Sentencia nº 377 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Agosto de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, integrada por los ciudadanos jueces E.J.P.H. (ponente), Fanny Becerra Casanova y N.I.M.C., el 7 de octubre de 2008, al decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por el ciudadano abogado D.A.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.090, defensor del ciudadano Regal R.L.S., titular de la cédula de identidad N° 5.023.901, y por las ciudadanas abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 26.148 y 24.427, respectivamente, defensoras del ciudadano A.A.C.R., titular de la cédula de identidad N° 5.653.889, ejercidos contra la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual se condenó al primero de los mencionados a cumplir la pena de cuatro (4) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio en grado de Cooperador inmediato, contenido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Usurpación de Funciones previsto en el artículo 213 del Código Penal, y al segundo de los mencionados, a cumplir la pena de de cinco (5) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio y Tráfico de Influencias, contenido en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, señaló lo siguiente:

… 1.- .- Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor de REGAL R.L.S..

2.- Se confirma la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal a REGAL R.L.S., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

3.- Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., defensoras de A.A.C.R..

4.- Se ANULA la decisión recurrida únicamente respecto al imputado A.A.C.R., dictada en fecha 17-07-2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ordenando que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes dicte decisión motivada a que hubiere lugar; de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sic).

Contra la referida decisión, interpuso recurso de casación la ciudadana abogada E.Y.M.M., ahora también defensora del ciudadano Regal R.L.S., no siendo contestado el mismo, en su oportunidad legal.

El 16 de enero de 2009, se dio cuenta en la Sala del recibo del presente expediente y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A..

Refiere el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su sentencia del 17 de julio de 2008, como “…HECHO IMPUTADO…”, lo siguiente:

… Conforme el escrito de acusación y la exposición realizada oralmente por el Representante Fiscal, los hechos objeto del proceso se inician por Acta de Denuncia formulada en fecha 24/05/2005 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana M.H.O.D., se establecen los siguientes hechos: “…La ciudadana M.H.O.D. laboró como Agente de Actualización de Datos de la Misión Identidad en una jornada extraordinaria realizada en el año 2004 con ocasión de la solicitud de referéndum revocatorio presidencial de agosto de 2004, pero durante ese lapso no recibió oportunamente el pago de su salario por el trabajo realizado”. A finales de abril del 2005 recibió llamada telefónica de BIAD M.B., asistente del Dr. A.C., Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión y Registro Civil e Identificación del C.N.E., para informarle que había salido su pago por el trabajo realizado en la jornada antes mencionada, y concertaron una cita para el día siguiente en esta ciudad de San Cristóbal para tratar asuntos relacionados con el pago que recibiría. Al día siguiente, en dicha conversación personal BIAD M.B. le informó a M.H.O.D. que a ella le correspondía la cantidad de Cinco Millones Setecientos Mil Bolívares por el trabajo realizado en la Jornada Extraordinaria de Recolección de Datos para la Misión Identidad, pero que debía trasladarse con su persona al banco a retirar el dinero que le había sido depositado y quedarse tan solo con la cantidad de Dos Millones de Bolívares por cuanto el restante, es decir, Tres Millones Setecientos Mil Bolívares, debía devolvérselos a ella, como Asistente del Dr. A.C., para retornarlos al C.N.E. su jefe inmediato antes mencionado lo requería para sufragar -otros gastos relacionados con el pago de otro personal que no fue incluido en la nómina de pago, así como para costear los gastos generados por el consumo de agua potable durante el Referéndum Revocatorio. Dicha propuesta fue aceptada por M.H.O.D. bajo la credibilidad que le merecía lo manifestado por dicha funcionaria del CNE, y en virtud de ello se dispuso a realizar, ese mismo día 23/10/2005, el retiro del dinero que le había sido transferido desde el C.N.E., cuyo tramite realizó en la Agencia del Banco BANESCO, ubicada en el Centro Comercial El Ángel, sector Barrio Obrero de esta ciudad de San Cristóbal. En el momento en que dicha ciudadana estaba realizando la operación bancaria se apersonó al banco una comisión del Ejercito al mando del Coronel F.B., adscrito al Cuartel Bolívar de esta ciudad, atendiendo el llamado que hiciera el personal de seguridad bancaria ante la constante presentación de personas a esa agencia bancaria a realizar cobros de cheques por la cantidad de Cinco Millones Setecientos Mil Bolívares de la Misión Identidad, quienes luego de realizar las operaciones proceden a devolver parte del dinero a unas personas determinadas, que resultaron ser BIAB MORALES y S.N.A. seguido, la comisión se trasladó a la Sede Regional del C.N.E., a los fines de constatar el pago que se estaba haciendo al personal de la Misión Identidad así como el motivo por el cual los beneficiarios entregaban o devolvían parte del dinero a BIAD MORALES y S.N.. Allí se encontraban las ciudadanas DONYSSU B.M.B., (hermana de BIAD M.B.) y Y.B.P.H., quienes manifestaron también haber sido víctimas de la exigencia de devolución de Tres Millones Setecientos Mil Bolívares cada una por parte de BIAD M.B., del total del monto que les fue pagado por la labor desempeñaba como Agentes de Actualización de Datos de la Misión Identidad, bajo el argumento de haber recibido ella instrucciones de su jefe inmediato, Dr. A.C., para realizar dicha deducción y devolver el dinero a Caracas para efectuar la cancelación otras deudas pendientes de la Misión Identidad. Ante tal situación, y previo a la devolución del dinero a BIAD MORALES, Y.P. se comunicó telefónicamente con el Dr. A.C. para cerciorarse de la veracidad de la información aportada por su asistente BIAD MORALES sobre la devolución del dinero y éste la corroboró, es decir, que ella estaba cumpliendo sus instrucciones.

