Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Octubre de 2007.

147° y 198°

PARTE ACTORA: A.H.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.971.739.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SEILER JIMENEZ y M.V., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 62.717 y 15.284, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SHERING PLOUGH, C.A., sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo Estado Zulia, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de esa Circunscripción Judicial en fecha 24 de Marzo de 1960, bajo el No. 79, Tomo 2.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: O.G.B., R.R.N., S.P.S., E.E., R.E.L.A. y M.I.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado los Nos. 28.607, 39.911, 40.421, 50.280, 62.595 y 67.123, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones Sociales.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de las apelación interpuesta en fecha 20 de Abril de 2007 por el abogado M.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Abril de 2007, oída en ambos efectos en fecha 24 de Abril de 2007.

En fecha 09 de Mayo de 2007, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 16 de Mayo de 2007, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 09 de Octubre de 2007 a las 2:00 p.m.

En fecha 09 de Octubre de 2007, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y este Juzgado dada la complejidad del asunto difirió la oportunidad para la celebración del dispositivo oral para el 26 de Octubre de 2007.

Celebrada audiencia y dictado el dispositivo oral este Tribunal pasa publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el calculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el calculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales, lo cual nunca se hizo y se confiesa en la transacción; que el 23 de Junio de 1999 recibió una comunicación suscrita por el ciudadano R.L. Gerente de Recursos Humanos en la cual prescindía de sus servicios; que el 2 de Agosto de 1999, la demandada lo citó a la Inspectoría del Trabajo para firmar una transacción, no obstante en ella se hizo constar que se retiró en forma voluntaria; que en ellas se omitieron detalles numéricos y conceptuales, como: numéricas: 1) nada se dijo en relación con el valor monetario en Bs. de las utilidades, el pago de días de descanso y feriados y el bono vacacional; 2) no aparece el monto “…Con base en…”; 3) no se dice el número de días pagado por cada concepto; no cuenta con el valor monetario del salario que sirvió de base para calcular los conceptos; conceptuales: 1) se reconoce que el trabajador devengaba una porción variable del salario y que este tenía incidencia en los demás conceptos y no se mencionó como parte del salario base; no se señala el método empleado por el patrono para calcular esa incidencia; se asignaron conceptos con montos negativos y no se señaló ninguna circunstancia que permita saber la razón de ello; contiene una omisión y una contradicción, se sostiene que no le corresponde el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso y de despido injustificado, pero se afirma que la suma establecida en la cláusula tercera comprende esos conceptos; que el actor laboraba 40 horas semanales, 8 por día, que los sábados y domingos son asuetos remunerados conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva; que no se incluyeron en la transacción componentes del salario; que la demandada procedió así: incentivos de venta Bs. 227.400,00; premios por productos Bs. 212.000,00; premio DDD Bs. 113.000,00, que en la hoja de liquidación de los incentivos se incluía una expresa confesión, según el cual en el monto de los pagos antes señalados se contemplan los 30 días del mes de Septiembre; gran total de incentivos Bs. 552.400,00; conocidas las pociones variables del periodo, se procedía a dividir ese gran total entre 30, es decir, entre el numero de días de los que en contabilidad se conoce como mes comercial, lo que permitía obtener una cociente de Bs. 18.413,33, luego se procedía a multiplicarlo, primero por 20, es decir, días hábiles y luego por 10 supuestos Sábados, Domingos y Feriados del periodo, que de esta manera la empresa evitaba erogar el pago adicional que le correspondía al trabajador por este concepto, pues, se limitaba a realizar una redistribución de los incentivos, carga que le corresponde al actor. Que la empresa ha debido proceder así: número de días hábiles de Septiembre de 1998: 22; número de días Sábados, Domingos y Feriados de dicho mes 8, Salario promedio devengado en el periodo Bs. 552.400,00 (22= Bs. 25.109,09; salario de los Salarios de los Sábados, Domingos y Feriados Bs. 25.109,09 X 8 = Bs. 200.872,72; que el recibo de ha debido recoger lo siguiente:

Código Descripción Asignación

2 Comisiones de ventas Bs. 227.400,00

------- Premios por Productos Bs. 212.000,00

------- Premios DDD Bs. 313.000,00

54 Sábados/Domingos Feriados Bs. 200.872,72

Gran total Bs. 753.272,52

Que devengo un salario variable del último año de servicio (23-06-1998 al 23-06-1999

23/06/1999 847.476,00 17 6

Mayo-99 828.900,00 21 10

Abr-99 1.870.518,00 21 9

Mar-99 870.525,00 23 8

Feb-99 582.438,00 20 8

En-99 540.000,00 20 11

Dic-98 534.249,90 21 10

Nov-98 467.775,00 21 8

Oct-98 552.400,10 21 10

Sep-98 613.100,10 22 8

Ago-98 969.500,10 21 10

Jul-98 736.550,05 22 18

23/06/98 124.191,69 4 3

Total 9.537.623,94 276 137

Que del cuadro anterior se evidencia que el trabajador obtuvo durante el ultimo año efectivo de trabajo la remuneración de Bs. 9.537.623,94 cantidad ésta que al dividirla entre 360 arroja un cociente promedio de Bs. 26.493,40 cantidad esta denominada promedio diario del salario diario, y el promedio diario del salario de feriados y de descansos es la cantidad de Bs. 34.556,61, en base al cual demanda:

Conceptos Días Salario Suma que debió pagarse Suma cancelada Diferencia

Días Desc. y feriados 1.363,00 34.556,61 58.100.659,43 0,00 47.100.659,43

Incidencias 1.695,17 13.150,71 22.292.689,07 0,00 22.292.689,07

Indemn. de antigüedad 270,00 56.644,.11 15.293.909,70 5.082.395,40 10.211.514,30

Prest. De Antigüedad 122,00 82.658,44 10.084.3269,68 6.012.852,55 4.071.477,13

Indemn. Artículo 125 240,00 82.658,44 19.838.025,60 0,00 19.838.025,60

TOTAL 114.609.613,48 11.095.247,95 103.514.365,53

Mas los intereses sobre las prestaciones sociales calculados a la tasa que establece mensualmente el Banco Central de Venezuela e indexación.

