Sentencia nº 1728 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 10 de Noviembre de 2009

Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue el ciudadano A.M.B.A., titular de la cédula de identidad Nº V-7.975.257, representado judicialmente por los abogados P.H.B., Mercelia Faría Padrón, G.M.G. y F.E.R. contra las sociedades mercantiles SERVICIOS MARÍTIMOS ESPECIALIZADOS, C.A., (SERMARES), cuya representación judicial no consta en autos; PERENCO DE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados S.N.P., M.M.S., C.B., C.Z., R.R., M.I.L., M.G.F., M.R.Z., M.C.Z., G.B., R.D.O., Lisey Lee, A.R., M.C., A.L.V., Sonsire Meza, N.F., T.C.G., A.M.Á.B., C.D.N., R.M.P., M.A.Q., E.F.B., A.B., V.F. y M.P.P., y PDVSA, PETRÓLEO Y GAS, S.A., representada judicialmente por los abogados L.E.D.C. y O.A.G., el Juzgado Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia publicada en fecha 21 de julio de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil Perenco de Venezuela, S.A., parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 5 de junio de 2007, que declaró la confesión de las dos primeras codemandadas -en virtud

del auto de homologación del desistimiento del procedimiento que formuló la parte actora respecto a la sociedad mercantil Pdvsa Petróleo y Gas, S.A.-, y con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, la representación judicial de la codemandada Perenco de Venezuela, S.A., anunció recurso de casación el 25 de julio de 2008, el cual fue admitido y formalizado en el término legal. No hubo impugnación.

El 9 de octubre de 2008 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.D.R., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecieron a la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS PROCESALES QUE MENOSCABAN EL DERECHO A LA DEFENSA

-Único-

De conformidad con el artículo 168, numeral 1, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 5, 6 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 15, 206, 208 y 245 del Código de Procedimiento Civil.

Arguye la parte recurrente, que el juzgado a quo en varias oportunidades “suspendió” la celebración de la audiencia de juicio con fundamento en que aún habían medios de prueba por evacuar, lo cual, a su decir, le acarreó “erogaciones económicas innecesarias”, en virtud de que una vez fijada la celebración de la audiencia de juicio, sus apoderados judiciales debían trasladarse de la Ciudad de Caracas hasta la sede del tribunal de la causa -Maracaibo, Estado Zulia-.

Bajo este contexto, aduce que mediante diligencia de fecha 23 de mayo de 2007, solicitó al juzgado a quo confirmar si efectivamente la Audiencia de Juicio sería celebrada en la oportunidad fijada, el 28 de mayo del citado año, toda vez que aún subsistían los motivos para su diferimiento.

Asimismo, señala que el Juez de Juicio no se pronunció sobre la solicitud formulada, empero, el Secretario del Tribunal, el día hábil anterior a la “última fecha” fijada para la celebración de la audiencia “informó verbalmente” que la misma sería “nuevamente” diferida; no obstante, llegado el día y la hora el a quo celebró la audiencia “únicamente” con la presencia de la parte actora, en consecuencia, declaró la incomparecencia de la recurrente y sentenció la causa conforme a la “confesión de los hechos” prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En tal sentido, señala que con fundamento en la teoría de las nulidades procesales prevista en los artículos 206 y 245 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de la “ruptura” del iter procedimental con ocasión de los “sucesivos diferimientos” para la celebración de la Audiencia de Juicio, solicitó ante el Juzgado Superior la nulidad de dicho fallo; sin embargo, el ad quem declaró sin lugar su pedimento violentando su derecho al debido proceso, a la defensa y el criterio reiterado de esta Sala contenido en sentencia Nº 632 de fecha 17 de junio de 2005 (caso: J.G.R.B., contra la sociedad mercantil Plumrose Latinoamericana C.A.).

Para decidir, la Sala observa:

Las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delatadas como infringidas por la parte recurrente, establecen que el debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas; que los jueces en el desempeño de sus funciones tendrán por norte de sus actos la verdad, por lo que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance; que el juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente; que las partes deben asistir el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia de juicio, que en caso de la incomparecencia de la parte actora se entenderá que desiste de la acción, en los casos de que sea la parte demandada se le tendrá por confesa con relación a los hechos planteados por la parte demandante; asimismo, que contra dicha decisión la parte podrá apelar, a efectos de demostrar la causa justificada de su incomparecencia.