A la ciudadana BIAD M.B. le retuvieron una credencial en la que se lee: “Enlace CNE-ONIDEX. Cargo: Asistente de A.C., quien es Coordinador Nacional de la Misión Identidad. Ante tal situación dicha funcionaria manifestó que ella posee cierta cantidad de dinero por concepto de los cobros de los cheques que le entregó a los beneficiarios, el cual será enviado a su superior inmediato, Dr. A.C., pues esas fueron las instrucciones recibidas de él, presuntamente para ser distribuido en otros gastos. En fecha 27/05/2005, la Lic. Y.P., quien se desempeñó como Agente de Actualización de Datos en la Misión Identidad, presentó un Informe sobre los Hechos, en el que reafirma lo antes expuesto, es decir, que BIAD MORALES, quien labora en el CNE Caracas como Asistente del Dr. A.C., le requirió vía fax la fotocopia de su cédula de identidad para el pago que próximamente le haría esa institución al personal de Agentes de Actualización, de cuyo importe le quedaría tan solo la cantidad de dos millones de bolívares por cuanto el restante debía ella retornarlo a Caracas por instrucciones de su jefe inmediato, Dr. A.C., y que ante esa situación ella se comunicó con A.C. para verificar la información quién manifestó que el pedido de su Asistente era cierto.” En fecha 26/05/2005, el Lic. MIGUEL ÁNGEL SALAMANCA, quien se desempeñó como Inspector Delegado del CNE, Oficina Regional, informó que recibió instrucciones de trasladarse a la Agencia de Banesco del Centro Comercial El Ángel para conocer la situación que fue reportada por el Gerente de dicha entidad, relacionada con una ciudadana que acompaña desde hace unos días a un grupo de personas que van a cobrar montos superiores a los cinco millones de bolívares y pudo corroborar que existían personas realizando cobros y que no pertenecían a la nómina de agentes de actualización. Y, que estando en el banco recibió llamada del Dr. A.C., quien le manifestó que la retención del dinero que estaba haciendo su asistente obedecía a razones políticas por cuanto había un equipo alterno que tenía la tarea de bajar la data de los equipos de la Misión.

(…)

La Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público a los imputados por los hechos objeto del proceso es acertada ya que existe la consumación formal de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Contra la Corrupción; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Contra la Corrupción, Y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, al cumplir la misma con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Tribunal admite parcialmente la acusación, y así se decide.

(…)

Considera este Tribunal que la conducta asumida y demostrada de BIAD GROSBY M.B. Y S.L.N.A., se encuadra perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que preceptúa el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, éste en grado de autoría para la primera mencionada y en grado de Cooperación Inmediata para la segunda, en perjuicio del C.N.E., por cuando a finales del mes de abril de 2005, BIAD GROSBY M.B., ostentando el cargo de Agente de Enlace entre la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) y el C.N.E. (CNE) para la ejecución del Proyecto Plan Nacional de Identificación y Registro, quien a través del ciudadano REGAL R.L.S.(imputado de autos) ciudadano que es cónyuge de S.L.N.A., y que desplegaron la conducta de localizar a las personas que prestaron sus servicios para el C.N.E. como Agentes de Actualización de Data y trasladarlos a la agencia del banco Banesco ubicada en el Centro Comercial El Ángel en el sector Barrio Obrero de esta ciudad de San Cristóbal y deducirles del pago hecho a cada uno de ellos la cantidad de tres millones setecientos mil bolívares.