La parte demandada en su escrito de contestación alegó como punto previo la cosa juzgada, en virtud de la transacción celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo y que fue celebrada de común acuerdo entre las partes; admitió por otra parte que la relación laboral que existió entre las partes, desde el 01 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que se desempeñara en el cargo de Gerente de Distrito, que su salario estuviera compuesto por una parte fija y otra variable conformada por premios, bonos, gratificaciones, comisiones e incentivos devengados en razón de su trabajo, que la jornada de trabajo del accionante fue de 40 horas semanales, es decir, 8 horas diarias de Lunes a Viernes, que los días de remuneración obligatoria reconocidos por la demandada son: Domingos, 01 de Enero, Jueves Santo, Viernes Santo, 19 de abril, 01 de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre, y que son días de asuetos remunerados los siguientes: Sábados. 6 de Enero, Lunes de Carnaval, Martes de Carnaval, C.C., 1 de Noviembre y 18 de Noviembre; por otra parte negó rechazó y contradijo que las comisiones percibidas por el actor deban ser incluidas en el cálculo promedió de liquidación; que el actor nunca realizó venta alguna que tan solo supervisaba a quienes realizaban la “visita médica” y ni los propios visitadores médicos vendían, negó que le corresponda pagó alguno por concepto de días de descansos; negó que el 23 de Junio de 1999 la demandada le haya manifestado al actor su decisión de prescindir de sus servicios, que no es cierto que no haya sido sino hasta el 02 de Agosto cuando la demandada cito al actor para cancelarle el pago de la totalidades de sus créditos laborales, negó en consecuencia que se le adeude cantidad alguna por concepto de días de descanso y feriados; incidencias; indemnización por antigüedad; prestación de antigüedad; indemnizaciones del artículo 125, ni muchos menos la cantidad de Bs. 250.000.000,00.

Celebrada la audiencia oral el día 9 de Octubre de 2007, se dejó constancia de la presencia de la parte actora apelante representada por el abogado M.V., y la presencia de la parte demandada representado por el abogado T.E.C.B..

La parte actora apelante alegó que la exposición se centrará en dos aspectos, en primer lugar no está discutido, la fecha de ingreso, de egreso, el salario tanto la parte fija como la variable y la actividad que el actor realizaba, en segundo lugar está pendiente pronunciamiento respecto a una transacción que se reconoce pero que no forma parte del objeto de la demanda, en el libelo hicimos señalamiento de los hechos que fueron omitidos en la misma, en el expediente existen pruebas, hay un recibo donde se evidencia que el actor recibió un bono de Bs. 167.000,00, que es el salario variable que debe dividirse entre 30, lo que se le pagó por concepto de salario de días de descanso y feriados fue extraído del patrimonio del actor y no de la empresa, en tal sentido solicitamos se revoque la sentencia de Primera Instancia y se declare con lugar la demanda.

La parte demandada alegó que solicitan se ratifique la sentencia de Primera Instancia que declaró la cosa juzgada porque se firmó una transacción que fue homologada por la Inspectoría del Trabajo, en la misma se establece la fecha de ingreso, de egreso, el salario, el motivo de la terminación de la relación de trabajo y los conceptos que se le cancelaron, por lo que cumple con los requisitos establecido en la Ley, yo me pregunto por qué no intentaron la nulidad, dentro de la transacción está incluido el objeto de la demanda, incluso la parte variable del salario, hay que tomar en cuenta que él no era un vendedor, era un promotor, es decir, recomendaba el uso del producto, solicito de declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia apelada.

El Juez hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar a las partes de la siguiente manera:

Parte actora:

¿Aún cuando no se ha señalado la causa de terminación de la relación de trabajo, no se objeta la validez de la transacción, en la misma se izo contar que el actor renunció, por qué entonces reclamó el la indemnizaciones de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo? Respondió: En realidad no dejó de ser una contradicción entre los dos documentos, la carta de despido y la transacción, cuando presentamos el libelo consignamos copia de la carta y también la consignamos en original en la etapa probatoria, lo que está discutido es la parte conceptual, no nos referimos al despido que no fue objetado.

¿Esa indemnización transaccional no equivale a la indemnización por despido?. Respondió: Eso no lo discutí con mi cliente.

¿Cómo se explica?. Respondió: Yo entiendo que hay una porción del salario que no se tomó en cuenta para determinar la indemnización por despido.

Demandada:

Nos ceñimos a lo que se estableció en la transacción porque la relación terminó por renuncia, esa copia de la carta de despido fue desconocida.

¿Se desconoce la copia pero no la original?. Respondió: Es correcto.

¿La demandada alegó que pagó la porción variable pero no le corresponde el pago de los días de descanso y feriados porque era un destajista, es correcta la interpretación del Tribunal?. Respondió: Su función era visitar a los médicos, no se tomaba en cuenta el esfuerzo que él realizaba para tarifar esa parte variable.

¿Reconoce los recibos que corren a los folios 230 al 244?. Respondió: si los reconozco.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En el caso de autos alega el demandante que prestó servicios para la demandada desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el calculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el calculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales, lo cual nunca se hizo y se confiesa en la transacción; que el 23 de Junio de 1999 recibió una comunicación suscrita por el ciudadano R.L. Gerente de Recursos Humanos en la cual prescindía de sus servicios; que el 2 de Agosto de 1999, la demandada lo citó a la Inspectoría del Trabajo para firmar una transacción, no obstante en ella se hizo constar que se retiró en forma voluntaria; que en ellas se omitieron detalles numéricos y conceptuales, como: numéricas: 1) nada se dijo en relación con el valor monetario en Bs. de las utilidades, el pago de días de descanso y feriados y el bono vacacional; 2) no aparece el monto “…Con base en…”; 3) no se dice el número de días pagado por cada concepto; no cuenta con el valor monetario del salario que sirvió de base para calcular los conceptos; conceptuales: 1) se reconoce que el trabajador devengaba una porción variable del salario y que este tenía incidencia en los demás conceptos y no se mencionó como parte del salario base; no se señala el método empleado por el patrono para calcular esa incidencia; se asignaron conceptos con montos negativos y no se señaló ninguna circunstancia que permita saber la razón de ello; contiene una omisión y una contradicción, se sostiene que no le corresponde el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso y de despido injustificado, pero se afirma que la suma establecida en la cláusula tercera comprende esos conceptos; que el actor laboraba 40 horas semanales, 8 por día, que los sábados y domingos son asuetos remunerados conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva; que no se incluyeron en la transacción componentes del salario; que la demandada procedió así: incentivos de venta Bs. 227.400,00; premios por productos Bs. 212.000,00; premio DDD Bs. 113.000,00, que en la hoja de liquidación de los incentivos se incluía una expresa confesión, según el cual en el monto de los pagos antes señalados se contemplan los 30 días del mes de Septiembre; gran total de incentivos Bs. 552.400,00; conocidas las pociones variables del periodo, se procedía a dividir ese gran total entre 30, es decir, entre el numero de días de los que en contabilidad se conoce como mes comercial, lo que permitía obtener una cociente de Bs. 18.413,33, luego se procedía a multiplicarlo, primero por 20, es decir, días hábiles y Lugo por 10 supuestos Sábados, Domingos y Feriados del periodo, que de esta manera la empresa evitaba erogar el pago adicional que le correspondía al trabajador por este concepto, pues, se limitaba a realizar una redistribución de los incentivos, carga que le corresponde al actor. Que la empresa ha debido proceder así: número de días hábiles de Septiembre de 1998: 22; número de días Sábados, Domingos y Feriados de dicho mes 8, Salario promedio devengado en el periodo Bs. 552.400,00 (22= Bs. 25.109,09; salario de los Salarios de los Sábados, Domingos y Feriados Bs. 25.109,09 X 8 = Bs. 200.872,72. Que el trabajador obtuvo durante el ultimo año efectivo de trabajo la remuneración de Bs. 9.537.623,94 cantidad ésta que al dividirla entre 360 arroja un cociente promedio de Bs. 26.493,40 cantidad esta denominada promedio diario del salario diario, y el promedio diario del salario de feriados y de descansos es la cantidad de Bs. 34.556,61, en base al cual demanda los conceptos discriminados suficientemente en el Capítulo anterior de este fallo, mas los intereses sobre las prestaciones sociales calculados a la tasa que establece mensualmente el Banco Central de Venezuela e indexación.

