estampar una nota marginal en los protocolos del Registro Inmobiliario relacionada con la demanda de nulidad de la dación en pago, por ende no podía en forma alguna dictar providencias distintas a la permitida.

La Juez Superior hizo derivar de la norma (artículo 170 del Código Civil), consecuencias que no concuerdan con su contenido, debió obviamente decidir con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar al constatar que se trataba de un inmueble e imponer la nota marginal referida. Al no hacerlo de esta manera yerra en la interpretación del contenido y alcance del dispositivo bajo comentario, lo que fue determinante para la decisión pues el error de interpretación denunciado, la lleva a decidir la permanencia de la medida dictada en Primera Instancia

. (Cursivas, comillas y subrayado de los formalizantes)

La Sala observa:

De la precedente transcripción de la denuncia se evidencia, que los argumentos esgrimidos por los formalizantes en esta oportunidad son similares a los expuestos a la primera delación, pues los recurrentes reiteran que la juez superior erró en la interpretación del artículo 170 del Código Civil al dictar una medida cautelar distinta a la establecida en el mencionado artículo, cuando esta norma dispone de modo imperativo que el sentenciador “proceda a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad”.

En efecto, esta Sala en la primera denuncia dejó establecido que el artículo 170 del Código Civil, en modo alguno, prohibía que el Juez a solicitud de parte y llenos los extremos de ley pueda decretar otras medidas distintas a la establecida en el citado artículo para proteger los intereses de las partes y asegurar la efectividad de la sentencia, puesto que esta norma lo que expresa es que “en caso de bienes inmuebles se procederá a estampar en el protocolo correspondiente la nota marginal referente a la demanda de nulidad”, para proteger los derechos de los terceros que hayan actuado de buena fe, pero en modo alguno le impide al juez decretar otras medidas, si están llenos los extremos de ley, con el fin de tutelar los intereses de las partes.

Sin embargo, en esta denuncia los formalizantes insisten en exponer el mismo argumento alegado en la primera, razón por la cual esta Sala da por reproducidos en esta delación los motivos expresados precedentemente.

Por esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción del artículo 170 del Código Civil. Así se decide.

IV

De conformidad con el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción del artículo 1.281 del Código Civil por falta de aplicación.

Los formalizantes alegan que la sentenciadora reconoció en el texto de la decisión que su representada no intervino en la negociación que dio origen a la demanda de simulación; sostienen que adicionalmente, dio por sentado que nuestra representada adquirió el inmueble objeto de la medida cuestionada con anterioridad al registro de la demanda, razón por la cual la juez superior debió establecer que nuestra representada quedó relevada de cualquier responsabilidad ante la eventual declaratoria de una simulación; al no hacerlo, infringió el artículo 1.281 del Código Civil.

Los recurrentes argumentan lo siguiente:

“...la ciudadana juez de Alzada califica como tercero a nuestra representada cuando indica: “Asimismo, tratándose la empresa Allied Fund Corporation A.V.V. de un tercero en la negociación cuya nulidad se solicita...”

Es decir, la Juez, de manera suficiente, concluyó en que nuestra representada no intervino en la negociación original causa de la demanda de simulación puesto que en la página 16 de la sentencia ...señala que la demandante “Promovió copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Subalterno ... mediante el cual el codemandado S.P., dio en pago a la Institución Financiera Banco Hipotecario Venezolano C.A. Central, Banco Universal, el inmueble objeto de la medida cautelar, en fecha 11 de septiembre del 2002 ... el cual se aprecia favorablemente como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil”

Y conociendo además, la ciudadana Juez de alzada, que nuestra mandante había adquirido el inmueble objeto de la acción y de la medida cuestionada, con anterioridad al registro de la demanda ... advierte expresamente que la parte actora “Promovió copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Subalterno ... mediante el cual la codemandada A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V, adquirió el inmueble objeto de la medida cautelar, de manos de C.A. Central, Banco Universal, en fecha 18 de noviembre del 2003 ... el cual se aprecia favorablemente como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1360 del Código Civil” debió admitir que desde el inicio nuestra representada A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V queda relevada de cualquier responsabilidad en la potencial declaratoria de simulación, porque el artículo 1.281 del Código Civil, que la recurrida violenta por falta de aplicación establece en su segundo aparte ...

Habiendo entonces, apreciado la existencia de los tres hechos fundamentales en el supuesto de la disposición comentada, es decir, 1) que nuestra representada es un tercero en la negociación, 2) que no intervino en la negociación cuestionada con la simulación, ni tuvo conocimiento de ella y, 3) que la protocolización de la operación fue no sólo antes del registro de la demanda, hecho omitido por la actora interesada, sino incluso antes de la introducción de la misma, cuya fecha determina fácilmente del libelo (16 de febrero del 2004), debió aplicar el artículo 1.281 del Código Civil, protegiendo anticipadamente a nuestra representada de los efectos de la potencial declaratoria de simulación.