Respecto a las normas del Código de Procedimiento Civil, igualmente delatadas como infringidas, observa la Sala que su contenido establece que los jueces deben garantizar el derecho a la defensa a las partes, que deben procurar la estabilidad en los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, siempre que haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez y que en ningún caso se declara la nulidad si el acto ha alcanzado su fin.

Así las cosas, en el caso sub examine, observa esta Sala que el punto medular deviene en determinar si el diferimiento de la celebración de la audiencia de juicio, acarreó violación del derecho a la defensa de la codemandada recurrente.

Observa esta Sala que los diferimientos de audiencias acordados en la oportunidad fijada para la celebración del acto procesal, no resultan violatorios del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que las partes están a derecho, tienen la carga procesal de asistir a la audiencia, y pueden ejercer el control de la legalidad del fallo.

Así las cosas, del escudriñamiento de las actas procesales, observa esta Sala que cursa al folio 339 (2da. pieza), auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de octubre de 2006, mediante el cual de conformidad con el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijó la celebración de la audiencia de juicio para el 17 de noviembre de 2006, a las once y treinta minutos de la mañana (11: 30 a.m.).

Al folio 347 (2da. pieza) cursa auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2006, mediante el cual difirió la celebración de la audiencia de juicio para el 11 de enero de 2007 a las dos de la tarde (02: 00 p.m.), en virtud de la celebración de la inspección judicial a realizarse el día 21 de noviembre de 2006; asimismo, indicó que se tiene bajo apercibimiento a las partes de las sanciones establecidas en la Ley adjetiva laboral, en caso de incomparecencia al referido acto procesal.

Ahora bien, en virtud de que fue prolongada la inspección judicial, el juzgado a quo mediante auto de fecha 11 de enero de 2007, difirió la celebración de la audiencia de juicio para el 26 de febrero de 2007 a las nueve de la mañana (09: 00 a.m.), quedando notificadas las partes y apercibidas de las sanciones en caso de incomparecencia.

En fecha 26 de febrero de 2007, el Tribunal de la causa mediante auto expreso difirió la celebración de la audiencia de juicio para el 12 de abril de 2007 a las nueve de la mañana (09: 00 a.m.), toda vez que no constaba en autos la designación del experto en contrataciones petroleras.

Mediante auto de fecha 12 de abril de 2007, el prenombrado juzgado difirió la celebración de la audiencia para el 28 de mayo de 2007 a las nueve de la mañana (09: 00 a.m.), por cuanto se imposibilitó practicar la notificación del experto en contrataciones petroleras designado.

Al folio 381 (2da. pieza), cursa diligencia suscrita por la representación judicial de la codemandada recurrente, de fecha 23 de mayo de 2007, mediante la cual solicitó al Tribunal de Juicio se pronuncie sobre la evacuación de la prueba de experticia, en consecuencia, si la celebración de la prenombrada audiencia sería nuevamente objeto de diferimiento.

Según acta de fecha 28 de mayo de 2007 -folio 382-, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, celebró la audiencia de juicio y dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia de las sociedades mercantiles Servicios Marítimos Especializados, C.A. (SERMARES) y Perenco de Venezuela, S.A.

Por su parte, la sentencia objeto del recurso de casación en su motiva estableció:

El punto de apelación de la parte demandada recurrente versa sobre su incomparecencia a la audiencia de juicio (…).

