Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia apela sentencia de fecha 31.10.2008, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana con motivo del recurso interpuesto por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A., Banco Universal.

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2013-1241

Mediante oficio N° 650-2013 del 30 de julio de 2013 y recibido el 08 de agosto del mismo año, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana remitió a esta Sala el expediente distinguido con el N° 507-06 acumulado con el expediente N° 519-06 (de su nomenclatura), contentivo de la apelación ejercida el 3 de marzo de 2009 por el abogado R.M.F. (INPREABOGADO N° 62.605), actuando como apoderado judicial del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia Nº 325-2008 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por el mencionado tribunal, que declaró con lugar los recursos contencioso tributario (acumulados) interpuestos el 20 de febrero y el 28 de marzo de 2006 por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL [originalmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, bajo el No. 488, Tomo 2-B; transformado en Banco Universal según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 03 de diciembre de 1996, bajo el No. 56, Tomo 337-APro].

Los recursos contencioso tributario incoados fueron interpuestos contra las Resoluciones Nos. 1526, 1527, 1528, 1529, 1530, 1532, 1567, 1568, 1569, 1570, 1571, 1572, 1585 (expediente 507-06 de su nomenclatura) y 1531 expediente 519-06 de su nomenclatura) todas de fecha 14 de diciembre de 2005, emitidas por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; mediante las cuales se formularon reparos a cada sucursal fiscalizada, y se impuso a cargo de la sociedad mercantil contribuyente la obligación de pagar la cantidad total -expresada actualmente- en ciento ochenta y cuatro mil doscientos sesenta y siete bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 184.267,38), por concepto de impuesto sobre “Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar y por Contribución Especial al Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos, durante los períodos fiscales 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003”.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2009 el referido Tribunal oyó la apelación en ambos efectos, y ordenó remitir el expediente a este Alto Tribunal.

En fecha 13 de agosto de 2013 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó ocho (08) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Mediante auto del 09 de octubre de 2013, al no haberse presentado los fundamentos de la apelación interpuesta por la representación del Fisco Municipal, esta M.I. ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde la fecha en que se dio cuenta en Sala del recibo del expediente, exclusive, hasta que venció el lapso establecido en el auto del 13 de agosto de 2013, inclusive. Efectuado dicho cómputo se dejó constancia de haber transcurrido ocho (08) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes al 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 de agosto; y diez (10) días de despacho 17, 18, 19, 24, 25, 26 de septiembre; 01, 02, 03, 08 de octubre de 2013.

En fecha 14 de enero de 2014, reunidos los Magistrados y Magistradas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó constancia de la incorporación de la Tercera Suplente Magistrada M.C.A.V., a fin de suplir temporalmente la falta absoluta de la Magistrada Trina Omaira Zurita. La Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Magistrada Suplente, M.M.T.; Magistrado Suplente E.R.G. y Magistrada Suplente M.C.A.V..

Para decidir la Sala observa:

I

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, mediante sentencia Nº 325-2008 dictada el 31 de octubre de 2008, declaró lo siguiente:

(…)

1.- Del falso supuesto de derecho en el que incurren las resoluciones impugnadas.

Manifiestan los apoderados judiciales de la contribuyente que la Administración Municipal incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al pretender pechar a BANCO PROVINCIAL S. A. BANCO UNIVERSAL, como empresa tarjetera cuyo objeto y actividad lucrativa fuese la de obtener ingresos mediante la emisión y uso de las Tarjetas de Crédito. (sic).

… omissis…

En consecuencia, habiéndose establecido en la ordenanza respectiva una tarifa destinada a los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo propiamente dichas, este Tribunal considera que el conjunto de actividades de dichas instituciones especializadas, se subsume en el particular 31.1 de la Ordenanza en comento, correspondiente a Bancos, Sucursales y Agencias, la cual impone a la contribuyente el pago de 1.50% de todos los ingresos brutos obtenidos durante el período impositivo.

En razón de lo anterior, este Juzgado anula el reparo que por tal diferencia se estableció en las Resoluciones Nos. 1526, 1527, 1528, 1529, 1530, 1531, 1532, 1567, 1568, 1569, 1570, 1571, 1572 y 1585; en virtud de haberse constatado el vicio de falso supuesto de derecho en el que la Administración incurrió, al pretender pechar a la contribuyente BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, bajo un rubro distinto al que efectivamente le correspondía. Así se resuelve.

2.- De las multas impuestas.

… omissis…

Sin embargo, tomando en cuenta que este Tribunal ha declarado la nulidad de los reparos efectuados, en virtud de haberse constatado el vicio de falso supuesto de derecho en el que incurrió la Administración Tributaria; en virtud del principio de accesoriedad que acompaña a la multa respecto de la obligación principal, este Tribunal en consecuencia, resuelve anular dichas multas. Así se resuelve.