Además, BIAD MORALES y A.C. incluyeron de manera fraudulenta o ficticia en las nóminas de pago del personal de Agentes de Actualización de Data del 2004 de la Misión Identidad del Estado Táchira a persona que jamás prestaron sus servicios para la institución, entre las que figura la ciudadana S.N., esposa de REGAL LABRADOR, con lo cual afectaron considerablemente el patrimonio de la institución, pues según MEMORANDUM, de fecha 21/04/2005, dirigido por el Dr. E.R.G., Director General de Personal al ING. A.H., Director General de Administración y Finanzas de dicho organismo comicial, se aprobó el pago a 116 personas por un monto de Bs. 463.860.000,00, que laboraron como Agentes para la MISION IDENTIDAD 2004, en el Distrito Capita y en los Estados, Amazonas, Aragua, Bolívar, Carabobo, Falcón, Mérida, Monagas, Sucre, Táchira, Trujillo y Vargas, en los períodos comprendidos del 10 de abril 2004 al 12 de diciembre 2004

, lo cual determina la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO por parte de BIAD GROSBY M.B., quien, aún no teniendo en su poder los recursos económicos del C.N.E. para su administración, recaudación o custodia en razón de su cargo, pues el suyo era de Agente de Enlace entre la ONIDEX-CNE, contribuyó de manera efectiva para que éstos fueran distraídos de las arcas de la institución, en cuyo poder, declaró, tener cierta cantidad de dinero que debía retornar a Caracas a entregar a A.C., su jefe inmediato. Asimismo determina la COOPERACION INMEDIATA en la comisión de dicho delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO por parte de REGAL R.L.S. y S.L.N.A., quienes, a través de su asociación para delinquir, se mantuvieron siempre en una relación de inmediatez espacio-temporal con BIAD GROSBY M.B. para conducir al banco a los beneficiarios de los pagos y deducirles parte del dinero pagado por el C.N.E., y a su vez con tal cualidad de beneficiaria figura S.N. por cuanto fue incluida en la nómina de pago sin haber laborado jamás para la institución, como lo declaró en los siguientes términos “...No recuerdo la fecha, pero fue por el mes de mayo (2005) que el Dr. A.C. llamó a mi esposo REGAL LABRADOR y le pidió que yo me presentara al otro día con mí cédula a cobrar un dinero que le correspondía legalmente era a mi esposo que era el que había trabajado en el CNE, yo jamás he trabajado en el CNE”.

También, en cuanto a REGAL R.L.S. se actualiza lo preceptuado en el artículo 213 del Código Penal (USURPACION DE FUNCIONES), por cuanto indebidamente asumió y ejerció funciones públicas como Fiscal de Cedulación del C.N.E., por cuanto se demostró, mediante CERTFICACION DE CARGOS, emanada de la Dirección General de Personal del C.N.E., suscrita por la Socióloga K.V., que REGAL LABRADOR nunca ha laborado en ese organismo electoral, y sin embargo éste declaro: “el 01/04/2004 me comuniqué con el Dr. A.C., quien me dijo que había una posibilidad de trabajo en San C. deF. de Cedulación…El Dr. A.C. habló con el Dr. E.R., Director de Personal y después me informaron que yo estaba fijo para trabajar aquí en San Cristóbal…me entregó un sobre que debía entregarle yo a la Lic. ANA VALDERRAMA, quien era la Directora del CNE aquí en San Cristóbal”. En consecuencia se admite la acusación con la Calificación Juridica dada por el ministerio Público y así se decide…”. (Sic). (Mayúsculas y resaltado del escrito). (Subrayado de la Sala).