(Omissis)

Esta Alzada analizó los alegatos expuesto en la audiencia oral así como de la presente causa evidenciándose en las actas que corre inserto al folio trescientos setenta y seis (376), auto emanado del Tribunal Cuarto de Juicio de fecha 12 de abril de 2007, que se difiere la Audiencia de Juicio para el día 28 de Mayo de 2007, a las nueve de la mañana (9:00 a.m. ), se puede observar que la fijación de la audiencia de juicio se pautó a mas de un mes, pudiendo las partes tomar todas las previsiones del caso con suficiente antelación lo que garantiza el Derecho a la Defensa y Debido Proceso de las partes; ciertamente se constata en actas que la Representación Judicial de la parte demandada presentó diligencia el día 23 de mayo de 2007, donde solicita que el Tribunal provea por auto separado si se va a llevar a efecto la Audiencia de Juicio; cinco días antes a la celebración de la Audiencia; considera quien suscribe que los Representantes Judiciales de la Empresa Demandada, debieron estar presente día y hora fijados por el Tribunal Cuarto de Juicio para la celebración de la Audiencia, no obstante debieron estar pendiente si el tribunal A quo respondería a la petición formulada por la abogado C.D., siendo diligentes en revisar el expediente y si el día anterior a la celebración de la Audiencia de juicio, no existía repuesta alguna por parte del Tribunal debían estar presentes el día y la hora pautada por el Tribunal ut supra mencionado, concluyendo esta Alzada que en ningún momento se violento el debido proceso y el derecho a la defensa, ni existió ninguna situación confusa por cuanto de actas se observa que la Audiencia de Juicio estaba fijada mas de un mes con antelación y de actas se evidencia que no existe ningún diferimiento anterior a esa fecha ni suspensión por las partes.

Del extracto de la recurrida transcrito y del orden cronológico reseñado ut supra, observa esta Sala que en la presente causa la celebración de la audiencia de juicio fue objeto de múltiples “diferimientos”; no obstante, el tribunal de la causa en resguardo del derecho del debido proceso, el derecho a la defensa y en aplicación del criterio reiterado de esta Sala ordenó los “diferimientos” en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio.

Adicionalmente, establece esta Sala que para enervar el efecto procesal de admisión de los hechos contenido en el artículo 151 de la ley adjetiva laboral, la parte demandada debe demostrar la causa justificada de su incomparecencia, caso fortuito o fuerza mayor o de aquellas circunstancias del quehacer humano que imposibiliten asistir al acto; sin embargo, el auto de “diferimiento” de la celebración de audiencia, no constituye una causa justificada de incomparecencia, toda vez que la sustanciación de los actos procesales están regidas por condiciones de modo, lugar y tiempo, que los sujetos procesales están obligados a cumplir.

En mérito de lo expuesto, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

CAPÍTULO II

INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación de los artículos 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 159 eiusdem, 12 del Código de Procedimiento Civil, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sostiene la representación judicial de la parte recurrente, que el trabajador inicialmente interpuso su demanda contra las sociedades mercantiles Servicios Marítimos Especializados, C.A. (SERMARES), Perenco de Venezuela, S.A. y Pdvsa Petróleo y Gas, S.A., las cuales, a su decir, conforman un littis consorcio pasivo necesario; no obstante, mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2007, desistió de la acción y del procedimiento respecto a la codemandada Pdvsa, lo cual, según criterio de esta Sala contenido en sentencia Nº 720 de fecha 12 de abril de 2007 (caso: M.R.F., contra la sociedad mercantil B.P. Venezuela Holdings Limited), conllevó a la disolución del littis consorcio ya que el trabajador no puede accionar contra una parte de los sujetos demandados en virtud del carácter indivisible de la acción.

En este sentido, arguye que el actor “quedó desprovisto de cualidad activa para accionar sólo contra algunos de los litisconsortes”, por lo que la sentencia recurrida debió declarar sin lugar la responsabilidad solidaria reclamada con fundamento en los artículos 55 y 56 de la Ley sustantiva laboral.

Para decidir, se observa:

En el caso sub examine debe determinarse: a) la existencia de un litis consorcio pasivo necesario; b) si en virtud del desistimiento de la acción y del procedimiento contra la sociedad mercantil Pdvsa Petróleo y Gas, S.A., carece el actor de “cualidad activa” frente a las demás codemandadas.

En este sentido, advierte la Sala que de la lectura íntegra del fallo recurrido, se observa que la codemandada recurrente, limitó su apelación a dos (2) aspectos, a saber: a) determinar el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia de juicio; y b) desvirtuar la inherencia y conexidad en las actividades desarrolladas por las codemandadas Servicios Marítimos Especializados, C.A. (SERMARES) y Perenco de Venezuela, S.A., a efectos de ser declarada sin lugar la responsabilidad solidaria alegada.