Examinado el escrito de contestación a la demanda, consta que la demandada aceptó expresamente que el actor prestó servicios como Gerente de Distrito desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que el salario del actor estaba compuesto por una parte fija y otra variable conformada por premios, bonos, gratificaciones, comisiones e incentivos devengados en razón de su trabajo; que el actor renunció voluntariamente el 23 de Junio de 1999; que su último salario base diario fue Bs. 17.000,00 diarios, que junto con la parte correspondiente a las utilidades y bono vacacional se utilizaron para el calculo y pago de la prestación de antigüedad; que la jornada de trabajo diaria era de cuarenta (40) horas semanales distribuida en ocho (8) horas diarias de lunes a viernes; que son días feriados de remuneración obligatoria los domingos, 1° de Enero, Jueves y Viernes Santo, 19 de Abril, 1° de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre; que son días de asueto remunerados los sábados, 6 de Enero, 7 de Enero, Lunes y Martes de Carnaval, C.C., 1° de Noviembre y 18 de Noviembre (en cuanto a los visitadores médicos). Negó, rechazó y contradijo que las comisiones percibidas por el actor deban ser incluidas en el cálculo del salario promedio de la liquidación, que sus funciones consistían en supervisar a otros trabajadores a los visitadores médicos, que no era un trabajador a destajo, que nuca realizó venta alguna, que no era destajista o trabajador a comisión, que la demandada en adición al salario fijo mensual acostumbra pagarle incentivos a sus Gerentes de Distrito, calculado con base a las ventas totales realizadas por la demandada y no al trabajo personal, directo e inmediato efectuado por el actor, que son simples complementos al salario; que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando se ha establecido un salario mensual el pago de días feriados y de descanso estará comprendido en la remuneración mensual; que no le corresponde la porción variable en el pago de los sábados, domingos y feriados, que esta no se debe incluir; negó que entre los años 1994 a 1998 hayan trascurrido 17 días feriados porque en varios casos los feriados coincidieron con días domingos; negó que la demandada acostumbraba a dividir el monto de las comisiones devengadas por el actor entre todos los días del mes y no solo entre los días hábiles, para que los días de descanso y feriados fueran cancelados con las mismas comisiones producidas por el actor; negó que la demandada construyera los recibos de pago conocidas las porciones variables del período, dividiendo ese monto entre 30 días; negó que tal operación permitía un cociente que multiplicaba primero por 20 o por los días hábiles y luego por 10 o sábados, domingos y feriados; negó que la demandada se limitaba a realizar una distribución de incentivos; negó que durante el año que señala el actor recibió una remuneración de Bs. 9.357.623,94 o Bs. 26.493,40 diarios; negó, rechazó y contradijo, los cálculos, conceptos y cantidades efectuados en el libelo de la demanda; alegó como punto previo la cosa juzgada por haberse celebrado una transacción entre el actor y la demandada el 2 de Agosto de 1999, por ante la Inspectoría del Trabajo en el este del Area Metropolitana de Caracas, que fue debidamente homologada en la cual se transaron los conceptos demandados, lo cual se decidirá como punto previo tomando en cuenta que la sentencia apelada declaró con lugar la cosa juzgada y sin lugar la demanda.

En consecuencia, la controversia quedó circunscrita a determinar en primer lugar, si existe cosa juzgada y de ser improcedente, debe el Tribunal decidir con respecto al fondo, a saber, si deben pagarse o no los conceptos demandados, por la no inclusión de la alícuota correspondiente a la porción variable del salario en el pago de los días sábados, domingos y feriados y las incidencias en base al cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, para lo cual debe tomarse en cuenta como se distribuye la carga de la prueba en este caso respecto a lo cual la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

1) En la sentencia No. 1.138 de fecha 11 de Octubre de 2005 (Juan C.I. contra Abbott Laboratories, C. A.), declaró inadmisible el recurso de control de la legalidad interpuesto por la demandada contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2005, dictada por el Juzgado Segundo Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según la cual en un caso similar al de autos, el señalado Juzgado, ante el alegato del actor de que la demandada distribuía el monto de comisiones para hacer parecer que le pagaba al actor las comisiones y el monto de la incidencia de días feriados y de descanso y la negativa por parte de la demandada alegando haber pagado correctamente, le atribuyó la carga de la prueba a esta última.

2) En la sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2006 exp. No. AA60-S-2006-000581 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), conociendo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por este Tribunal Superior en fecha 24 de Marzo de 2006, sostuvo este mismo criterio sobre este punto, el cual no fue modificado por dicha Sala, pues el fallo se casó únicamente respecto a la exclusión de un lapso en la indexación, dejando intacta la recurrida en todos los demás aspectos.

3) No obstante, en fecha posterior en la sentencia de fecha 12 de Julio de 2007 (Roberto Berges Añez contra Sheringh Plough, C. A.), estableció:

…De tal suerte que el demandado tiene atribuida ad initio la carga probatoria de todas aquellas nuevas alegaciones utilizadas para contradecir o rechazar las pretensiones del accionante, y en razón de ello, el accionante está exento de realizar actuaciones dirigidas a probar sus alegatos en las oportunidades cuando en la contestación a la demanda el accionado convenga en la prestación de un servicio personal, aun cuando no califique la misma como de carácter laboral y en tal sentido, habrá inversión de la carga probatoria en lo que respecta a todos los restantes alegatos libelares vinculados con la misma, por tanto, es el demandado quien tiene la carga probatoria, por ser él quien posee los medios probatorios de las circunstancias concomitantes que rodearon el nexo obligacional entre el patrono y el trabajador, so pena de considerarse admitidas aquellas que no hubiesen sido objeto de expreso rechazo o contradicción en la contestación de la demanda, debiendo ser incluidas en el cúmulo probatorio impuesto a la parte demandada.

En este orden de ideas, y haciendo referencia al caso sub iudice es oportuno señalar que debe concluirse que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado por ella relativo al pago de los salarios de los días sábados, domingo y feriados dejados de percibir desde la fecha de inicio de la relación de trabajo, es decir, desde el 08 de febrero de 1993 hasta el mes de septiembre de 1997, la incidencia de los salarios dejados de percibir en las vacaciones, bono vacacional y las utilidades causadas durante el período de vigencia de la relación laboral, la justificación del despido, y consecuencialmente la improcedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cancelación de las indemnizaciones contenidas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cancelación de la prestación de antigüedad después de 1997.

