Sentencia nº AVOC.00429 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 20 de Junio de 2007

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2007-000227

AVOCAMIENTO

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

Mediante escrito de fecha 9 de marzo de 2007, el abogado C.G.R.R., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ALMIVARI C.A., solicitó ante esta Sala el avocamiento de la causa que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, instruida en el expediente Nº 51.718, y en la que su representada según el solicitante, demandó “ acción mercantil por daño moral, dolo, fraude, falsedad documental de propiedad y violación contractual (contra personas naturales, jurídicas, familiares y menores de edad), patrimoniales y perjuicios contractuales”, a la sociedad mercantil CLUB TURÍSTICO LA CASCADA, C. A., y a los ciudadanos M.L.B. y M.L.D.B., y a tales efectos solicitó a la Sala ordenar el resarcimiento de todos los daños causados al legítimo derecho de sus defendidos.

En fecha 20 de marzo de 2007, se dio cuenta en Sala del presente expediente.

Tramitada la solicitud de avocamiento, la Sala pasa a dictar su decisión bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

Corresponde a esta Sala de Casación Civil, previo al conocimiento y resolución sobre el fondo del asunto planteado; pronunciarse sobre su competencia, para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 37.942.

Al respecto, el artículo 5, numeral 48, y subsiguiente primer párrafo, de la antes referida ley, señala:

…Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(...Omissis...)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente.

(...Omissis...)

En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida...

.

En virtud de la transcrita disposición, queda atribuida por mandato legal, la competencia en materia de avocamiento a todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y en razón de ello, dicha atribución competencial es regulada en base a la materia debatida en el juicio cuyo avocamiento se pretenda. De allí que, para determinar la competencia de la Sala en el presente caso, corresponde verificar la materia sobre la cual versa la controversia objeto de la solicitud, con respecto a la cual, del escrito de solicitud del presente avocamiento y del libelo de demanda que en copia certificada se acompaña, se constata que en el juicio sobre el cual se pretende el correspondiente estudio por parte de la Sala, se trata de una demanda de daños, dolo y fraude mercantil derivados de un contrato de arrendamiento suscrito entre las partes sobre un fondo de comercio, intentada por la sociedad mercantil ALMIVARI C.A., contra la sociedad mercantil CLUB TURÍSTICO LA CASCADA, C. A., y los ciudadanos M.L.B. y M.L.D.B., evidenciándose su naturaleza mercantil, la cual es afín con la materia propia de la competencia de esta Sala de Casación Civil.

Con fundamento en lo anterior, la Sala se declara competente para conocer de la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

II

ALEGATOS DEL SOLICITANTE DEL AVOCAMIENTO

En el escrito de avocamiento presentado se señala lo siguiente:

…Yo, C.G.R.R., abogado en ejercicio (…) procediendo en mi carácter de causídico fíat (sic) de la sociedad de comercio ALMIVARI C. A., representación que consta (…) del expediente N° 51.718 llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. A tales efectos, anexo marcado “A”, y, copia certificada por el a quo en fecha 24-01-07. Patrocinada cual es parte accionante en el proceso de acción judicial mercantil por daño moral, dolo, fraude, falsedad documental de propiedad y violación contractual (contra personas naturales, jurídicas, familiares y menores de edad), patrimoniales y perjuicios contractuales contra del CLUB TURÍSTICO LA CASCADA, C. A., y codemandados M.L.B. y M.L.D.B..

En seglar respetuosidad procesal a sus ínclitas jurisprudentes magistralías del máximo justiciazgo, acciono, la figura excepcional de su avocar, en la causa y expediente del a quo arriba mencionado.

PRIMERO

La excepcional figura de avocamiento que nos ocupa, es de un evidente acender, (sic) sobre aspectos al interés del orden público y constitucional; los cuales han afectado el desarrollo del proceso ventilado ante el ya señalado a quo; haciéndose necesario el restablecimiento del debido proceso dentro de la potestad de la Sala para conocer, por toda definitiva, el proceso.

Permitiéndose especial ejercicio en procura del restablecimiento del orden jurídico, protección de partes y del interés colectivo así como del Poder Judicial; fijando criterios jurisprudenciales basados en la premisa de la adecuación, modificación o su erradicación de todos los prístinos estamentos jurídicos preconstitucionales preexistentes y/o supervivientes; en conexión con la nueva hermenéutica doctrinaria y jurisprudente como norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico imprescindibles para un estado de derecho y justicia social (como el nuestro), de inmediatez aplicabilidad, respecto de la Constitución de 1.999.

Lo anterior cohesiona perfectamente con el revisionismo de la nueva Constitución por el hecho de ser ésta, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, yaciéndose en la consecuencia de que toda otra norma jurídica que le sea incompatible con la Carta Fundamental, se le aplicará las disposiciones constitucionales y el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en lo que no sea contradictorio con ésta. Por ser ínsita al Estado democrático y social de Derecho y de Justicia propugnador de valores superiores al ordenamiento jurídico.