3.- De la inconstitucionalidad de la contribución especial de bomberos.

… omissis…

En virtud de la decisión anteriormente trascrita, emanada de la Sala Constitucional; y tomando en cuenta que en el caso concreto el tributo en cuestión está calculado en un porcentaje sobre un tributo distinto (Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar), sin que exista una ley nacional que regule la contribución de Bomberos, este Tribunal acoge la doctrina de la Sala Constitucional anteriormente expresada y declara que no es procedente el cobro que por Contribución de Bomberos pretende el Municipio Maracaibo en las resoluciones impugnadas, emanadas del Alcalde del Municipio Maracaibo, en fecha 14 de diciembre de 2005. En consecuencia se declara improcedente dicho cobro. Así se resuelve.

… omissis…

Dispositivo.

Por las razones expuestas, en los Recursos Contencioso Tributario acumulados, seguidos por BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, bajo los expedientes Nos. 507-06 y 519-06; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR los Recursos Contencioso Tributario interpuestos por la recurrente BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de las Resoluciones Nos. 1526, 1527, 1528, 1529, 1530, 1531, 1532, 1567, 1568, 1569, 1570, 1571, 1572 y 1585, todas de fecha 14 de diciembre de 2005, emanadas del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia se anulan dichas resoluciones.

2.- Se condena en costas a la Administración Tributaria Municipal, por un total del cinco por ciento (5%) del monto de los Recursos acumulados

. (sic). (Resaltado y subrayado del original).

II

MOTIVACIÓN

Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia contra la sentencia Nº 325-2008 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, que declaró con lugar los recursos contencioso tributario (acumulados) interpuestos el 20 de febrero y el 28 de marzo de 2006 por la contribuyente Banco Provincial S.A., Banco Universal.

No obstante, se observa que la Secretaría de esta Sala, mediante auto de fecha 09 de octubre de 2013, dejó constancia que la parte apelante no presentó los fundamentos de su recurso dentro del lapso correspondiente para hacerlo.

Por tal razón, pasa este Alto Tribunal a decidir conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:

Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación

. (Resaltado de la Sala).

La norma transcrita establece la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su recurso. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de comparecencia de la parte apelante el desistimiento tácito de la apelación.

En tal sentido, este M.T. pudo verificar en la causa que se examina, que la Secretaría de esta Sala por auto de fecha 09 de octubre de 2013 dejó constancia que venció el lapso del cual disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito de fundamentación de la apelación; evidenciándose que desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente (13 de agosto de 2013) exclusive, hasta el 08 de octubre de 2013, oportunidad en la que venció el lapso establecido en el auto del 13 de agosto de 2013, transcurrieron ocho (08) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes al 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 de agosto; y diez (10) días de despacho registrados el 17, 18, 19, 24, 25, 26 de septiembre; 01, 02, 03, 08 de octubre de 2013, sin que la parte apelante fundamentara la apelación.

Establecido lo anterior, y atendiendo a las formalidades propias del recurso de apelación ante este Alto Tribunal, para cuyo ejercicio se pide a la parte que lo ejerce, cumplir en el tiempo establecido con exponer por escrito las razones de su desacuerdo con el fallo de instancia, no puede esta Alzada entrar a conocer y decidir la apelación incoada pues ello implica suplir la carga procesal que corresponde a la parte apelante.

De igual forma, debe precisar la Sala que la representación del Fisco Municipal en el momento de apelar tampoco expuso las razones para solicitar la revocatoria de la sentencia N° 325-2008, según lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A.; únicamente indicó “Apelo de la Sentencia decretada (…) reservándome la formalización de la presente ante el Tribunal de alzada” (folio 485 pieza N° 2 del expediente judicial).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, correspondería declarar el desistimiento tácito de la apelación ejercida por el Fisco Municipal, consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (cuyo antecedente literal se encuentra en el aparte 17 del artículo 19 Ley Orgánica el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004), establece:

Artículo 96.- El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia dejan firme la sentencia apelada o la actuación objeto de la demanda, salvo que lesionen normas de orden público

. (Resaltado de la Sala).

La norma citada consagra un supuesto de excepción a la declaratoria de desistimiento de la apelación, el cual opera cuando se haya causado alguna violación de orden público, pues los derechos en los cuales exista tal interés no son disponibles por voluntad de los particulares.

Con fundamento en lo anterior y a fin de establecer si en el presente caso se configura el supuesto de excepción, se observa lo siguiente:

1) En fecha 03 de marzo de 2009 el abogado R.M.F., actuando como apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, apeló de la sentencia N° 325-2008 de fecha 31 de octubre de 2008.