Es decir, frente a los contratantes originales es (potencialmente) aplicable la tesis de la ciudadana juez, por aplicación de los extremos analizados, pero frente a un tercero ya ese derecho de la cónyuge demandante no existe, se extinguió por un derecho diferente y a esa conclusión debió llegar la juez de la recurrida de haber aplicado el dispositivo bajo comentario.

Con esta omisión incurre la recurrida en la falta más grave, quizás, de la gama de supuestos que configuran la infracción de ley como causal de casación de sentencias. En efecto, la falta de aplicación de norma vigente e idónea para la solución de un conflicto de intereses planteados al poder jurisdiccional, implica el error sobre la validez temporal y espacial de una norma, lo que conforme señala la doctrina generalizada, pacíficamente acogida por esta Sala y las demás que configuran el Tribunal Supremo de Justicia, equivale a la negación o desconocimiento de la voluntad abstracta de la ley.

...la demanda se introdujo el día 16 de febrero del 2004, sin que se hubiese registrado nunca el escrito libelar, carga que correspondía solicitar al demandante y ordenar el Juez de la causa y, que nuestro conferente había adquirido el día 18 de noviembre del 2003. De permitirse la desacertada interpretación de la alzada, en el sentido que debe “garantizar la protección de los terceros de buena fe”, con medidas distintas a la autorizada por la ley en el caso de los inmuebles, y “que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia”, se crearía un verdadero caos de inseguridad jurídica, pues cualquier comprador, aún de buena fe como en nuestro caso, que es presunción legal juris tantum, se vería sometido a contingencias no previsibles y arbitrarias ...” (Subrayado del formalizante)

La Sala observa:

Los formalizantes aducen que al reconocer la sentenciadora que su representada es un tercero en la negociación, y que la protocolización de la operación del inmueble ocurrió antes de la introducción y registro de la demanda, debió relevarlos de cualquier responsabilidad ante los efectos de una potencial declaratoria de simulación.

Al respecto, esta Sala estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:

En sentencia N° 00230 de 10 de mayo de 2005, caso: Rhone-Poulenc Rorer (RHONE), c/ Casa de Representaciones Farmacéuticas Sinergium S.A., esta Sala expresó lo siguiente:

...Es de doctrina que en materia de medidas cautelares el juez sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericumum in mora. Así, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las medidas preventivas… las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama”.

Sobre el particular, la Sala, en sentencia de fecha 7 de noviembre de 2003 (N.P. c/Tiendas Rocky, C.A.,) expresó el siguiente criterio:

...En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y también realizar un verdadero análisis de que los hechos señalados por el solicitante de la medida revisten una trascendencia jurídica tal que la haga necesaria, es decir, es necesario que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal.

De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares-, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia.

En efecto, el proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. Al reiterar el criterio que antecede...

.

En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar...

Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia...

(Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Argentina, Editorial Bibliografica Argentina, 1984, pp. 44 y 45. Traducido al castellano por S.S.M.)

Y el autor R.O.-Ortiz sostiene lo siguiente:

...Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indubitablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa;

- El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso...

(Ortiz-Ortiz, Rafael. Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Caracas, Paredes Editores, Tomo I, 1999, pp. 30 y 31).

La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y pericum in mora”.

En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L. De Andrade y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

“...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

…Omissis…

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: J.D.A., contra M.M. de Ventura y M.V.R.)...”. (Negritas de la sentencia).

…Omissis…

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, (sic) pues para declarar la improcedencia de la cautelar debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada…

…Omissis…

... debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

…Omissis…

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor...”

En el presente caso, los recurrentes aducen que la juez de alzada debió relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., ante los efectos de una potencial declaratoria de simulación, pues a su juicio la sentenciadora reconoció que su representada es un tercero en la negociación, y que la protocolización de la operación del inmueble ocurrió antes de la introducción y registro de la demanda.

Considera la Sala, que la juez de alzada conociendo de una incidencia cautelar, no podía relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., porque como ya dijimos, en el ámbito cautelar no puede resolverse aspectos que deben ser dilucidados en el proceso principal; razón por la cual, no se le puede exigir a quién conoce sólo en materia de medidas, el mismo comportamiento que corresponde a un juez que decide un juicio principal.

De allí que deba concluirse, que a lo único que está obligado un juez en la esfera cautelar es a verificar los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En el presente caso, tal como se deriva de la anterior transcripción parcial de la sentencia, la juez superior para ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo verificó los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, al subsumir los hechos en el supuesto normativo señaló que al haber quedado “…demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus boni iuris ... tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia…”.

Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil, 12, 23 del Código de Procedimiento Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Por haber resultado infructuoso el recurso formalizado, se condena al recurrente al pago de las costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, todo de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

Presidente de la Sala,

________________________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta

_________________________

YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

______________________________

A.R.J.

Magistrada-Ponente,

________________________________

ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp Nro. AA20-C-2005-000219