RECURSO DE CASACION

PRIMERA DENUNCIA

Denuncia la recurrente, la violación de la ley, “ … violación del derecho a la defensa y debido proceso y el principio de la legalidad consagrados en los artículos 49, 1 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el quebrantamiento de los artículos 24, 108, ordinales 1 y 2, y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la sentencia recurrida se sustenta en pruebas obtenidas ilícitamente….”, señalando al respecto, lo siguiente:

… Honorables Magistrados, las pruebas que sustentan la sentencia por la cual se condenó a mi defendido a cumplir la pena de Cuatro (04) años, Un (01) mes y Diez (10) días de Prisión, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y Usurpación de Funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, dictada en fecha 17 de julio de 2008 por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que fue confirmada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal en fecha 07.10.2008, fueron obtenidas en forma ilícita y por lo tanto no pueden servir como elementos de convicción para fundar la Acusación Fiscal y mucho menos para pronunciar una sentencia condenatoria, que incide sobre lo más preciado de los derechos del hombre como lo es el derecho a la libertad personal.

En el presente caso, la investigación penal que concluyó con la sentencia condenatoria de mi defendido, comenzó por lo que fue llamado ‘denuncia’ por el Ministerio Público ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), órgano de policía que incumpliendo con lo previsto en el artículo 113 del COPP, en concordancia con los artículos 17 y 18 del Decreto con Fuerza de ley de los órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y transcurridos más de cuarenta y ocho (48) horas de haber practicado averiguaciones y recabado ilícitos probatorios, las remite al Ministerio Público, quien incumpliendo con su obligación constitucional y legal de ordenar y dirigir la fase de investigación las emplea como fundamentos de la acusación y como pruebas de la misma, en flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 197 del COPP, y posteriormente, el Juez Noveno de Control, incumpliendo con su principal deber de garantizar el debido proceso a los imputados, que nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal, es decir, con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaran esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa, en una sentencia ‘manifiestamente inmotivada’.

En el siguiente cuadro, se hace un resumen de las actuaciones de investigación realizadas por un órgano de investigación incompetente, sin orden de la Fiscalía del Ministerio Público, que luego fueron ilegítimamente empleadas para fundamentar la Acusación Penal contra mi defendido y finalmente condenarlo, en flagrante violación de su derecho a la defensa y debido proceso establecido en el artículo 49,1 Constitucional …

. (Sic). (Mayúsculas y subrayado del escrito).

Sobre esta denuncia, la Sala observa que la recurrente señaló vicios y violaciones de ley relacionadas con la licitud de la prueba, y la actuación del Ministerio Público dentro del proceso penal.

En este sentido, se refirió al artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su texto: “… la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento…”.

De igual forma, señaló en su denuncia el contenido del artículo 108 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 1 y 2, relacionado con las “ … Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes; 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;…

.

Finalmente, indicó el artículo 197 del Código Adjetivo, “…Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…”.

De la normativa anteriormente transcrita, que constituye el fundamento de la presente denuncia, se evidencia que todas ellas se refieren, a acciones y atribuciones que no corresponde realizar a las C. deA., motivo por el cual, la infracción de las mismas, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones del estado Táchira.

Por lo tanto, los anteriores señalamientos no están referidos a la actuación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por lo que mal pudieron ser infringidas por la misma, menos aún, las presuntas irregularidades en materia investigativa, siendo esta facultad posible solo por los órganos encargados de llevar esa función.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente: “…por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones…”. (Sentencia N° 704, del 8 de diciembre de 2005).

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima por manifiestamente infundada la presente denuncia, por inobservar las exigencias establecidas en el artículo 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el artículo 465 eiusdem. Así se declara.

SEGUNDA DENUNCIA

En la presente denuncia, refiere la recurrente la “… la violación del derecho a la defensa y debido proceso consagrado en el artículo 49,1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la infracción del artículo 452,2 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación, contradicción e ilogicidad manifiesta en la decisión, y falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 190 del mismo COPP…”, (sic) señalando al respecto, lo siguiente:

… La Corte de Apelaciones en la sentencia recurrida deja claramente establecido al folio 179, la importancia de la motivación en la decisión judicial como instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa a favor del imputado y demás partes del proceso, a la vez que garantiza el principio de la tutela judicial efectiva, que en suma van a permitir el ejercicio legítimo de los derechos y garantías que le corresponden como parte por el hecho criminoso.

La Sala Constitucional en diversas decisiones ha expresado que la exigencia del Juez de motivar la sentencia es una garantía para las partes

(…)

Ahora bien, ese proceso justificatorio no es cualquier forma de justificar, sino uno que trata de establecer la verdad de los hechos y la congruencia con los resultados de los medios probatorios.