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, esta Sala en sentencia Nº 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció que los límites de la jurisdicción del Tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación, por lo que el juez ad quem deberá pronunciarse en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, empero, para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

En tal sentido, afirma esta Sala que dado los términos en que la representación legal de la codemandada recurrente ejerció su recurso de apelación, limitó la jurisdicción del ad quem a pronunciarse sobre el carácter justificado de su incomparecencia a la audiencia de juicio, y sobre la inherencia y conexidad entre las actividades de las sociedades mercantiles Servicios Marítimos Especializados, C.A. (SERMARES) y Perenco de Venezuela, S.A., lo que presupone su conformidad con los demás aspectos decididos por el a quo, por lo que establece esta Sala que la codemandada recurrente carece de legitimación para impugnar este aspecto del fallo, en virtud de que lo denunciado no fue objeto del recurso de apelación, en consecuencia, no recurrible en casación, por lo que se desestima este aspecto de la denuncia. Así se establece.

Ahora bien, respecto a la infracción de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Sala que dicha normativa regula las definiciones de contratista y la responsabilidad solidaria del contratista y beneficiario, en caso de que la obra o servicio ejecutado participe de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante -inherente-, o esté en relación íntima y se produzca con ocasión de ella -conexa-.

Bajo este contexto, afirma esta Sala que el legislador estableció una presunción legal de inherencia y conexidad en aquellas obras o servicios prestados a empresas mineras o de hidrocarburos -artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo-; y para aquellas actividades realizadas habitualmente por empresas contratistas -cuya actividad no está relacionada con la rama minera o de hidrocarburos-, a empresas contratantes, siempre que constituyan su mayor fuente de lucro -ex artículo 57-.

Asimismo, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece unos parámetros para delimitar el carácter “conexo” en las obras o servicios ejecutados por empresas contratistas o subcontratistas -independientemente de la actividad, es decir, minera hidrocarburos o diversa-, a saber: a) que estuvieren íntimamente vinculados; b) que su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad del contratante; y c) que revistan carácter permanente.

Ahora bien, delimitado el alcance de las presunciones legales reseñadas, considera pertinente esta Sala establecer la carga probatoria en ambos supuestos, por lo que se establece que en los casos de empresas cuya actividad comercial esté destinada a la explotación de actividades mineras e hidrocarburos, corresponde a la parte demandada -contratante- desvirtuar la presunción de inherencia o conexidad de la labor ejecutada por la contratista o subcontratista, en consecuencia, debe demostrar que las actividades realizadas no constituyen una fase indispensable del proceso productivo de su industria y que tales actividades no representan para el contratista su mayor fuente de lucro.

Determinados los parámetros para calificar una obra o servicio como inherente o conexa, debe esta Sala verificar en base a las actas procesales, si la actividad comercial de las sociedades mercantiles Servicios Especializados Marítimos, C.A. (SERMARES), y Perenco de Venezuela, S.A., participa de la presunción de inherencia o conexidad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del escudriñamiento de las actas procesales, se observa al folio 176 al 179 (1º. pieza), copia fotostática simple de formato de auditoría administrativa realizado por PDVSA, de cuyo contenido se desprende que la sociedad mercantil SERMARES, resulta “apta” para efectuar actividades de “buceo profesional”.

Al folio 180 (1º pieza), cursa copia fotostática simple de comunicación de fecha 26 de mayo de 2004, dirigida por la empresa SERMARES a la sociedad mercantil Perenco de Venezuela, mediante la cual notifica el cumplimiento de los requerimientos exigidos por PDVSA, para participar como contratista en materia de Seguridad, Higiene y Ambiental, mediante el servicio de “buceo profesional”.

A los folios 290 al 293 (2da. pieza), riela copia fotostática certificada de estatutos sociales de la empresa mercantil Servicios Marítimos Especializados, C.A., (SERMARES), que establece que su objeto social, consiste en todo lo relacionado con el servicio de “buceo profesional”, comprendiendo dicho servicio la inspección, video y fotografía submarina de todo tipo de estructuras e instalaciones subacuáticas, trabajos de corte y soldadura submarina, y actividades paralelas, pudiendo realizar actividades de batimetrías, dragados, demoliciones y todo tipo de estudios y proyectos relacionados con las actividades sub acuáticas y afines a las operaciones de buceo especializado.