Concurriéndoseles a su rectorar jurisprudente, por serles ello conducente como Tribunal de Derecho y Justicia Social, el avocamiento afín con la pretensión y las interpretaciones omitidas en el expediente (en proceso) por el a qua.

SEGUNDO

Sírvase, la honorable juzgaduría colegiada, avocarse al conocimiento del asunto suficientemente desarrollado al texto de autos y de los anexos previos para examinar su rever, marcados: "B", "B=l", "C", "D", "E", "F", y "G".

Se inició el proceso (EXP. Nº 51.718) por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial Civil del Estado Carabobo.

Cuya Juez titular es la Dra. R.M.V.P. con sede en Valencia, Edificio Ariza, piso 06, calle Independencia entre Av. Constitución y Av. Díaz Moreno. .

Igualmente participo que existe una incorrecta apelación ejercida por los defensores de los accionados, oída por el a quo en un solo efecto. Ella es concurrente a causa.

Cursa ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Jurisdicción Civil del Estado Carabobo (EXP. Nº 9.525).

Cuyo Juez Suplente Especial es el Dr. F.J.D. con sede y dirección en el mismo Edificio Ariza, piso 13.

Adjuntados en los anexos "E – F G".

ALEGATO DE LOS HECHOS.

Conjuntamente al escrito de la demanda se peticiona unas medidas cautelares que en correcto Derecho Procesal, están suficientemente documentadas. El Juzgado al admitir el proceso acuerda abrir cuaderno de medidas para resolver por auto separado.

Pero jamás se nos otorgó las medidas de protección para el débil jurídico, estando ellas muy bien argumentadas.

En oportuna recurrencia consigné a la pieza de medidas, escrito ratificatorio de formalización de las cautelares más los recaudos a los efectos peticionantes.

Hice expedito lo pertinente a la citación de los codemandados, acto para el cual, hubo un largo retardo administrativo interno del Juzgado.

Efectuada la citación por el Alguacil de comparecencia de los accionados, uno se negó el firmar acuse y del otro fue negada su presencia a solicitud del Alguacil del Tribunal.

EN YA CASI FILANTROPÍA, NUNCA JAMÁS, EL TRIBUNAL OTORGÓ LAS MEDIDAS SOLICITADAS, EVITANTES ELLAS, DE UN SOBREVENIDO DAÑO. HOY, CONSUMADAS Y SIÉNDOSE YA CUASI IRREPARABLE.

Acto cual, en demasía ha sido el pedirlo, más aun hoy que frente al debido proceso violentado, es insólito, el no haber pronunciamiento útil.

Observado el anexo “B=1”,página marcada por el a quo como Nº 127 y en su vuelto se evidencia que transcurrido más de cinco meses de efectuarse nuestra acción, las partes accionadas se dan debidamente por notificados, y respecto del trabamiento de litis, un mes después.

Tiempo más que suficiente, para argüir (los coaccionados) e incoar estos, en otra instancia jurisdiccional, un proceso favorecedor.

Como instrumento fundamental efectivo en lo inherente a la persona (sea ésta natural o jurídica) en un Estado Social de Derecho y Justicia.

Tal deviene de la nueva jurisprudencia y doctrina del Derecho Procesal Constitucional Comparado, cual hoy es norma suprema, fundamento y ordenamiento jurídico patrio. >

Siéndose entonces así, es como, en fecha 01-11-2005 ante Tribunales de Municipio accionan proceso de secuestro del inmueble y embargo de bienes de mis defendidos.

Acción que efectúa quien no es registral legítimo propietario del inmueble.

Y el día 07-11-05 se da admisión de ha (sic) seguirse por vía ordinaria en el 7mo de Municipios de la jurisdicción del Estado Carabobo (ver anexo "D"), donde se emplaza en comparecer a mi patrocinado dentro de los 20 días de despacho en que conste en autos la citación, una vez que el accionante hubiese efectuado la consignación de las copias para la compulsa, y las medidas se le resolverá por cuaderno separado.

En él, se observa que no hay aportes pertinentes y suficientes, para ejercer un mandamiento aprobatorio de medida preventiva de secuestro y de embargo. Mucho menos el de usar una expresión contraria al derecho y su debido proceso como el de:

[“...EL TRIBUNAL POR ENCONTRAR LLENOS LOS EXTREMOS DE LEY, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO...DECRETA MEDIDA..."]

Expresivo del cual (mi difunto padre) el Prof. Dr. J.R.U., en sus clase de pos-grado, (sic) conferencias, reuniones con sus colegas jurisperitos y en sus sentencias en el Contencioso Administrativo del Juzgado Superior de la Región Centro Norte. Tipificaba como un exabrupto al Derecho Procesal y a la Justicia.

Él indicó:

"Ello tan así, simplista, es violatorio del derecho y del proceso mismo, y de una extrañeza reiterada y acomodadiza de los jueces (la cual debe ser censurable), pues el daño emergente contra quien operaba, es en las casi absoluta de las veces (en esos casos) irrecuperables, haciéndose nugatorio cualquier acción restitutoria, al abrogársele el derecho del afectado.