(…)

El juzgador tiene que aplicar los principios de congruencia y exhaustividad en el análisis de los medios probatorios y sus resultados, de lo contrario quebranta el derecho fundamental del debido proceso y el principio de legalidad. No valorar congruente y exhaustivamente lesiona el derecho a probar (artículo 49, numeral 1° CRBV), porque éste no sólo se refiere al aporte de pruebas, sino también de su valoración y a conocer las que obren en su contra, así como la apreciación y valoración que se hace como sustento de la decisión judicial.

También quebranta la recurrida el principio de legalidad, pues infringe el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la apreciación de las pruebas se hace conforme a la sana crítica, aplicando las reglas de la lógica, del conocimiento científico y las máximas de experiencia, lo que significa que tiene que establecer en la sentencia tales aplicaciones, así por ejemplo, una máxima de experiencia debe indicar cuál es la que aplica, aspecto que ha sido expresamente señalado por la Sala Penal (Sentencia N° 301 del 16/ 03/ 2000)

(…)

En este orden de ideas resulta importante alegar, que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y por lo tanto, si el fallo que pretende administrar justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley está viciado de nulidad absoluta, por falta de motivación, necesario es concluir, que no es ajustado a derecho CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9, que condenó previa admisión de los hechos a mi defendido, pues ello es sin lugar a dudas, un acato viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional, por violar el derecho fundamental a la defensa y debido proceso, ya que ante la ‘aclaratoria’ de que tal nulidad absoluta ‘afecta únicamente la esfera jurídica de A.A.C.R., (…)’, se está impidiendo a mi representado el ejercicio del derecho a la defensa en la nueva audiencia preliminar ordenada en la sentencia, la cual eventualmente podría declarar con lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal por estar fundada en diligencias de investigación ilegales, practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin la debida autorización y dirección del Ministerio Público, tal como lo sostiene la sentencia accionada al folio 179, razón por la cual, en cumplimiento del deber que tienen los jueces de la República de garantizar el goce y ejercicio irrenunciable del derecho a la defensa como integrante de los derechos humanos, debió haber aplicado el principio consagrado en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, para declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 9, que condenó a mí defendido…

. (Sic). (Mayúsculas y subrayado del escrito).

Respecto a la presente denuncia, la recurrente se refiere a la presunta inmotivación de la sentencia del Tribunal de Control, por la cual se condenó a su defendido, indicando el mismo vicio respecto al fallo de la alzada, en el cual incurrió en su criterio, al momento de confirmar la sentencia del juzgador de control.

Así mismo, realizó señalamientos sobre presuntos vicios relacionados con la actividad probatoria, y la valoración de pruebas en el presente caso, señalando que la misma se realizó infringiendo el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, ha sido criterio de esta Sala, que el recurso de casación no podrá ser utilizado para revisar las decisiones de primera instancia, para lo cual se dispone del recurso de apelación de sentencia definitiva, correspondiendo en casación, conocer de los vicios en que presuntamente hayan incurrido, las cortes de apelaciones.

Refiere la jurisprudencia de la Sala, en la Sentencia N° 604 del 11 de noviembre de 2008, señaló:

… El recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia (en este caso la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral) sino los cometidos por las C. deA.. Las C. deA. sólo valoran pruebas cuando éstas se ofrezcan junto al recurso de apelación según el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal indica:

‘Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C. deA. (...)’.

Por las consideraciones antes expuestas, se desestima por manifiestamente infundada la presente denuncia, por inobservar las exigencias establecidas en el artículo 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el artículo 465 eiusdem. Así se declara.

TERCERA DENUNCIA

Refiere la recurrente, en esta denuncia, la falta de aplicación del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que “ …Se denuncia la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la violación del derecho constitucional del co-imputado como parte del proceso penal a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme a lo dispuesto en el artículo 24 ejusdem…”

A tal efecto, señaló:

… Honorables Magistrados, en el fallo recurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declara la nulidad absoluta de la sentencia apelada por estar manifiestamente inmotivada con la aclaratoria expresa, ‘que la misma afecta únicamente la esfera jurídica de ALFREDO ARNUBAL COLMERANES RANGEL, manteniendo todos sus efectos los pronunciamientos judiciales decretados en la audiencia preliminar respecto a los demás imputados’ (f. 180).