A los folios 205 al 218, riela agregada original de “contrato de servicios master”, suscrito entre la sociedad mercantil Perenco de Venezuela y SERMARES, en su carácter de “compañía contratante” y “contratista” respectivamente, de cuyo contenido se desprende que “la compañía contratante” se dedica al negocio de exploración, perforación y/o producción de petróleo y gas, para lo cual requiere “eventualmente” los servicios del “contratista”; que el contrato incluye la cementación, estimulación, registro de datos, perforación, terminación de prueba de la producción de fluídos, evaluación de yacimientos, embarcaciones marítimas, perforación discrecional, medición durante la perforación, registro de datos de superficie, control de arenas y aguas y servicio de tuberías continua.

Obra a los folios 182 y 183 (1º pieza), informes de memoria descriptiva y metodología de trabajo para “la reparación de pilotos y cabezotes de los pozos UD-8, UD-101, UD-120 y UD-126”, emanados de la sociedad mercantil SERMARES, de cuyo contenido se desprende que la empresa “contratista” mediante barcazas autopropulzadas y equipos de izamiento efectuará la colocación de andamios tubulares y caminerías en toda la parte inferior de los pozos -necesarios para la ejecución segura de trabajos-, limpieza y remoción de áreas afectadas por corrosión, sustitución de los aceros de refuerzos de los pilotes y cabezotes, colocación de formaletas -previa aplicación de los aditivos necesarios- para la adherencia del nuevo concreto a vaciar y finalmente el retiro de las formaletas.

En fecha 29 de septiembre de 2004 -folio 188. 1º pieza-, la empresa contratista -SERMARES-, solicitó a la “compañía contratante” un refinanciamiento de la obra, toda vez que el mal tiempo acarreó la contratación de personal adicional y el aumento en los materiales requeridos para ejecución de la obra.

Mediante comunicación de fecha 28 de octubre de 2004 -folio 193 (1º pieza)- “la compañía contratante” notifica a la “contratista” que su Departamento Administrativo y de Finanzas, aprobó la solicitud de amortización para culminar los trabajos de “reparación de pilotos y cabezotes de los pozos UD- 8, UD-101, UD-120 y UD-126”, siempre que cumpla con emitir facturas de nómina -hasta un máximo de 8 semanas- y reporte de la evolución de la obra semanalmente.

Del cúmulo probatorio valorado ut supra, colige esta Sala que el objeto mercantil de la codemandada Perenco de Venezuela S.A., -“compañía contratante”- consiste en el negocio de los hidrocarburos, específicamente, lo relativo a las fases de exploración, perforación y/o producción -refinamiento- del petróleo y gas, para lo cual debe realizar un conjunto de operaciones -con el objeto de traer a la superficie el hidrocarburo natural para su refinamiento-, a través de diversas técnicas, entre ellas, la perforación de pozos, para lo requiere los servicios de empresas contratistas o subcontratistas, por lo que dicha actividad está amparada por la presunción de inherencia o conexidad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, corresponde a la parte demandada -contratante- desvirtuar tal presunción.

En este sentido, advierte la Sala que dado que las actividades realizadas por las sociedades mercantiles codemandadas, participan de la explotación de la industria petrolera, y la contratante Perenco de Venezuela, S.A., no desvirtuó la presunción de inherencia y conexidad, es procedente la responsabilidad solidaria alegada por el actor con fundamento en la conexidad de la actividad desarrollada por ambas codemandadas, por lo que se declara que la sentencia recurrida no está incursa en el vicio de falta de aplicación de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

-II-

A la luz del artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia errónea interpretación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e infracción de los artículos 135 y 177 eiusdem, 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

Arguye la parte recurrente, que el Juez de Alzada estableció que para enervar el efecto procesal de “la admisión de los hechos” previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada debe demostrar la causa justificada de su incomparecencia a la audiencia de juicio; inadvirtiendo que según criterio reiterado de esta Sala, dicho efecto procesal puede ser revertido si la pretensión es contraria a derecho, toda vez que constituye deber del jurisdiscente establecer el carácter jurídico de los conceptos demandados.