¿Por qué? Pues, tal expresión es evidentemente una sentencia de ejecución de inmediato cumplimiento y como tal, con base a lo señalado por Ley Procesal, el Derecho Comparado, la doctrina y la jurisprudencia; esa mala costumbre y dañina expresión simplista; debe ser motivada, per se, como así lo es toda sentencia cuanto en Derecho y Justicia humana se refiere".

{Creo que hoy día al quedar todos obligados, en la práctica forense judicial, de adecuarnos al nuevo P.C.S. en Derecho y Justicia. Como tanto, él, enfatizó en sus clases de aula, (por su formación académica) en pro de la comunidad social y democrática forjadora de justos valores del derecho, para la sociedad, especialmente al débil de una relación. Así como hoy se nos hace necesario la reinserción jurisdiccional, respecto de los enunciados de la Carta Magna sobre de los derechos y garantías de las personas instituyéndosenos que la falta de ley respecto de esos derechos, no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Observando esa idea (la cual hoy es conceptuación constitucional) retrotrae en perfecta valía, esa apreciación, cual debe ser por demás, obligante, y acatada por todos los ciudadanos, del administratorio, jueces y abogados.}

EL IMPROCEDENTE EMBARGO Y SECUESTRO

No estando a derecho, no estando notificado, no estando citado, no estando participado, etc. y etc.; estando impedido de ejercer defensa, sin ejercer el derecho de ser oído en cualquier grado, estado, y clase del proceso; y, el de tener un debido proceso. Por estar mis representados en total desconocimiento del fraude procesal que se les perpetraba en su contra.

En fecha del jueves 10-11-05 siendo las 4 p.m., y sin cortapisa alguno se ejecutó secuestro y embargo contra bienes propios de mis patrocinados.

Como si aquí no existiese un nuevo Estado de Derecho, así como una nueva procesalidad constitucional, prohibitiva de estos tipos de procederos judiciales.

Que preconstitucional al año de 1.999, (contrariándose antes, los derechos y valores sociales) era contranatura al derecho y justicia, permisible su proveído.

En tal acto se le fue negada la asistencia profesional debida a mis defendidos. En ese estado, mi patrocinada, fue objeto de proverbios indecorosos por parte del abogado actuante en la improcedente medida judicial.

Siendo oportuno la presentación (después del embargo) ante el Juzgado 7mo de Municipio de los recaudos de un proceso preexistente, así como señalización de que dicha propiedad no ere (sic) de quien ejerció la acción. Amen de señalarle que la zona de ubicación del inmueble ejecutado, en una macro extensión por investigación del Instituto de Tierras del Estado Carabobo, se descubrió por parte de dicha institución, que toda la zona de Barreras entre Tocuyito y más allá de del Campo de Carabobo eran tierras de la Nación al no existir cadena titulativa después de 1.952.

Y por ello la medida tan sólo obedece en intencionalidad de desalojar a mis asistidos para que perdieren su derecho de ocupación de acuerdo a la ley de tierras.

Impidiéndonos y/o dejándonos en minusvalía procesal con ese avieso proceder antijurídico; ante el juicio (cual con debido respeto a las partes, se accionó, dándoles a los codemandados oportuno conocimiento de causa) y en previo del cual , se dieron en esconderse (los accionados) y negarse a firmar, para así, obtener el tiempo suficiente en fraguar su fraude y temerario proceso consumado a espaldas del buen derecho y del respeto procesal a las partes; como el iniciado por nosotros en el expediente del a quo, cual hoy le he incoado avocamiento ante la Sala respectiva.

Todo esos argumentos, recaudos, solicitud de investigación y proceder nos fue negado por parte de la juez del 7mo de Municipio (anexo "D") en su sentencia final.

No hay otra apodíctica lógica que tal sentencia se debió; por ser frágil, superflua y de omisa sima apreciativa por parte de la juzgaduría de municipio; con respecto del nuevo ordenamiento jurídico procesal y la judicialización al que están sujetos todos los órganos del Poder Público, frente a la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela de 1.999.

OMISIÓN DEL A QUO

Ante el Tribunal 1ro de 1ra Instancia, a quo, se le exigió persistentemente el ordenar la pronta citación de codemandados, pero siempre nos solicitaban corregir algo respecto de dirección, definición de las parte (sic), etc., que cuales eran las medidas solicitadas. Bueno.

El expedite tiene probatoria precisa de esos pedimentos.

Pedimentos de la juzgaduría que aun hoy día me pregunto (muy extrañamente) el motivo de los mismos, pues al ver el expediente y los recaudos aportados están más que necesarios a los efectos de las cautelares. Cumplidos estos, con lo adecuado y así instituido por la nueva jurisprudencia procesal constitucional patria, proporcionada por la inédita interpretativa sobre la procedencia de las cautelares por el M.T..