Ahora bien, se reitera respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados a partir de 1997, y que la afirmación de que empresa aplicó normas que según su entender permitían distribuir la porción variable del sueldo de tal manera que ella sirviera para cancelar tanto los salarios de los días laborables, como la remuneración de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días con base en las comisiones devengadas; le corresponde a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor…

(Resaltado del Tribunal).

De tal manera que en el caso de autos, la controversia esta referida a lo siguiente:

1) Si existe cosa juzgada; y de ser improcedente;

2) A si la demandada dividía el monto de las comisiones devengadas por el actor entre todos los días del mes y no solo entre los días hábiles, para que los días de descanso y feriados fueran cancelados con las mismas comisiones producidas por el actor, carga que le corresponde a la parte actora; y

3) Tomando en cuenta que la parte demandada admitió expresamente que el salario del actor estaba compuesto por una parte fija y otra variable conformada por premios, bonos, gratificaciones, comisiones e incentivos devengados en razón de su trabajo, que su último salario base diario fue Bs. 17.000,00 diarios, que la jornada de trabajo diaria era de cuarenta (40) horas semanales distribuida en ocho (8) horas diarias de lunes a viernes; que son días feriados de remuneración obligatoria los domingos, 1° de Enero, Jueves y Viernes Santo, 19 de Abril, 1° de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre; que son días de asueto remunerados los sábados, 6 de Enero, 7 de Enero, Lunes y Martes de Carnaval, C.C., 1° de Noviembre y 18 de Noviembre (en cuanto a los visitadores médicos), pero negó que las comisiones percibidas por el actor deban ser incluidas en el cálculo del salario promedio de la liquidación, debe decidir el Tribunal si al actor le corresponde el pago de los días sábados, domingos y feriados tomando en cuenta la porción variable del salario, porque la demandada no alegó el correcto pago de esos días, sino que no le corresponde el pago de la porción variable, alegando que sus funciones consistían en supervisar a otros trabajadores a los visitadores médicos, que no era un trabajador a destajo, que nuca realizó venta alguna, que no era destajista o trabajador a comisión, que la demandada en adición al salario fijo mensual acostumbra pagarle incentivos a sus Gerentes de Distrito, calculado con base a las ventas totales realizadas por la demandada y no al trabajo personal, directo e inmediato efectuado por el actor, que son simples complementos al salario y que según el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de días feriados y de descanso esta comprendido en la remuneración mensual, que no le corresponde la porción variable en el pago de los sábados, domingos y feriados, punto de mero derecho porque esta aceptado por la parte demandada que el actor devengaba un salario mixto y alegó expresamente que no pago –lo que exime de prueba al actor- el salario de los sábados, domingos y feriados incluyendo la porción variable del salario, lo que diferencia este caso en ese aspecto del señalado anteriormente (Roberto Berges Añez contra Sheringh Plough, C. A.).

De lo anterior cabe hacer una observación y es que, a pesar de que la parte actora refiere que la demandada hacía una redistribución de los incentivos para hacer parecer que pagaba el salario de los sábados, domingos y feriados, cuando lo que pagaba eran las comisiones, esta aceptado el salario variable y fue aceptado por la demandada que no pagó estos días incluyendo la porción variable del salario, bajo el argumento de que no le corresponden.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R.C.I.B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A” folios 18 y 19 de la pieza No. 1, instrumento poder que acredita la representación judicial de los apoderados judiciales de la parte actora, que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcada “B” folio 20 de la pieza No. 1, comunicación que no se aprecia por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Acompaño con su escrito de promoción de pruebas folios 104 y 105 de la pieza No. 1, recibos de pago que no se aprecian toda vez que los mismos carecen de firma.

Folios 107 al 127 de la pieza No. 1, documental denominada Plan de Pagos de Incentivos por días laborables, de descanso y feriados vigente a partir de Enero de 1999, que no se aprecia por no encontrarse suscrito por la parte a quien se le opone.

Junto con su escrito de promoción de pruebas acompaño marcadas “A” al “A14” folios 230 al 244 de la pieza No. 1, recibos de pago que no aprecian por no encontrarse suscritos por la parte a quien se les oponen.

Marcada “B” folio 245 de la pieza No. 1, original de comunicación que se aprecia por encontrarse suscrita por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que en fecha 23 de Junio de 1999 el ciudadano R.L. en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la empresa Shering Plough, C.A., le informó al Sr. A.H. que la empresa decidió prescindir de sus servicios como Gerente de Distrito de la División Profar.

Marcada “C” folios 246 al 252 de la pieza No. 1, copia simple de “transacción” que carece de valor probatorio porque no obra entre las partes.

Marcada “D” folios 253 al 269 de la pieza No. 1, copia simple del Plan de Pagos de Incentivos por días laborables, de descanso y feriados vigente a partir de Enero de 1999, que no se aprecia por no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de exhibición de documentos de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se intime y ordene a la empresa demandada Shering Plough, C.A., para que exhiba el folleto denominado “Plan de Pagos de incentivos por días laborables, de descanso y feriados vigente a partir de Enero de 1999. Ahora bien, se observa que por auto de fecha 11 de Julio de 2000 el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo, negó la admisión de dicha prueba, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular.