En este mismo sentido, sostiene que el Juez de Alzada ordenó el pago del concepto de utilidades con base al límite máximo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el equivalente a ciento veinte (120) días; asimismo, ordenó el pago por concepto de vacaciones vencidas con base a treinta (30) días, por bono vacacional, el equivalente a cuarenta y cinco (45) días, para un total de setenta y cinco (75) días por año, cantidad que excede de los límites legalmente establecidos en los artículos 219 y 223 eiusdem.

De igual manera, arguye que el fallo recurrido debió declarar improcedente lo peticionado por el trabajador por concepto de comisiones, máxime cuando el único medio de prueba acreditado, del pago de dicho concepto -folio 109- está suscrito únicamente por el trabajador A.M.B.A., el cual en virtud del principio de alteridad de la prueba carece de eficacia probatoria.

Finalmente, señaló que dichas infracciones resultaron determinantes en el dispositivo del fallo, en virtud del quantum de los conceptos condenados.

Para decidir, se observa:

El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula el imperativo legal para el actor, de asistir a la audiencia de juicio para evitar el efecto del desistimiento de la acción y respecto al demandado la confesión ficta con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del actor.

Ahora bien, observa la Sala que la codemandada recurrente arguye que el quantum de lo condenado a pagar a favor del actor por concepto de utilidades, comisiones, vacaciones vencidas y fraccionadas y bono vacacional vencidos y fraccionados supera los límites establecidos en los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que pese a resultar “confeso” debió el Juez de Alzada, condenar conforme a los términos previstos en la normativa sustantiva laboral, ya que de lo contrario deben ser consideradas como “condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas”.

En este mismo sentido, afirma esta Sala, que al resultar confesa la parte demandada en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, deben tenerse por admitidos los hechos alegados por el actor en su escrito libelar.

En el caso sub examine, resulta admitido que el ciudadano A.M.B.A., en fecha 6 de febrero de 2003 ingresó a prestar sus servicios a la sociedad mercantil Servicios Marítimos Especializados, C.A., (SERMARES), en el cargo de Gerente Administrador, que sus funciones consistían en incorporar al sistema computarizado todo lo relativo a la nómina de personal, facturación de cuentas por pagar y por cobrar, recibir del Gerente de Operaciones las contrataciones y órdenes de servicio que debía ejecutar la precitada empresa, a efectos de realizar las estructuras de costos de los contratos de servicios, que su última remuneración básica semanal fue la suma de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), hoy doscientos cincuenta bolívares (Bs. F 250,00), y una comisión equivalente al ocho (8%) por ciento sobre las contrataciones ejecutadas a la codemandada solidaria Perenco de Venezuela, S.A.

De igual manera, resulta admitido que en fecha 16 de diciembre de 2004, el ciudadano M.V., en su carácter de Presidente de SERMARES, notificó a todos los trabajadores que la empresa cerraría en virtud de la falta de recursos y que no podría efectuar el pago de los salarios retenidos, prestaciones sociales y demás conceptos derivados del contrato suscrito con la codemandada Perenco de Venezuela, S.A.; no obstante, continúo prestando sus servicios hasta el 10 de enero de 2005, fecha en la que fue despedido injustificadamente.

En este mismo sentido, resulta admitido que en virtud de la existencia de inherencia y conexidad en las obras y servicios ejecutada por su patrono principal -SERMARES- a la codemandada Perenco de Venezuela, S.A., concesionaria de Petróleo de Venezuela, S.A. -destinataria final de los servicios-, resulta beneficiario del Contrato Colectivo Petrolero.

Así las cosas, la Convenciones Colectivas Petroleras para los períodos 2000- 2002 y 2005- 2007, en su cláusula 3 respectivamente, establecen:

CLÁUSULA 3- TRABAJADORES CUBIERTOS:

Están amparados por esta Convención todos los Trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nóminas Diaria y Nómina Mensual Menor; no aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni aquellos trabajadores que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, la cual está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la Empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la Normativa Interna de la Empresa y plasmada en una filosofía Gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la presente convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

(Omissis)

En cuanto a los Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponde a sus Trabajadores directos (…).