Se le advirtió al tribunal sobre la mal sana fragua procesal incoada por ante en Juzgado 7mo de Municipio, se le aportó documentales de ello, y no paso nada. Solicité audiencia y verbalmente me anuncia, la Juez, que sobre las cautelares y lo ocurrido en el otro tribunal, no podía hacer nada por la altura en que está el caso, y de pronunciarse, lo efectuaría en su definitiva. Me aconsejó buscar un arreglo entre partes, para dar por concluido el proceso. Partes que por su mal proceder obviamente no aceptaran una reunión.

Entre las medidas cautelares requeridas corría una de solicitar a INTI-CARABOBO, sobre la legítima propiedad de la parcela y de toda la zona.

Ese sólo acto hubiere evitado el grosero procedimiento incoado para con mis defendidos ante el Juzgado de Municipio.

Pero sucedió lo que tenía que suceder, INTI-CARABOBO, evidenció el legítimo derecho de permanencia sobre el predio objeto de solicitud formulada en fecha del 19 de octubre de 2.005, siéndose en fecha del 15 de agosto de 2006 que el ente administrativo, concluido el estudio, le adjudicó el derecho de permanencia a tenor de la ley de tierras, a mis defendidos.

De tal acto (tanto mi persona como el mismo instituto) se le participó al Tribunal, para que evidenciara el que siempre nos asintió el debido derecho y correcto proceso de nuestra pretensión; que ordenará por incidencia sobrevenida el relanzar de medida del juzgado de municipio y retrotrajese a mis defendidos al lugar de donde fueron en impropio proceso desalojados.

Su contesta fue de una indefinitiva narrativa. A ella le efectué debidas objeciones y salvedades.

Y la parte contraria, ejerció apelación. La cual fue oída en un solo efecto, estándose dicho pedimento fuera de lapso.

TERCERO

Respetando la semántica y procesalidad ejecutiva de ésta Sala así como de la académica estimativa jurídica de cada uno de sus Magistrados y Magistradas.

En sumisión a la norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (C.R.B.V.) y cónsono con lo opinado, quiero darle a la Sala, de dictámenes de tres ilustrados maestros del derecho procesal venezolanos, para después desarrollar mis criterios sobre algunos procesos civiles en judicialidad que requieren de reinterpretación de la Sala, para su operatividad concordante con la Constitución de 1.999 Y su nova observancia por parte de los juzgados civiles.

Reproduzco:

Del Profesor Dr. L.I.Z.. "Curso de Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación Jurídica", recopilado en el texto de Serie Eventos Nº 3 del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas/Venezuela 2001, pág. 198 Y 199.

Cito:

(…Omissis…)

Es así como también es cognoscente el apotegma del Dr. J.R.U.. Ilustró:

(…Omissis…)

Por último dice el DR. E.G.R. (hoy magistrado en el T .S.J.) en su obra, "UNA VISIÓN QUIJOTESCA DE LA ABOGACÍA", Maracay, junio de 1.993,

pág. 40, cito:

(…Omissis...)

Las notas de estos profesores del Derecho, son traídas por medio de éste proceso de avocamiento, debido a la gravedad de producirse un desatinado fallo cuyo tratamiento excepcional pude prevenir el desequilibro anárquico, en inconveniente al interés del País en lo político, económico, social y humano consagrado en la Constitución. Y ellas así poder contactarlas con mis narrativas hacia la búsqueda de reparar trastornos y desordenes procesales graves causantes de injusticias, confusión y seguridad jurídica; restableciéndose el interés, orden público y orden procesal frente a los anómalos afectadores de los derechos constitucionales de las partes que buscan acceso a la justicia y el debido proceso; ya que la errada interpretación por parte de la judicatura en general, afecta e influye sobre un muy marcado y considerado número de personas y contra del ordenamiento jurídico como tal.

Causando, ello, un total desorden, que, bajo esos parámetros improcedentes, no se le garantizaría a nadie el debido equilibrio de sus pretensiones. Ubicando en riesgo al Estado de Derecho y Justicia Social de la Nación, como de igual modo con la tutela de Estado, prevaleciente en todo el orden jurídico del proceso.

No es posible continuar ejercitándose la judicialidad y procesalidad de los recurrentes justiciables, practicándose el pie de letra lo instituido por una ley, cual, aun que (sic) tenga el carácter de código, es norma preexistente a la constitución; donde por instructivos de la Carta Fundamental, tales leyes o códigos tienen que reinterpretarse o dejar de aplicarse a la luz del instructivo del nuevo fundamento del ordenamiento jurídico en Venezuela.

Como decía el Maestro J.R.U.:

(…Omissis…)

El Profesor P. T.J.B. en su obra "Elementos de Lógica Jurídica", UCAB 1995, pág. 1, Introducción. Cito:

(…Omissis…)

PETITORIA

De acuerdo a ello, y basándonos en lo compendioso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (C.R.B.V.), en la que convergen resumidamente muchas cosas, entre ellas un Estado de Derecho y de Justicia Social.

Mal podemos continuar con la práctica de la juridicidad preexistente como si no existiese una nueva constitución.

