Sentencia nº 607 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Octubre de 2005

Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Dio origen al presente juicio la noticia criminis interpuesta el 12 de marzo de 1997 ante el extinto Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los ciudadanos F.X.B.K. y N.M. OROFINO ANASTACIO asistidos por el ciudadano abogado R.P.A.A., contra los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S., venezolanos, mayores de edad e identificados con las cédulas de identidad N° V.- 2.957.330 y 5.091.239, por la presunta comisión de un hecho punible contra la propiedad.

En efecto, consta en el escrito lo siguiente:

… Somos accionistas de las empresas: SEGNINI, OROFINO, BRASCHI & ASOCIADOS C.A, (…) siendo constituida con la única finalidad de registrar la propiedad de un inmueble ubicado en la ciudad de Puerto La Cruz, en el Centro Comercial Plaza Mayor que serviría de local donde operaría un Restaurant-Café y ALBATROS CAFÉ C.A (…) desde que el restaurant abrió agosto de 1996, comenzaron a complicar las divergencias entre los dos grupos de socios A.S. y su esposa D.M.D.S., quienes detentan el CINCUENTA POR CIENTO DEL CAPITAL ACCIONARIO de ambas compañías y el otro grupo de socios formado por N.O. y F.B., quienes detentan el otro cincuenta por ciento (…) con relación a todas las divergencias societarias que se venían surgiendo (…) los accionistas comenzaron a tratar todos los asuntos referentes a una posible compra-venta de alguno de los bloques accionarios (…) ocurrió que la ciudadana D.M.D.S. artífice de todos los movimientos contrarios a la ley (…) y su esposo A.S. perciben como objeto, con la única y exclusiva finalidad de quedarse con la totalidad de ambas empresas, la instauración de acciones penales infundadas, temerarias y de todo tipo (…) LESIONES RECÍPROCAS EN RIÑA TUMULTUARIA (…) HURTO DE LIBRO DE ACCIONISTAS (…) además tuvieron el coraje de registrar ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, una (sic) acta FORJADA E INEXISTENTE, donde (…) A.S. quien fungía como Presidente de la empresa ALBATROS CAFÉ C.A. deja constancia de haberse celebrado en Caracas, una ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, donde nunca estuvieron presentes los ciudadanos OROFINO ni mucho menos BRASCHI, y la cual supuestamente se llevó a efecto en el Centro Empresarial, ubicado entre las esquinas de Traposos a Chorro, piso 10, oficina 10-B, a las 5:00 pm (…) se trataron los siguientes puntos: 1.- Sobre la venta de las acciones y renuncia a los cargos directivos que han venido ejerciendo en la empresa, por parte de los socios F.B. por sí y en representación del socio y director administrativo N.M.O.A. que ofrecen vender en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES a los socios A.S. y D.M.D.S.; 2.- Sobre la renuncia que como consecuencia de la venta, los vendedores hacen a los cargos de Vice-Presidente y Director Administrativo, que han venido ejerciendo en la compañía. Y la sustitución del actual comisario de la empresa (…) se desprende de los mismos la comisión de una actividad ilícita perseguible de oficio que amerita pena corporal…

(ver folios 1 al 6 de la primera pieza).

El suprimido Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano juez abogado D.J.P., el 7 de abril de 1997 abrió la averiguación sumaria según el artículo 74 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.

El ciudadano N.M.O.A. asistido por el ciudadano abogado R.P.A.A., el 11 de abril de 1997 amplió la denuncia interpuesta contra los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S., por la comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO COMETIDO POR PARTICULARES, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, APROVECHAMIENTO y USO DE ACTO FALSO, tipificados respectivamente en los artículos 320 (encabezamiento) 321 (primer aparte) y 323 del Código Penal. Así mismo denunció a los ciudadanos CLAUDIO ELISANDRO FRISOLI MOUSSAWER, A.N. TINEO SALAS, R.L.R.C. y M.Y.G.M., por ser partícipes en calidad de COOPERADORES INMEDIATOS en la comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO COMETIDO POR PARTICULARES, APROVECHAMIENTO y USO DE ACTO FALSO, tipificados respectivamente en los artículos 320 (encabezamiento) y 323 del Código Penal, en conexión con el artículo 83 “eiusdem”.