(Omissis)

Las partes velarán por el cumplimiento de la presente convención en los talleres de servicio que realicen de manera regular y permanente obras y servicios inherentes y conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, de modo que a los trabajadores ocupados en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta cláusula en la cual se estipulan disposiciones cuya aplicación la Empresa se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicio (…).

De la reproducción efectuada, establece esta Sala que los trabajadores que presten sus servicios a empresas contratistas y subcontratistas que ejecuten actividades inherentes o conexas -a Pdvsa Petróleo y Gas, S.A.-, en los términos de los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben disfrutar de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractualmente establecidos para los trabajadores amparados por el Convenio Colectivo de Trabajo.

A tal efecto, dado que resultó establecido el carácter conexo del servicio prestado por la demandada principal SERMARES, a la codemandada recurrente Perenco de Venezuela S.A., el cálculo y pago de los conceptos demandados debe efectuarse conforme al instrumento normativo convencional; por lo que esta Sala establece que el quantum de los conceptos demandados por utilidades, vacaciones y bono vacacional vencido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, están calculados con base a los términos previstos en el Contrato Colectivo de Trabajo, en consecuencia, el quantum ordenado por el ad quem no es contrario a derecho. Así se establece.

Respecto a las comisiones reclamadas, advierte esta Sala que de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto reviste carácter salarial y dado que operó la confesión de los hechos, resulto establecido que el actor percibió el ocho por ciento (8%) sobre el monto de los servicios prestados a la codemandada Perenco de Venezuela, S.A., lo cual tampoco constituye una condición exorbitante a las legalmente establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En virtud de lo expuesto, se declara sin lugar la denuncia. Así se resuelve.

-III-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia falta de aplicación del artículo 177 eiusdem y falsa aplicación de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sostiene la parte recurrente, que el fallo impugnando estableció la existencia de inherencia y conexidad en las actividades realizadas por las sociedades mercantiles codemandadas, con lo cual, a su decir, infringió los artículos 55 y 56 de la Ley sustantiva laboral, toda vez que subsumió erróneamente los hechos presentados en el juicio a los supuestos de hecho establecidos en dicha normativa.

En ese mismo sentido, afirma:

(…) En efecto, además de que la recurrida dejó de lado los requisitos de que la obra o servicio debe participar de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante para que pueda existir inherencia, o que la obra o servicio debe estar íntimamente relacionado con la actividad a que se dedica el contratante o debe producirse con ocasión de ella para que pueda existir conexidad, a pesar de hacer la recurrida una serie de consideraciones doctrinarias sobre lo que se entiende por actividades inherentes y conexas, se limitó a establecer que existía ‘solidaridad’ entre dichas empresas porque en el caso bajo examen se verificaron los supuestos relativos a ‘que la mayor fuente de ingreso de la demandada Servicios Marítimos Especializados (SERMARES) es PERENCO por los trabajos realizados ya que únicamente SERMARES prestaba servicios para PERENCO, sumado al hecho de que los trabajadores y contratistas SERMARES prestaban y ejercían funciones en las obras de PERENCO, así como también actuaban conjuntamente con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo, en vista de que recibían órdenes del contratante las cuales posteriormente eran delegadas al actor y este a su vez en sus funciones de supervisor las impartía a los obreros de la empresa demandada (…).

De igual manera, señala que el Juez de alzada infringió el criterio contenido en sentencia Nº 864 de fecha 18 de mayo de 2006 (caso: J.A.V., contra C.A. Cervecera Nacional e Inversiones J.G.M.), lo cual resultó determinante en el dispositivo del fallo, en virtud de la responsabilidad solidaria declarada.