Por eso, vinculando la norma del Código de Procedimiento Civil con la Carta Magna, mal pueden proceder la judicatura, frente a un procedimiento contentivo de medidas cautelares, la cual es solicitada al inicio del proceso, y donde al fondo de su observación se le extrae que no causa daños incuantificables o irreparables para contra quien obra, se respeta la tenencia y legitimidad hasta sentencia definitiva además de ser acompañada la demanda con todo recaudo documentado suficiente y de valor al hecho peticionado respecto de un hacer, dejar de hacer no hacer o atenerse o iguales sinónimos.

Además de quedar demostrado que la misma es sólo en el fin de mantener igualdad procesal de partes frente al hecho jurídico de pretendencia.

Ante tal peticionario el juez al evidenciar que está dentro del marco del orden y fundamento jurídico constitucional y lo adjetivo de la ley procesal, queda en inmediatez obligación de efectuar el instructivo pertinente a las medidas desde el inicio del procedimiento, así solicitadas cuando éstas se enmarcan como no contradictorias a la norma suprema.

Con ello se mantiene la hegemonía de las parte y se hace un proceso con ecuánimes garantías de constitucional proceso. Que en nuestro proceso de avocamiento, es obvio su incumplimiento por parte del a quo.

Por ello, solicito a la honorable Sala, sea nivelada esa salvedad acaecida para con mis patrocinados.

Formalidad necesaria de la citación al juicio:

Cierto es la necesaria formalidad judicial personalmente de citar al accionado para la validez procesal.

Pero cierto son también los principios fundamentales de la Constitución de: Derecho y Justicia como valores de su ordenamiento jurídico, la igualdad, la preeminencia de los derechos humanos, la ética, el desarrollo de la persona, el respeto a la dignidad, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución. Y que ésta, es norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico a la que todos estamos sujetos.

Cuanto de los derechos humanos, garantías, y de los deberes a ella establece: la Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva. La falta de ley reglamentaria (de los derechos humanos) no menoscaba el ejercicio de los mismos. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo (en el entendido que también se refiere a las legislaciones preconstituidas respecto de la nueva constitución). Todos tienen derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, a la tutela efectiva, accesible, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, al debido proceso, a la defensa y asistencia jurídica, a la oportuna y adecuada respuesta, a los medios alternativos de justicia. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia sin sacrificar ésta por omisión de formalidades no esenciales donde los jueces están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución y en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicará las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Donde el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga la Constitución.

AXIOMÁTICA DEL ARTÍCULO 218. DEL C.P.C.

Más cierto es aun el hecho de:

Tomemos esa acepción jurídica arriba puntual transcrita del artículo 218 del C.P.C., y circunscribámosla con lo establecido en el artículo 126 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo en debida estimativa y analogía jurídica desde la inmanencia de la concepción de la Constitución, y de todo lo arriba determinativamente extractado de ella.

Disiparíamos el pretexto del silencio o laguna legal por insuficiencia de ley o de una norma preconstituida. Aplicando en consecuencia normas a casos determinados, omitidos, por caducos, según los principios de la equidad, justicia y aplicación del derecho general objetivo, material y sustantivo sobrevenido ante el nuevo orden jurídico de la Nación.

Qué deducimos de esa axiología. Deducimos una norma de valoración jurídica con enunciaciones gramaticales nuevas de perpetuatio iurisdictionis frente al naciente fundamento constitucional. Concluyéndose que si existe y hay que reinterpretar el artículo 218 del C.P.C. a tenor de la Constitución de 1.999.

Una primaria conceptual sería:

"La citación personal se hará por compulsa con la orden de, comparecencia expedida por el Tribunal, entregada por el Alguacil (quien tiene facultades especiales al efecto) a la persona o personas demandadas, exigiéndoseles firmar el" recibo de citación y colocándose lugar, fecha y hora de la" misma. Si el citado no pudiere, no quiere, se niega o excusa, se esconde o falsea de quien no es, firma distinto o emplea otras artes para desvirtuar el efecto de la citación. El Alguacil dará cuenta sin dilación alguna en el día siguiente de despacho más inmediato del hecho, al juez, y éste dispondrá que el Secretario del Tribunal de manera inmediata, libre el mismo día, una boleta de notificación en el cual comunica al citado; además de imponerle de una multa fiscal por su desatención e irrespeto para con el Alguacil; sobre la declaración dada por escrito por el Alguacil relatando los hechos acaecidos en la impedida citación, y ordenará consignar la notificación en el domicilio procesal del citado al tercer día de despacho siguiente al de la primera diligencia de citación efectuada por el Alguacil. Una vez que conste en autos la notificación comenzará el cómputo de comparecencia del citado.

Con este nuevo tipo de procedimiento de citación, se acaba con ese vicio forense de retardar (en algunos casos hasta más de un año) un proceso. Cual al no haber formal citación, crea infinidades de insanas habilidades para desvirtuar la buena marcha de un proceso, de una pretensión.

¿Cuál es la base de sustentación? La propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (C.R.B.V.) DE 1999.