Al Capítulo IV promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se oficiara al Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que informe sobre lo siguiente: Si en el expediente No. 11.145 contentivo intentado por el ciudadano J.M.P.C., titular de Cédula de Identidad No. 2.078.718, contra la empresa Shering Plough, C.A., reposa una transacción celebrada entre ambas partes en fecha 03 de Junio de 1999 en la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, dicha prueba fue admitida en fecha 11 de Julio de 2000 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo. Ahora bien, consta a los folios 277 al 284 de la pieza No. 1, oficio No. 375-00 de fecha 10 de Julio de 2000 y anexos, emanado del Juzgado Séptimo de Primera Instancia del Trabajo mediante el cual informó lo siguiente: “...en el expediente No. 12.145, del juicio incoado por el ciudadano J.M.P.C., contra la empresa SHERING PLOUGH, C.A., por cobro de Prestaciones Sociales, consta que en fecha 03 de Junio de 1999, se celebró transacción entre el ciudadano arriba mencionado y la sociedad mercantil antes descrita por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual corre inserta del folio 15 al 22 ambos inclusive. Asimismo, anexo al presente oficio y constante de siete (07) folios útiles, remito copias certificadas de dicha transacción, para su mejor información...” , ello carece de valor probatorio en este juicio en virtud de que se refiere a un juicio que no es entres las partes contendientes en este proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcada “A” folios 138 al 143 de la pieza No. 1, instrumento poder que acredita la representación judicial de los apoderados judiciales de la parte actora, que se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se oficie al Despacho del Ministro del Trabajo para que informe sobre lo siguiente: a) Si consta la celebración en fecha 02 de Agosto de 1999 de un contrato de transacción laboral entre la empresa Shering Plough y el ciudadano A.H.; y b) Si consta que el Inspector del Trabajo presenció el acto de transacción laboral y en atención al cumplimiento de las formalidades de ley le impartió su homologación; observa este Tribunal que dicha prueba fue admitida en fecha 11 de Julio de 2000 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo. Ahora bien, consta al folio 289 de la pieza No. 1, oficio No. 418-00 de fecha 08 de Noviembre de 2000 emanado del Ministerio del Trabajo mediante el informó lo siguiente: “...Efectivamente, el Servicio de Conciliación de esta Inspectoría del Trabajo en el Este consta la celebración de un Contrato de TRANSACCIÓN LABORAL en siete folios útiles, celebrado en fecha 02-08-1999 a las 3:00 p.m. entre la empresa referida, través de su Gerente de Personal y Apoderada S.M., C.I. No. 9.963.379, y el ciudadano A.H.S., C.I. No. 4.971.739, presenciado dicho acto por la Funcionaria autorizada Taniz de Pérez y debidamente homologada en la misma fecha por el actual Inspector del Trabajo Jefe D.N.D.. Copia certificada de dicha Transacción deberá solicitada por la misma parte interesada...”.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos alega el demandante que prestó servicios para la demandada desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el calculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el calculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales, lo cual nunca se hizo y se confiesa en la transacción; que el 23 de Junio de 1999 recibió una comunicación suscrita por el ciudadano R.L. Gerente de Recursos Humanos en la cual prescindía de sus servicios; que el 2 de Agosto de 1999, la demandada lo citó a la Inspectoría del Trabajo para firmar una transacción, no obstante en ella se hizo constar que se retiró en forma voluntaria; que en ellas se omitieron detalles numéricos y conceptuales, como: numéricas: 1) nada se dijo en relación con el valor monetario en Bs. de las utilidades, el pago de días de descanso y feriados y el bono vacacional; 2) no aparece el monto “…Con base en…”; 3) no se dice el número de días pagado por cada concepto; no cuenta con el valor monetario del salario que sirvió de base para calcular los conceptos; conceptuales: 1) se reconoce que el trabajador devengaba una porción variable del salario y que este tenía incidencia en los demás conceptos y no se mencionó como parte del salario base; no se señala el método empleado por el patrono para calcular esa incidencia; se asignaron conceptos con montos negativos y no se señaló ninguna circunstancia que permita saber la razón de ello; contiene una omisión y una contradicción, se sostiene que no le corresponde el pago de la indemnización sustitutiva de preaviso y de despido injustificado, pero se afirma que la suma establecida en la cláusula tercera comprende esos conceptos; que el actor laboraba 40 horas semanales, 8 por día, que los sábados y domingos son asuetos remunerados conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la convención colectiva; que no se incluyeron en la transacción componentes del salario; que la demandada procedió así: incentivos de venta Bs. 227.400,00; premios por productos Bs. 212.000,00; premio DDD Bs. 113.000,00, que en la hoja de liquidación de los incentivos se incluía una expresa confesión, según el cual en el monto de los pagos antes señalados se contemplan los 30 días del mes de Septiembre; gran total de incentivos Bs. 552.400,00; conocidas las pociones variables del periodo, se procedía a dividir ese gran total entre 30, es decir, entre el numero de días de los que en contabilidad se conoce como mes comercial, lo que permitía obtener una cociente de Bs. 18.413,33, luego se procedía a multiplicarlo, primero por 20, es decir, días hábiles y luego por 10 supuestos Sábados, Domingos y Feriados del periodo, que de esta manera la empresa evitaba erogar el pago adicional que le correspondía al trabajador por este concepto, pues, se limitaba a realizar una redistribución de los incentivos, carga que le corresponde al actor. Que la empresa ha debido proceder así: número de días hábiles de Septiembre de 1998: 22; número de días Sábados, Domingos y Feriados de dicho mes 8, Salario promedio devengado en el periodo Bs. 552.400,00 (22= Bs. 25.109,09; salario de los Salarios de los Sábados, Domingos y Feriados Bs. 25.109,09 X 8 = Bs. 200.872,72; que el trabajador obtuvo durante el ultimo año efectivo de trabajo la remuneración de Bs. 9.537.623,94 cantidad ésta que al dividirla entre 360 arroja un cociente promedio de Bs. 26.493,40 cantidad esta denominada promedio diario del salario diario, y el promedio diario del salario de feriados y de descansos es la cantidad de Bs. 34.556,61, en base al cual demanda:

Conceptos Días Salario Suma que debió pagarse Suma cancelada Diferencia

Días Desc. y feriados 1.363,00 34.556,61 58.100.659,43 0,00 47.100.659,43

Incidencias 1.695,17 13.150,71 22.292.689,07 0,00 22.292.689,07

Indemn. de antigüedad 270,00 56.644,.11 15.293.909,70 5.082.395,40 10.211.514,30

Prest. De Antigüedad 122,00 82.658,44 10.084.3269,68 6.012.852,55 4.071.477,13

Indemn. Artículo 125 240,00 82.658,44 19.838.025,60 0,00 19.838.025,60

TOTAL 114.609.613,48 11.095.247,95 103.514.365,53

Mas los intereses sobre las prestaciones sociales calculados a la tasa que establece mensualmente el Banco Central de Venezuela e indexación.