Con dicho proceder, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira se convierte en agraviante del derecho constitucional de mi representado a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 Constitucional, al negar expresamente la aplicación del efecto extensivo de la apelación propuesta en beneficio de A.A.C.R., cuando en el caso bajo estudio, tanto REGAL R.L.S. como A.A.C.R., se encuentran en idéntica situación jurídica con relación al objeto de la causa, en razón de figurar ambos imputados en la acusación presentada por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato y usurpación de funciones, en lo que respecta al primero de los nombrados, y peculado doloso impropio y tráfico de influencias al segundo de los nombrados, y los dos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de julio de 2008 ante el Juzgado 9° en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitieron los hechos y con posterioridad ejercieron Recurso de Apelación, habiendo sido declarado inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por mi y la abogada P.B.O. como defensoras del ciudadano REGAL R.L.S., y declarado parcialmente con lugar en cuanto a A.A.C.R..

(…)

En otras palabras, si el fundamento para declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto como defensoras de A.A.C.R., lo constituye la falta de motivación de la decisión impugnada conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (f. 180), es lógico y ajustado a derecho concluir, que resulta incongruente confirmar la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos a mi defendido REGAL R.L.S., pues como lo afirmó la Corte de Apelaciones, DICHO ACTO JURISDICCIONAL VICIADO DE INMOTIVACIÓN ES INEFICAZ, Y EN CONSECUENCIA INCAPAZ DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS FAVORALES PARA UN CO-IMPUTADO Y DESFAVORABLES PARA OTRO, otorgando un tratamiento jurídico desigual en la aplicación de la ley al caso concreto.

En el presente caso, estamos en presencia de una disgregación de las partes que podría dar lugar a la emisión de sentencias contradictorias, situación que ha motivado a la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a declarar procedente la aplicación del efecto extensivo del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal cuando existe pluralidad de partes, como consecuencia del derecho constitucional del reo a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme al artículo 24 Constitucional.

(…)

Con base en las disposiciones constitucionales y legales denunciadas y el criterio antes citado, la sentencia recurrida incurre en violación del derecho constitucional del co-imputado REGAL R.L.S., como parte del proceso penal, a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme al artículo 24 Constitucional, garantizando así el efectivo goce del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 ejusdem, y la efectiva aplicación del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pido sea declarado en la sentencia que habrá de resolver el presente recurso, por cuanto resulta inaceptable en un Estado de Derecho y de Justicia, como el que propugna el artículo 2 Constitucional, la aclaratoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira plasmada al folio 180, cuando luego de reconocer la necesidad de sanear el proceso por encontrarse el caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad, seguidamente aclara, que la nulidad absoluta de la decisión impugnada ‘afecta únicamente la esfera jurídica de A.A.C.R.…’. (Sic). (Mayúsculas, Resaltado y subrayado del escrito).

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez verificados los requisitos exigidos por la Ley, declara admisible la presente denuncia, por cuanto la misma se encuentra debidamente fundamentada. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA

Con base a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la recurrente la indebida interpretación e interpretación errónea de la ley, señalando al respecto la “ … FALTA DE APLICACIÓN. Se denuncia la violación del derecho al debido proceso, derecho de defensa y garantías fundamentales por falta de aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con los artículos 22 y 364 del COPP, por violación a la sana crítica e infracción de Inmotivación…”. En tal sentido, expresó:

… En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de vicios que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta debido a la realización de actividades de investigación por parte de autoridad incompetente, que fueron empleadas por el Ministerio Público para fundar la acusación, que concluyó con la condena de mi defendido, razón por la cual, era deber ineludible de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, frente a las denuncias formuladas en el escrito de Apelación, haber anulado tales actuaciones y no solo reponer la causa al estado de realizar nueva audiencia preliminar para uno solo de los co-imputados, sin ningún pronunciamiento respecto de las denuncias de la apelación.

Cuando en un fallo judicial no se resuelve sobre todo lo pedido y se omite pronunciamiento, estamos en presencia del vicio de incongruencia negativa. Debe examinarse todo lo pedido, incluso lo pedido fuera de los actos de acusación y contestación, prescripción procesal, etc., pues si los ignora y no los considera en el fallo, se produciría además el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia. La doctrina en los casos que no hay pronunciamiento sobre todo lo alegado y pedido lo califica como incongruencia negativa. El juez debe resolver en forma expresa, positiva y precisa todos los alegatos que sustentan la pretensión y rodas las defensas y excepciones interpuestas por el acusado.

(…)

En el presente caso, la Corte de Apelaciones debía haberse pronunciado sobre las pruebas impugnadas. Es imprescindible la aplicación del principio de la licitud de la prueba, el cual, no debe confundirse con el sistema de prueba legal.