¿Motivo? Para que jamás ocurran hechos como el consumado contra mis apoderados.

Hechos de embargo y secuestro (sin que el afectado éste a derecho) y que vienen todos los días ocurriendo en todo el territorio nacional. Sobre los cuales nunca se había tenido oportunidad de recurrir al Tribunal Supremo de Justicia, para que se corrija este vicio procesal. Vicio, en el que, países como por ejemplo España, que tienen una constitución similar, ya su M.T. le ha corregido. Existiendo, allá, una muy rica jurisprudencia comparada.

En Venezuela, ya es hora de hacer lo mismo, Ustedes deben soliviantar esa mala praxis, evitándose así (de lo que con pena, me da al decirlo) muchos en la judicatura, se han dejado inducir en error u omisión en todas las instancias civiles. Propio ello, por el desconocimiento evidente (de muchos judicantes) del aplicativo titulo preliminar del C.P.C. "Disposiciones fundamentales" desde su artículo 01 al 27, e inobservación de la completa lectura de la Carta Fundamental de 1.999 y la interpretativa semántica de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

AXIOMÁTICA DE LOS ART. 601 Y 602 DEL C.P.C.

Manteniendo la trayectoria y estamento de lo preceptuado en las anteriores rítmicas páginas de éste proceso de avocamiento. Es menester participar a la Sala sobre el estudio de corrección de proceder procesal de estos artículos (601 y 602 del C.P.C.) frente a la nueva accionidad procesal fundamentada en la Carta Magna.

La estructura hermenéutica tradicional de las medidas cautelares, de un modo lento pero sostenido, han venido siendo objeto de sutiles reinterpretaciones cuanto a su mediata ejecutividad procesal. Muy especialmente, en países -que al igual de Venezuela- han transitado de una constitución" impositiva en la cual regía el yugo judicial rigorista y formalista; por una constitucionalidad más humana, más social. Sustantiva, más contrapuesta a los trámites inútiles, y con vista a objetos determinados. Constituciones donde el juez ya no es el verdugo sino el administrador de la justicia equitativa frente al derecho.

La Exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, editada por Vadell hermanos en agosto de 2000, en su página 13. Señala:

[En las disposiciones fundamentales se consagran los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, según los cuales ella es la norma de mayor jerarquía y alcanza su vigencia a través de esa fuerza normativa o su capacidad de operar en la vida histórica de forma determinante o reguladora. Dichos principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales del mundo y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Con base a lo anterior, todos los órganos que ejercen el Poder Público, sin excepción, están sometidos a los principios y disposiciones consagrados en la Constitución, y por tanto, todos sus actos pueden ser objeto de control jurisdiccional de la constitución.]

En tal sentido es apodíctico y manifestativo decir en base a la norma suprema, la inminente reinterpretación del proceder del procedimiento de las medidas preventivas, por parte del M. tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto de su tiempo de ejecutoria, más no, el de su decreto.

El articulado en comento (601) se lee:

{"...decretará la medida solicitada procederá a su ejecución... "}

El articulado en comento (602) se lee:

{"Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva... "}

Al respecto de esa reinterpretación de conformidad con la adecuación a la norma suprema, es procedente que la Sala ordene el abrir un intervalo de tiempo cuasi precario, objetivándose entre esas estrofas palabras, tomadas (pág. anterior) del general narrativo de los dos artículos en comento.

Del cual advertirán que es procedente establecer concordante con los nuevos preceptos constitucionales, y de ese modo se evitarían, per se, en futuro de el que no se continué causando más ex abruptos judiciales de ejecución, sin que se cumpla el ángulo constitucional de estar toda persona a derecho y notificada para su defensa en todo estado y grado de un proceso disponiéndose del tiempo adecuado al ejercicio de su defensa.

Dándosele al justiciable al cual se le incoará un decreto de ejecución, tal se toma del Art. 883 del C.P.C. en el procedimiento breve.

"Un perentorio lapso de emplazamiento de dos (02) días de despacho, para quedar citado respecto del decreto ejecutivo en su contra.

Hecho esté, del cual es perfectamente posible retraer en reparación por parte de esta Sala, para con mi poderdante sobre la impropia medida ejercida por el Juzgado 7mo Municipio de V.E.C..

Es por ello que establecido los expresivos anteriores, formalmente solicito a la Sala en apego de la Carta Fundamental, ordenar el resarcimiento de todos los daños causados contrariando el legítimo derecho a mis defendidos.

Por la manifiesta injusticia en la irregularidad y trastornos que gravó el normal desempeño del orden público y el debido proceso judicial.

Cuya anomalía afectó en forma flagrante, violenta y contra procesales constitucionales de mis defendidos cuanto de:

Acceso a la justicia, al debido proceso, a la defensa, a ser oído. Lo que conllevaría a la aplicación de una sentencia que afectará los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico; cual por su desorden no garantiza el debido equilibrio de la pretensión. Resultándose en consecuencia una inadecuada protección de los derechos e interese jurídicos de partes.