La demandada en la contestación a la demanda, aceptó expresamente que el actor prestó servicios como Gerente de Distrito desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que el salario del actor estaba compuesto por una parte fija y otra variable conformada por premios, bonos, gratificaciones, comisiones e incentivos devengados en razón de su trabajo; que el actor renunció voluntariamente el 23 de Junio de 1999; que su último salario base diario fue Bs. 17.000,00 diarios, que junto con la parte correspondiente a las utilidades y bono vacacional se utilizaron para el calculo y pago de la prestación de antigüedad; que la jornada de trabajo diaria era de cuarenta (40) horas semanales distribuida en ocho (8) horas diarias de lunes a viernes; que son días feriados de remuneración obligatoria los domingos, 1° de Enero, Jueves y Viernes Santo, 19 de Abril, 1° de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre; que son días de asueto remunerados los sábados, 6 de Enero, 7 de Enero, Lunes y Martes de Carnaval, C.C., 1° de Noviembre y 18 de Noviembre (en cuanto a los visitadores médicos). Negó, rechazó y contradijo que las comisiones percibidas por el actor deban ser incluidas en el cálculo del salario promedio de la liquidación, que sus funciones consistían en supervisar a otros trabajadores a los visitadores médicos, que no era un trabajador a destajo, que nuca realizó venta alguna, que no era destajista o trabajador a comisión, que la demandada en adición al salario fijo mensual acostumbra pagarle incentivos a sus Gerentes de Distrito, calculado con base a las ventas totales realizadas por la demandada y no al trabajo personal, directo e inmediato efectuado por el actor, que son simples complementos al salario; que según el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que cuando se ha establecido un salario mensual el pago de días feriados y de descanso estará comprendido en la remuneración mensual; que no le corresponde la porción variable en el pago de los sábados, domingos y feriados, que esta no se debe incluir; negó que entre los años 1994 a 1998 hayan trascurrido 17 días feriados porque en varios casos los feriados coincidieron con días domingos; negó que la demandada acostumbraba a dividir el monto de las comisiones devengadas por el actor entre todos los días del mes y no solo entre los días hábiles, para que los días de descanso y feriados fueran cancelados con las mismas comisiones producidas por el actor; negó que la demandada construyera los recibos de pago conocidas las porciones variables del período, dividiendo ese monto entre 30 días; negó que tal operación permitía un cociente que multiplicaba primero por 20 o por los días hábiles y luego por 10 o sábados, domingos y feriados; negó que la demandada se limitaba a realizar una distribución de incentivos; negó que durante el año que señala el actor recibió una remuneración de Bs. 9.357.623,94 o Bs. 26.493,40 diarios; negó, rechazó y contradijo, los cálculos, conceptos y cantidades efectuados en el libelo de la demanda; alegó como punto previo la cosa juzgada por haberse celebrado una transacción entre el actor y la demandada el 2 de Agosto de 1999, por ante la Inspectoría del Trabajo en el este del Area Metropolitana de Caracas, que fue debidamente homologada en la cual se transaron los conceptos demandados, lo cual se decidirá como punto previo tomando en cuenta que la sentencia apelada declaró con lugar la cosa juzgada y sin lugar la demanda.

La controversia quedó circunscrita a determinar en primer lugar, si existe cosa juzgada, para lo cual se observa:

La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia o un acto de autocomposición procesal como la transacción, en virtud de la cual ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida a menos que haya recurso contra ella o que la ley lo permita.

El ordinal 3 del artículo 1.395 del Código Civil, establece que la cosa juzgada no procede sino respecto a lo que ha sido objeto de la sentencia; es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda este fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

En el presente caso señala el actor que prestó servicios para la demandada desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el calculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el calculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales, derivados de la relación laboral entre el ciudadano A.H.S. como demandante y SHERING PLOUGH, C. A. como codemanda.

En sentido general la transacción por definición del artículo 1.713 del Código Civil, es un contrato en virtud del cual las partes mediante reciprocas concesiones, terminan un pleito pendiente o precaven uno eventual y tiene entre las partes la misma fuerza de la cosa juzgada, artículo 1.718 eiusdem, de manera que la cosa juzgada dimana de una sentencia o de una transacción. En materia laboral, la transacción es la excepción al principio universal de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, y puede celebrarse únicamente finalizada la relación laboral. El parágrafo único del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, exige que la transacción se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos; y el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que terminó la relación laboral, establece que la transacción será válida siempre que verse sobre derechos litigiosos o discutidos, conste por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos; y que en consecuencia no será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado, supuesto en el cual conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas de la relación de trabajo; el artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la transacción celebrada ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efecto de cosa juzgada.

Del análisis del escrito transaccional de fecha 2 de Agosto de 1999, que consta a los folios 86 al 94 de la primera pieza, se observa que el ciudadano A.H.S. y SHERINGH PLOUGH, C. A., convinieron, entre otras cosas, en que la relación laboral terminó por renuncia, que el monto definitivo de todos y cada uno de los conceptos mencionados en las cláusulas Primera, Quinta y Sexta de la transacción, le corresponde al ex-trabajador la suma de Bs. 31.419.479,80 a cuya cantidad conviene expresamente el ex-trabajador se deduzca la cantidad de Bs. 13.839.535,50, resultando un pago neto a favor del mismo por la cantidad de Bs. 17.579.944,30, discriminado los conceptos de la siguiente manera:

Asignaciones:

Vacaciones fraccionadas Bs. 1.876.956,35

Utilidades Bs. 2.949.779,10

Pago Prestación Antigüedad Articulo 108 Bs. 6.012.8952,55

Bono de transferencia Bs. 2.700.000,00

Corte de cuenta 19-06-1997 Bs. 5.082.395,40

Sueldo -Bs. 119.000,00

Incentivo/Premios/Domingos/Sábados/Feriados -Bs. 84.747,60

Incentivos -Bs. 112.996,80

Intereses bono de transferencia Bs. 48.303,00

Pago diferencia abonos artículo 108 Bs. 63.038,70

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 1.196.904,15

Prestación social especial convenida transaccionalmente con posterioridad a la terminación del contrato y/o relación de trabajo por los conceptos señalados en la cláusula primera, sexta y/o para terminar cualquier diferencia Bs. 11.8050.994,95

Total asignaciones Bs. 31.419.479,80

Deducciones

Seguro de vida -Bs. 651,30

Seguro de HCM -Bs. 9.575,55

HCM exceso -Bs. 1.456,55

Financiamiento vehículo Bs. 1.534.621,10

Fondo fijo viajes Bs. 130.000,00

Fondo fijo vehículos Bs. 100.000,00

Préstamo fideicomiso Bs. 72.000,00

Dep. prestación de antigüedad Bs. 6.012.852.55

Desc. Corte de cuenta Bs. 3.204.993,60

Bono transferencia artículo 668 Bs. 1.485.000,00

Tarjeta corporativa Bs. 1.301.745,05

Ince Bs. 14.748,90

Seguro social obligatorio -Bs. 4.153,85

Seguro paro forzoso –Bs. 566,45

Total deducciones Bs. 13.839.535,50

Suma Neta Bs. 17.579.944,30

Dicha transacción fue debidamente homologada por auto de fecha 2 de Agosto de 1999 dictado por la Inspectoría del Trabajo en Este del Area Metropolitana de Caracas.

Observa quien decide que los conceptos reclamados por el actor en su libelo de la demanda versan sobre diferencia de prestaciones sociales causadas por que su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable, conformada esta última por premios, bonos, gratificaciones, comisiones por ventas e incentivos devengados en razón de su trabajo; que la demandada nunca incluyó la porción de la alícuota variable del salario en el calculo de los sábados, domingos y feriados; que el salario de los días indicados y el promedio de la porción variable han debido tomarse en cuenta para el calculo de los derechos, indemnizaciones y beneficios laborales, mientras que los conceptos objeto de la transacción celebrada entre las partes se refieren a las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que vinculó a las partes que abarcó no contiene la transacción mención alguna con respecto a la no inclusión de la porción variable del salario en el pago de sábados, domingos y feriados, por lo que, los conceptos reclamados por el actor en la presente demanda no están contemplados en la transacción antes indicada, es decir, no versan sobre el mismo objeto, resultando forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la defensa de cosa juzgada interpuesta por la demandada y en consecuencia revocar la sentencia apelada, todo conforme a las normas señaladas y a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2007 (Neuro J.P.P. contra Shering Plough, C. A.). Así se declara.