2) El 10 de marzo de 2009 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana oyó en ambos efectos la referida apelación, y ordenó remitir las actas constitutivas del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

3) En fecha 26 de julio de 2013 la abogada M.G.G. VÁSQUEZ (INPREABOGADO N° 126.445) actuando como apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consignó poder que acredita su representación.

4) El 30 de julio de 2013 (4 años, 04 meses y 20 días después que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana oyera en ambos efectos la apelación) la Jueza ordenó la remisión del expediente, en los siguientes términos:

(…) de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial se observa que mediante auto del 10 de marzo de 2009 este Tribunal ‘OYE LA APELACIÓN’ ejercida por el (…) apoderado judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia, contra la sentencia definitiva Nro. 325-2008 (…) sin que hasta la presente fecha conste el oficio de remisión dirigido a la Sala Político-Administrativa (…) razón por la cual se ordena librar el aludido oficio. Líbrese oficio de remisión del expediente

.

De los eventos indicados se evidencia que, el 10 de marzo de 2009 el Tribunal de instancia ordenó la remisión del expediente a esta Sala, y el 30 de julio de 2013 visto que no constaba oficio de envío del expediente, la Jueza reiteró el mandato, sin ordenar que se notificara a las partes su decisión.

En conexión con lo anterior, es pertinente destacar la necesidad de la notificación, la cual se encuentra estrechamente vinculada con la garantía del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el presente caso, era ineludible informar a las partes la fecha de remisión del expediente a esta Sala para la tramitación del recurso de apelación, el cual comprende la fundamentación y contestación (ver sentencia de Sala Constitucional N° 2412 del 20 de diciembre de 2007 caso: Caja de Ahorros de los Trabajadores del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social CAHORMINSAS, y sentencias de esta Sala 01870 del 20 de julio de 2006 y 01248 del 15 de octubre de 2008 casos: Centro S.B., C.A. y Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, respectivamente).

En todo caso, en relación con el procedimiento a seguir en la segunda instancia, los artículos 4 y 90 y de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, textualmente establecen lo siguiente:

Artículo 4. El Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.

(…)

.

Artículo 90. Admitida la Apelación, el juzgado que dictó la sentencia remitirá inmediatamente el expediente al tribunal de alzada.

(…)

. (Resaltado de la Sala).

De la lectura de las normas citadas se advierte que el legislador nacional no dejó lugar a dudas cuando dispuso expresamente la obligatoriedad del Juez instancia de remitir “inmediatamente” el expediente al Tribunal que conocerá en apelación, e impulsar de oficio el proceso hasta su conclusión.

Así, de los razonamientos antes expuestos se colige que de no remitirse prontamente las actuaciones a la Alzada, el juez en cumplimiento de su papel de rector del proceso debe notificar a las partes el auto por el cual ordena oficiar y remitir el expediente al Tribunal de Alzada.

Con fundamento en lo antes expuesto, este Alto Tribunal concluye que en este caso concreto, el Tribunal de instancia debió notificar a las partes la continuación de la tramitación del recurso de apelación, y una vez que constara en autos las respectivas notificaciones, remitir el expediente a esta Sala; pues tal omisión produjo a la Administración Tributaria Municipal un estado de incertidumbre que vulneró su derecho a la defensa, “habida cuenta que no conocería la oportunidad cuando el Juez de mérito remitiría la causa a esta Sala y comenzaría a transcurrir el lapso para fundamentar la apelación” (Vid. sentencia de Sala Constitucional Nro. 508 del 10 de marzo de 2006, caso: E.B.M.M. y sentencia de esta Sala N° 00037 del 22 de enero de 2014 caso: DSM Nutritional Products Venezuela, S.A.). Así se declara.

Siendo así, es evidente para esta Alzada que operó la excepción prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no procede declarar el desistimiento tácito de la apelación ejercida por el Fisco Municipal. Así se decide.

En virtud de lo expresado, se repone la causa al estado que una vez conste en autos la última de las notificaciones de esta sentencia a las partes, se aplique el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; para lo cual se fijarán ocho (08) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho, a objeto de que la representación judicial del referido Municipio fundamente su apelación. Así se determina.

Por último, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, siendo la cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa y de la jurisdicción contencioso tributaria, hace un llamado de atención a la Jueza de la causa, abogada I.C.J., Jueza Temporal del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, para que circunstancias como la advertida en autos, no se repitan en el futuro.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - IMPROCEDENTE el desistimiento tácito de la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, contra la sentencia N° 325-2008 dictada en fecha 31 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana.

2. - Se ORDENA la continuación de la causa en los términos expresados en esta decisión, luego de que conste en autos las notificaciones ordenadas en este fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
		La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
		El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
	La Secretaria, S.Y.G.
	En treinta (30) de abril del año dos mil catorce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00598.
	La Secretaria, S.Y.G.