Por todo lo expresado, y en debida observancia a sus magistraturas, flameando el Derecho, la Justicia Social y Humana enmarcado en las Garantías Constitucionales.

Pido en nombre de mis patrocinados se sirvan avocarse al conocimiento del asunto suficientemente desarrollado en los autos de acuerdo con la Constitución, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y de todo el ordenamiento jurídico pertinente con lo esbozado.

Corrigiendo la violación del Derecho Procesal y Constitucional violado....”. (Resaltado del transcrito).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En relación a la solicitud de avocamiento, la Sala en sentencia Nº AVOC.00771 de fecha 29 de julio de 2004, caso T.D.D.G., expediente Nº 2004-000394, señaló:

...En relación con los requisitos de procedencia de la figura del avocamiento, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia de 13 de abril de 2000, (caso: Fondo de Inversiones de Venezuela), señaló que para que pudiese dicha Sala avocarse al conocimiento de alguna causa –criterio que acoge esta Sala- debían concurrir los siguientes elementos:

‘1) Que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente, por el legislador, al conocimiento de los tribunales, aun cuando no sea strictu sensu materia contencioso administrativa.

2) Que un asunto judicial curse ante algún otro Tribunal de la República;

3) Debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia.

4) Que en el juicio cuya avocación se ha solicitado exista un desorden procesal de tal magnitud que exija su intervención, si se advierte que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones’.

Previo a cualquier otro señalamiento es importante precisar, que para que la Sala estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de avocamiento, es necesario que se den por lo menos tres requisitos. Los dos primeros requisitos deben concurrir siempre, bien con uno de los supuestos alternativos contenidos en el tercer requisito, o bien con el cuarto requisito.

El primero de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que el objeto de la solicitud de avocamiento sea de aquellas materias que estén atribuidas ordinariamente, al conocimiento de los Tribunales, aun cuando no sea strictu sensu materia contencioso administrativa.

(...Omissis...)

El segundo de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que el asunto cuyo avocamiento se solicita, curse ante algún otro Tribunal de la República.

Este requisito está directamente relacionado con la interpretación que se la ha dado a la expresión “...que curse ante otro Tribunal...”, contenida en el artículo 42, ordinal 29 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa de 3 de noviembre de 1994 y 13 de marzo de 1997) que se debe tratar de juicios no terminados, antes de que la sentencia definitiva quede firme.

(...Omissis...)

Por otra parte no es suficiente que el proceso esté en curso, sino que además debe estar en otro Tribunal de la República, esto es, ante un Tribunal distinto e inferior desde el punto de vista jerárquico (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa de 10 de agosto de 1989 y 15 de junio de 1993), pues estima esta Sala que no es procedente avocarse al conocimiento de un asunto si se encuentra en la misma Sala o en otra Sala del Tribunal Supremo.

(...Omissis...)

El tercero de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que el asunto cuyo avocamiento se solicita, debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia.

El tercer requisito de procedencia del avocamiento contiene varios supuestos alternativos y basta que se verifique la existencia de uno de ellos para que la Sala pueda considerar satisfecho el mismo.

Sobre el particular la Sala debe insistir –de nuevo- que cualquiera que sea el supuesto invocado por el solicitante o examinado de oficio por la propia Sala, es menester tener siempre como guía que el avocamiento es una facultad discrecional y excepcional y que por tanto debe administrarse la misma con criterios de extrema prudencia, con suma ponderación y cautela, examinando exhaustivamente caso por caso (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de 30 de julio de 1992, entre otros fallos).

Ahora bien cuando la jurisprudencia indica que para que proceda el avocamiento de un asunto debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia, se trata de un supuesto en el cual el Tribunal adopta una decisión que sin duda alguna es contraria a la ley, aunque también puede evidenciarse cuando el Tribunal incurre en denegación de justicia, al omitir la decisión debida en un tiempo razonable (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de 14 de agosto de 1996).

Por otra parte cuando se establece que deben existir razones de interés público o social que justifiquen la medida, se refiere a que el asunto objeto del avocamiento debe rebasar el interés privado involucrado, lo que es bueno aclarar, no necesariamente está relacionado con la cuantía del asunto. Se refiere más bien a los casos que pueden crear confusión y desasosiego en la colectividad, afectar la paz social, la seguridad jurídica, trabar el normal desempeño de la actividad pública, o afectar de manera directa y ostensible el orden público y el interés público y social (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativa de 27 de agosto de 1993,14 de diciembre de 1994, y 13 de marzo de 1997, entre otros numerosos fallos).

Así mismo cuando se señala que procede el avocamiento, siempre que sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia, se debe entender, en primer lugar, que es posible el avocamiento si estamos en presencia de irregularidades o trastornos procesales graves; se trata de casos anómalos extraordinarios, en los cuales incluso pueden llegar a verse afectados en forma flagrante, los derechos procesales constitucionales de las partes, tales como: los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso, a la defensa, a ser oído, al juez natural, a no ser juzgado dos veces por lo mismo, entre otros; y, en segundo lugar, que el caso sea realmente trascendente e importante, pues no basta que exista un trastorno procesal grave es necesario que el asunto revista particular relevancia, lo que sólo se da en forma excepcional cuando el alcance de los efectos jurídicos de las decisiones que deban ser dictadas, influyen sobre un considerable número de personas o afectan lo más altos intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.