Una vez declarada improcedente la defensa de cosa juzgada pasa el Tribunal a resolver de fondo que se refiere a 1) Si la demandada dividía el monto de las comisiones devengadas por el actor entre todos los días del mes y no solo entre los días hábiles, para que los días de descanso y feriados fueran cancelados con las mismas comisiones producidas por el actor, carga que le corresponde a la parte actora; y 2) Si al actor le corresponde el pago de los días sábados, domingos y feriados incluyendo la porción variable del salario, tomando en cuenta que la parte demandada admitió expresamente que el salario del actor era mixto, compuesto por una parte fija y otra variable conformada por premios, bonos, gratificaciones, comisiones e incentivos devengados en razón de su trabajo, que su último salario base diario fue Bs. 17.000,00 diarios, que la jornada de trabajo diaria era de cuarenta (40) horas semanales distribuida en ocho (8) horas diarias de lunes a viernes; que son días feriados de remuneración obligatoria los domingos, 1° de Enero, Jueves y Viernes Santo, 19 de Abril, 1° de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre; que son días de asueto remunerados los sábados, 6 de Enero, 7 de Enero, Lunes y Martes de Carnaval, C.C., 1° de Noviembre y 18 de Noviembre (en cuanto a los visitadores médicos), pero negó que las comisiones percibidas por el actor deban ser incluidas en el cálculo del salario promedio de la liquidación, es decir, no alegó el correcto pago, sino que no le correspondía el pago de la porción variable, alegando que sus funciones consistían en supervisar a otros trabajadores a los visitadores médicos, que no era un trabajador a destajo, que nuca realizó venta alguna, que no era destajista o trabajador a comisión, que la demandada en adición al salario fijo mensual acostumbra pagarle incentivos a sus Gerentes de Distrito, calculado con base a las ventas totales realizadas por la demandada y no al trabajo personal, directo e inmediato efectuado por el actor, que son simples complementos al salario y que según el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de días feriados y de descanso esta comprendido en la remuneración mensual, que no le corresponde la porción variable en el pago de los sábados, domingos y feriados, carga que le corresponde a la demandada.

En el presente caso, no se discute porque esta aceptado que el demandante devengaba un salario mixto, pues la petición se refiere a que, a decir de este, el patrono nunca le pagó los días sábados, domingos y feriados, tomando en cuenta la porción variable del salario producto de las comisiones por ventas, toda vez que dividía el monto de las comisiones devengadas por el actor entre todos los días del mes y no solo entre los días hábiles, para que los días de descanso y feriados fueran cancelados con las mismas comisiones producidas por el actor, carga que le corresponde a la parte actora y no cumplió, pues, no consta en autos que haya demostrado ese hecho, razón por la cual conforme a la doctrina de la Sala Social antes citada es improcedente condenar el pago de los sábados, domingos y feriados por esa razón, lo cual no fue demandado quedando por resolver lo referente a si deben pagarse con la incidencia de la porción variable del salario, que es lo demandado.

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago equivalente al salario de un día, así como el descanso semanal adicional y cuando se trate de trabajadores a destajo o como es el caso de autos, a salario mixto que incluye una porción fija y otra variable, en la porción fija del salario esta incluido la remuneración de los descansos y feriados conforme al artículo 217 eiusdem, pero la porción variable del salario debe incluirse para el pago de los descansos y feriados, de tal manera que, habiendo laborado el demandante de lunes a viernes, se tiene que tanto los sábados y domingos, como los feriados eran días de descanso adicional, por lo que debió adicionarse al pago de los descansos convenidos sábados, domingos y feriados, la porción variable del salario promedio, porque la demandada aceptó que el actor devengaba un salario mixto, con una porción fija y una variable y alegó que no le corresponde el pago de los sábados, domingos y feriados incluyendo la porción variable del salario porque no era un destajista, cuando la norma no hace esa excepción, pues se refiere claramente a trabajadores a destajo o a salario mixto, como es el caso del actor, de manera que debe ordenarse el pago de los salarios dejados de percibir por este concepto y el recálculo de la liquidación de prestaciones sociales.

En consecuencia, corresponde al Tribunal determinar cuanto le corresponde a la demandante, tomando en cuenta que el Juez del Trabajo de acuerdo al parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como tiene la facultad de ordenar el pago de conceptos como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando estos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con la ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas, puede también, limitar el monto de un concepto que exceda los parámetros legales, o verificar con vista de las pruebas, si algún concepto demandado apareciere pagado, lo cual hace como sigue:

Tiempo de servicio: Desde el desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999, es decir, 11 años, 5 meses y 22 días, con un tiempo de servicio de 9 años, 5 meses y 18 días al 19 de Junio de 1997 y desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 23 de Junio de 1999 con un tiempo de servicio de 2 años y 4 días.

Salario de los días sábados, domingos y feriados: Se demanda el pago del salario dejado de percibir por la no inclusión de la porción variable del salario en los sábados, domingos y feriados durante toda la relación laboral, esto es, desde el 01 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999 a razón del último salario promedio de un día hábil Bs. 34.556,61 diarios, calculado tomando el salario promedio del último año de servicios señalado en el libelo Bs. 9.537.623,94 entre 276 días hábiles; la parte demandada negó la formula de calculo pero no señaló cual fue el salario promedio del último año de servicio como era su carga conforme a las reglas sobre los requisitos para dar contestación a la demanda y distribución de la carga de la prueba en materia del trabajo, que dimana del hoy derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, vigente para la fecha en que se contestó la demanda, al demandante le corresponde el pago de lo que resulte de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta todos los sábados transcurridos en ese período y, de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingos, 1° de enero, jueves y viernes santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, y los días señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y el 12 de octubre) de cada año, y debiendo considerar para su cálculo lo señalado en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Trabajo en el sentido de que “lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva.”; y en el artículo 216 eiusdem “Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana”, por lo que deberá tomar en cuenta el salario percibido por el actor en cada una de las semanas en que están incluidos tales días, estando la empresa en la obligación de suministrarle todos los datos e información necesaria para el cabal cumplimiento de lo que le fue encomendado, debiendo servirse de los libros contables y archivos de la empresa llevados en los respectivos años, para estimar el salario que sirve como base de cálculo de lo acordado para lo cual deberá determinar cual fue el salario fijo y cual la porción variable y con base en ello determinar cual es la incidencia de la porción variable del salario en el pago de los días sábados, domingos y feriados durante la relación laboral, condenatoria que se hace en estos términos siguiendo estrictamente lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 12 de Julio de 2007 (Roberto Berges Añez contra Sheringh Plough, C. A.). Así se declara.

Incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral: Se demandan 1.695,17 días por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, incluyendo la diferencia salarial no pagada por concepto de la porción variable del salario en los mismos, que procede por no haberse demostrado su correcto pago y no haberse señalado ni demostrado que al demandante le corresponde un monto menor de días; en consecuencia, se establece la procedencia del pago de la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, es decir, 1.697,17 días por el salario producto de la división de la porción variable del salario promedio del último año de servicio correspondiente a los sábados, domingos y feriados entre 360 días, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá servirse de los libros contables y archivos de la empresa para estimar lo acordado, formula que se adopta siguiendo el criterio de la Sala Social en la sentencia señalada anteriormente.