(…)

Es importante distinguir que las normas aplicables a las pruebas tienen dos rangos.

(…)

Por mandato constitucional en el ordinal 1° del artículo 49, la prueba obtenida sin el debido proceso es nula.

(…)

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Se consagra el principio de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o la obtenida de manera ilícita o ilegal.

(…)

El imputado tiene derecho a oponerse a la prueba ilícita.

(…)

Es palpable que la sentencia recurrida, emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, transgrede normas constitucionales y normas procesales sustantivas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como las señaladas en cuanto a la nulidad artículo 191 y en cuanto a la sentencia 360, generando motivos de casación contemplados en el artículo 460, razón por la cual pido a esta Sala admitir el presente recurso de casación y declarar la Nulidad Absoluta del fallo recurrido en la sentencia definitiva…

. (Sic). (Subrayado de la Sala).

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, revisó los requisitos exigidos por la Ley, para admitir o no la presente denuncia, y observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación “ …Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”.

Sobre el contenido de referida norma, se evidencia que la recurrente, en la presente denuncia expuso sus argumentos en forma genérica y confusa, de difícil comprensión; así mismo omitió señalar cuál era la solución que pretendía del caso, circunstancias que imposibilitan a la Sala conocer el contenido de la denuncia planteada, y la pretensión de la recurrente.

En este sentido, denunció la recurrente la indebida interpretación e interpretación errónea de la ley, sin indicar cual fue la norma presuntamente transgredida, y cual fue el vicio en que incurrió la alzada.

Así mismo, omitió indicar de qué manera fue interpretada la norma que a su criterio fue infringuida, y cuál es el correcto sentido que debió dársele, pues tal como lo ha establecido la Sala en múltiples oportunidades “… cuando se denuncie la errónea interpretación de una disposición legal… el recurrente está obligado a señalar, cuál fue la interpretación dada a la norma que a su juicio fue infringida; porqué fue erradamente interpretada; cuál es la interpretación correcta, que según él debe dársele …”. (Sentencia Nº 45, del 2 de marzo de 2006).

En cuanto, al señalamiento que realizó la recurrente en esta misma denuncia, referente a la falta de aplicación de los artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con los artículos 22 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Sala necesario, indicar la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el recurso de casación y la técnica recursiva:

…En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado a su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo…

. (Sentencia N° 1524, del 8 de agosto de 2006)

Por su parte, ha sido jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, lo siguiente:

… el procedimiento especial del recurso de casación tiene carácter extraordinario, el cual obliga a presentar el mismo fundamentadamente (artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal) esto es mediante la indicación en forma precisa y separada de cada motivo de sus argumentos de hecho y de derecho, y expresando la solución que se pretende en el caso en concreto. La omisión de estos elementos no puede ser observada como un formalismo no esencial, en virtud de las exigencias taxativas establecidas en Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sentencia N°38, del 29 de marzo de 2005).

De igual forma, esta Sala de Casación Penal ha señalado que:

“… al interponer el recurso extraordinario de casación, el recurrente, además de expresar su descontento con el fallo que le es adverso (elemento subjetivo), está en el deber de exponer las razones de Derecho (elemento objetivo) que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio denunciado debe ser también propio de la sentencia impugnada….”. (Sentencia N° 196 del 9 de mayo de 2006).

En este orden de ideas, y por las razones anteriormente expuestas, forzoso es concluir, que el recurrente omitió las técnicas de exposición formal del recurso de casación, quebrantando los requisitos de ley, y contraviniendo de esta forma lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, la Sala considera que no puede omitir que de los planteamientos presentados por la recurrente, se deduce que parte de la presente denuncia se refiere al vicio de inmotivación en que pudiera haber incurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira al momento de emitir su fallo, y siendo la motivación de la sentencia, materia de orden público, se declara admisible la misma, única y exclusivamente en cuanto al referido señalamiento. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, desestima por manifiestamente infundadas la primera y segunda denuncias del presente recurso de casación, y admite la tercera y cuarta denuncia (en cuanto a la presunta inmotivación de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Táchira), por cuanto las mismas se encuentra debidamente fundamentada, y en consecuencia convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las correspondientes boletas.

Publíquese, regístrese, bájese el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los cinco (5) días del mes de agosto del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vice-presidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 2009-008.

ERAA/

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.