Así si el asunto objeto del avocamiento se trata de un caso de manifiesta injusticia, en los términos indicados o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público que justifiquen la medida o, cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia, estaría satisfecho el tercer requisito para poder avocarse al conocimiento y decisión del mismo.

(...Omissis...)

El cuarto de los requisitos establecido por la jurisprudencia exige que en el asunto cuyo avocamiento se solicita, exista un desorden procesal de tal magnitud que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, requisito este que guarda estrecha relación con el último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito ya explicado.

Ahora bien, cuando la jurisprudencia indica que para que proceda el avocamiento de un asunto debe tratarse de un caso en el que exista un desorden procesal de tal magnitud que no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones, se trata de un supuesto en el cual hay irregularidades procesales graves, en los cuales incluso pueden llegar a verse afectados en forma evidente, los derechos procesales constitucionales de las partes. Pero se diferencia del último supuesto alternativo contenido en el tercer requisito, antes explicado, en que el caso no tiene por qué ser particularmente trascendente o importante, pues en este supuesto el avocamiento se justificaría al garantizar los derechos y equilibrio procesales de las partes...

(Resaltados de la Sala).

A los cuatro requisitos de procedencias citados, explicados y exigidos por la jurisprudencia transcrita, debe agregarse uno más, el cual fue referenciado por la Sala de Casación Penal en su fallo N° 406 del 13/11/03, exp. 03-0405, citando otra de la Sala Político-Administrativa de fecha 7 de marzo de 2002, cual es ‘Que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en determinados procesos’

Los precedentes jurisprudenciales de manera clara establecen la especialidad de la figura jurídica excepcional del avocamiento, vista con criterios de extrema prudencia, tomando en consideración y de manera fundamental la necesidad de evitar flagrantes injusticias que trasciendan las esferas particulares, que lesionen al colectivo, afectar la paz social, la seguridad jurídica o entraben el normal desempeño de la actividad pública...” (Resaltados del texto).

En el presente caso el solicitante en un extenso y enrevesado escrito expone aspectos referidos al desarrollo del proceso, mediante los cuales pretende que esta Sala se avoque al conocimiento de la causa que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sin precisar cual de los elementos señalados en la jurisprudencia ut supra transcrita se configuraron en el sub iudice, para que ésta Sala estime procedente hacer uso de la facultad excepcional de avocamiento, ya que es necesario que se den por lo menos tres requisitos de los exigidos por la doctrina de esta Sala, los dos primeros deben concurrir siempre, bien con uno de los supuestos alternativos contenidos en el tercer requisito, o bien con el cuarto requisito.

En cuanto al tercer requisito se exige que debe tratarse de un caso de manifiesta injusticia o, cuando en criterio de la Sala, existan razones de interés público o social que justifiquen la medida o cuando sea necesario restablecer el orden de algún proceso judicial que lo amerite en razón de su trascendencia o importancia y en lo que se refiere al cuarto requisito se exige que en el juicio cuyo avocamiento se ha solicitado exista un desorden procesal de tal magnitud que exija su intervención, si se advierte que bajo los parámetros en que se desenvuelve no se garantiza a las partes el debido equilibrio a sus pretensiones. Asimismo y de acuerdo a la doctrina de esta Sala, también se debe tomar en cuanto un agregado mas a estos cuatro requisitos y el cual esta referido a que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en determinados procesos.

Ahora bien, en el presente caso se observa que se cumplen los dos primeros elementos exigidos por la jurisprudencia ut supra transcrita, pero en cuanto al resto de los elementos el solicitante sólo se limitó a señalar una serie de eventos procesales y a citar doctrina de diversos autores, pero sin señalar en concreto un sólo elemento mediante el cual la Sala pudiese evidenciar alguna situación que justifique la utilización excepcional del avocamiento como medio sustitutivo de las vías ordinarias y extraordinarias establecidas para dirimir la presente controversia, no observa la Sala ninguna situación que trascienda y afecte gravemente el interés general o público, o perturbe la paz social o genere un estado de zozobra o conmoción en un grupo social determinado, directamente interesado en la solución del conflicto, o que las partes no puedan hacer uso de los recursos ordinarios para salvaguardar sus derechos o que las garantías o medios existentes resulten inoperantes para la adecuada protección de los derechos e intereses jurídicos de las partes intervinientes en el presente proceso.

En consecuencia, esta Sala considera que no están dadas las condiciones o presupuestos necesarios para que tenga lugar el avocamiento, lo cual determina que esa petición debe ser declarada improcedente. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE el avocamiento solicitado por el abogado C.G.R.R., en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil ALMIVARI C. A.

Publíquese, regístrese y archívese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-2007-000227