Indemnización de antigüedad: Se demanda bajo la denominación indemnización de antigüedad 270 días o Bs. 10.211.514,30; aunque no se ofrece una explicación más completa de ese punto, el Tribunal entiende que se trata de la antigüedad del corte de cuenta previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo que es el equivalente a lo que le hubiese correspondido según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, nada se demanda por bono de transferencia; en este sentido el artículo 666 Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma; y en su Parágrafo Único consagra que en casos como en el de autos, cuando se trata de un trabajador que perciba cualquier modalidad de salario variable, la base del cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior, es decir, que debe pagarse la indemnización de antigüedad de acuerdo al salario normal promedio del 31-05-96 al 31-05-97, por tanto, corresponde al demandante el pago de lo que resulte de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, para que determine el salario del demandante en ese período incluidas las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de las comisiones de éstas en el pago de los sábados, domingos y feriados, y calcule la antigüedad de 30 días x 9 años = 270 días por el salario obtenido, de cuyo total deberá deducir el monto pagado al actor por ese concepto según los datos que deberá aportar la demandada.

Antigüedad posterior al 19 de Junio de 1997: Se demandan 122 días o Bs. 4.071.477,13; le corresponden desde 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 1998: 60 días; del 19 de Junio de 1998 al 19 de Junio de 1999: 60 días, más 2 adicionales, total 122 días; calculados conforme al parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 eiusdem, para cuya cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, para que determine el salario del demandante mes por mes, debiéndose incluir las comisiones por ventas y la incidencia de la porción variable de éstas en el salario.

Indemnización por despido: Se demanda conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 240 días o Bs. 19.838.025,60. Con respecto a la causa de terminación de la relación de trabajo, la cual debe determinarse para establecer si procede o no la señalada indemnización, la parte actora alega que fue despedido injustificadamente el 23 de Junio de 1999, mediante carta suscrita por el ciudadano R.L., en su condición de gerente de recursos humanos; la parte demandada negó haber despedido al actor y alegó que en la transacción se señaló que la relación laboral terminó por renuncia y que en todo caso en la misma se señaló que no le corresponde indemnización por despido; en la audiencia oral de segunda instancia el Juez interrogó al apoderado judicial de la parte actora sobre: ¿Aún cuando no se ha señalado la causa de terminación de la relación de trabajo, no se objeta la validez de la transacción, en la misma se hizo contar que el actor renunció, por qué entonces reclamó el la indemnizaciones de artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo?. Respondió: En realidad no dejó de ser una contradicción entre los dos documentos, la carta de despido y la transacción, cuando presentamos el libelo consignamos copia de la carta y también la consignamos en original en la etapa probatoria, lo que está discutido es la parte conceptual, no nos referimos al despido que no fue objetado. ¿Esa indemnización transaccional no equivale a la indemnización por despido?. Respondió: Eso no lo discutí con mi cliente. ¿Cómo se explica?. Respondió: Yo entiendo que hay una porción del salario que no s tomó en cuenta para determinar la indemnización por despido.

Si bien consta en autos al folio 245 marcada “B” original de carta de despido fechada 23 de Junio de 1999, recibida por el actor en la misma fecha, no es menos cierto que en la transacción, folios 86 al 94, que fue suscrita posteriormente el 2 de Agosto de 1999 y esta homologada por el Inspector del Trabajo, en la cláusula primera literal “A” se señala que la relación laboral culminó a causa del retiro voluntario (renuncia) del trabajador, razón por la cual, no obstante la contradicción existe constancia de la manifestación de voluntad del demandante según la cual se señala que renunció y no se alegan ni están demostrados vicios en el consentimiento, de manera que es improcedente condenar indemnización por despido ni diferencia alguna por ese concepto. Así se declara.

Intereses sobre prestaciones sociales: Le corresponden durante la vigencia de la relación laboral, únicamente por la diferencia condenada en esta sentencia, desde el 1 de Enero de 1988 hasta el 23 de Junio de 1999 calculando la primera anualidad a partir del 1 de Enero de 1989 y adoptando la formula establecida en el vigente artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del 19 de Junio de 1997, es decir, por mensualidades, en ambos casos a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se declara.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 23 de Junio de 1999 hasta el 30 de Diciembre de 1999 al 3% conforme al artículo 1.746 del Código Civil; y desde el 30 de Diciembre de 1999 hasta el pago de la obligación a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad. Así se establece.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule las cantidades correspondientes al demandante por concepto de salario de los días sábados, domingos y feriados, incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral, antigüedad del corte de cuenta o indemnización de antigüedad al 19 de Junio de 1997, prestación de antigüedad nuevo régimen posterior al 19 de Junio de 1997, más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios en la forma establecida en este fallo.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 17 de Marzo de 2000 hasta el pago de la obligación, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Area Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los integres de mora y la indexación debe ser calculadas hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, lo cual será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R.c.I.B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada SCHERING PLOUGH, C. A. debe pagar al demandante ciudadano A.H.S. lo que resulte de la experticia complementaria ordenada por concepto de salario de los días sábados, domingos y feriados, incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral, antigüedad del corte de cuenta o indemnización de antigüedad al 19 de Junio de 1997, prestación de antigüedad nuevo régimen posterior al 19 de Junio de 1997, más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de Abril de 2007 por el abogado M.V. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de Abril de 2007, oída en ambos efectos en fecha 24 de Abril de 2007, en el juicio seguido por al ciudadano A.H.S. contra SHERING PLOUGH, C. A., ambas partes identificadas en el encabezamiento del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa de cosa juzgada promovida por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales intentó el ciudadano A.H.S. contra SHERING PLOUGH, C. A. CUARTO: Se ordena a SHERING PLOUGH, C. A. pagar al ciudadano A.H.S., lo que resulte de la experticia complementaria ordenada por concepto de salario de los días sábados, domingos y feriados, incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación laboral, antigüedad del corte de cuenta o indemnización de antigüedad al 19 de Junio de 1997, prestación de antigüedad nuevo régimen posterior al 19 de Junio de 1997, más los intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios en la forma establecida en este fallo. QUINTO: Se ordena a la demandada pagar la indexación desde la fecha de admisión de la demanda 17 de Marzo de 2000 hasta el pago de la obligación, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela, lo cual hará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda en la forma y con las exclusiones señaladas en la parte motiva de este fallo. SEXTO: REVOCA el fallo apelado dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Septiembre de 2004. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas a la parte demandada por no haber vencimiento total.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de Octubre de 2007. AÑOS: 197º y 148º.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 30 de Octubre de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto No. AC22-R-2007-000207

JCCA/JPM/vm.