Para decidir, se observa:

Que lo pretendido por la codemandada recurrente es desvirtuar el carácter inherente o conexo de las actividades realizadas por la demandada principal Servicios Marítimos Especializados, C.A, (SERMARES), y Perenco de Venezuela, S.A., aspecto ampliamente analizado en la primera denuncia del presente capítulo, la cual se reproduce en su motivación; máxime cuando en el presente caso en virtud de la confesión ficta en que incurrió la codemandada recurrente, el ad quem procedió a verificar la legalidad de lo peticionado por el actor y sentenció conforme a derecho, por lo que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

-IV-

Con fundamento en el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el vicio de suposición falsa en que incurre el sentenciador, al decidir en contra de pruebas que existen en el expediente, y falta de aplicación de los artículos 177 eiusdem, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Afirma la parte recurrente, que el Juez de Alzada estableció la existencia de inherencia y conexidad entre las sociedades mercantiles codemandadas y ordenó el pago solidario de los conceptos reclamados “contrariando” medios de prueba que constan en el expediente.

Bajo este contexto, sostiene que cursan agregados a los autos, copia fotostática certificada de los estatutos sociales de la sociedad mercantil Servicios Marítimos Especializados, C.A., (SERMARES), en cuya segunda cláusula se desprende que su objeto social, consiste en todo lo relacionado con el servicio de “buceo profesional”, comprendiendo dicho servicio, entre otras, las siguientes funciones: inspección, video, fotografía submarina de todo tipo de estructuras e instalaciones subacuáticas, trabajos de corte y soldadura submarina, y actividades paralelas, pudiendo realizar actividades de batimetrías, dragados, demoliciones y todo tipo de estudios y proyectos relacionados con las actividades sub acuáticas y afines a las operaciones de buceo especializado como aplicación de pruebas no destructivas, video monitoreado desde la superficie.

En este mismo sentido, aduce la codemandada recurrente que las referidas actividades “no guardan relación directa o indirecta con la explotación de la Industria Petrolera”, es decir, que el objeto comercial de SERMARES, no está en relación con su actividad comercial, ni se produce con ocasión a ella, por lo que a su decir, ambas empresas podían satisfacer su objeto comercial de manera independiente, toda vez que el servicio contratado es de tipo preventivo, cuya ejecución no conlleva a la paralización de la industria petrolera.

De igual manera señala:

(…) Las facturas emitidas por SERMARES a PERENCO promovidas por ésta última marcadas como A-2 y que rielan a los folios 230 al 276 del expediente, a las que le otorgó la recurrida pleno valor probatorio por haber sido reconocidas por la parte actora, de las cuales se evidencia que la numeración de las facturas no es continua o ininterrumpida, faltando en las numeraciones las siguientes facturas: 0003,0004,0005,0006, 0007,0009, 0014, 0029, 0033, 0034, 0038, 0047,0058, 0059 y0060, que al no haber sido emitidas a mi representada tuvieron que ser emitidas a otros clientes de la contratista SERMARES distintos a PERENCO cuya identidad y montos cobrados por los servicios u obras ejecutadas se desconocen y podrían haber sido mayores a los montos facturados a mi representada, de donde se deriva que la principal fuente de lucro de SERMARES no eran necesariamente las obras y servicios ejecutados para PERENCO.

Finalmente, sostiene que la sentencia recurrida infringió el criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 1940 de fecha 2 de octubre de 2007 (caso: E.L.P.F., contra las sociedades mercantiles Federal Car Service Compañía Anónima (Fedecar C.A., y Bp Venezuela Holdings Limited,) relativa a la definición de conexidad, lo cual tuvo influencia determinante en el dispositivo del fallo, en virtud de la responsabilidad solidaria declarada.

Para decidir, se observa:

Del contexto de la denuncia, se desprende que la parte recurrente nuevamente pretende desvirtuar el carácter inherente o conexo de las actividades realizadas por la demandada principal Servicios Marítimos Especializados, C.A, (SERMARES), y Perenco de Venezuela, S.A., aspecto ampliamente analizado en la primera denuncia del presente capítulo, la cual se reproduce en su motivación, por tanto, se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la codemandada sociedad mercantil Perenco de Venezuela, S.A., contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción del Estado Zulia, en fecha 21 de julio de 2008.

Se condena en costas a la parte recurrente en lo que respecta al ejercicio del presente recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ
El Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Magistrado, ________________________________ ALFONSO VALBUENA CORDERO	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2008-1607

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,