Los ciudadanos abogados A.T.S. y M.Y. GARRIDO MARTÍNEZ, en representación de los ciudadanos D.C. MOURI H.D.S. y A.A.S.U., plantearon la incompetencia del entonces Tribunal de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas, ya que cursaba expediente penal ante el suprimido Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción del Estado Anzoátegui desde el 22 de febrero de 1997, donde presentaron querella acusatoria contra los ciudadanos F.X.B.K. y N.M. OROFINO ANASTACIO por la comisión de los delitos de ESTAFA, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, tipificados respectivamente en los artículos 464, 240 y 243 del Código Penal; y además por el delito de HURTO DE DOCUMENTO, tipificado en el artículo 453 “eiusdem” contra el primero de los nombrados.

El 8 de mayo de 1997 el ciudadano juez abogado D.J.P. se inhibió de conocer la causa según el ordinal 21 del artículo 34 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. El expediente fue distribuido y el 21 de mayo de 1997 el suprimido Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas acordó continuar con las averiguaciones.

Los ciudadanos F.X.B.K. y N.M. OROFINO ANASTACIO, asistidos por el ciudadano abogado R.P.A.A., el 26 de mayo de 1997 interpusieron acusación contra los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S., por la comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO COMETIDO POR PARTICULARES, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, APROVECHAMIENTO y USO DE ACTO FALSO, tipificados respectivamente en los artículos 320 (encabezamiento) 321 (primer aparte) y 323 del Código Penal.

El 5 de junio de 1997 el extinto Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibió oficio N° 2.379 emanado del suprimido Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión Barcelona, de fecha 4 de junio de 1997, donde informó lo siguiente:

…por ante este Tribunal cursa averiguación sumaria signada bajo el N° 11.603, en la cual la ciudadana C.S.C. C.I V.- 4.905.027, denuncia a los ciudadanos F.X.B.K. C.I V.- 6.563.204, N.M.O.A. C.I V.- 5.530.257 y L.L., por los delitos de Lesiones Personales Graves en perjuicio de D.M. deS., L.H. y L.S. y Hurto de documentos en perjuicio de la primera y de A.S.; eñ cual por distribución de fecha 25-0(sic)2-97 correspondió al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial quien en esa misma fecha dicto (sic) auto mediante el cual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 95 del Código de Enjuiciamiento Criminal ordenó abrir la averiguación sumaria. En fecha diez de marzo de 1.997, la Dra. F.R. deL. en su carácter de Juez Provisorio del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial se inhibe de seguir conociendo de esta causa y por distribución corresponde al Juzgado Primero, quien también se inhibe y por distribución corresponde a este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, quien declara con lugar la inhibición plateada (sic), se avoca al conocimiento de la misma y se ordena proseguirla; en fecha 14-04(sic)-97 se recibe Querella Acusatoria presentada por la ciudadana L.H., asistida por la Dra. C.S.C. en contra de F.X.B.K., N.O.A. y L.L. por los delitos de Lesiones Personales Graves en perjuicio de D.M. deS.. En fecha 24-04(sic)-97 se recibe Querella Acusatoria presentada por A.S. y D.M. deS. en contra de F.X.B.K., por el delito de Lesiones Personales y Agavillamiento en perjuicio de D.M.S. asimismo acusan a N.M.O.A. y L.L. por los delitos de Lesiones Personales y Agavillamiento. En fecha 08-(sic) 05(sic)-97 se recibe expediente N° E-856.818 del C.T.P.J, División contra la Delincuencia Organizada (…) en contra de A.S., D.M. deS. y otros en agravio de Braschi Karma F.X., por un delito contra la fe pública cuya iniciación es de fecha 18-0(sic)3-97; dictando este Tribunal auto donde se ordena agregarlo al expediente N° 11.603, así mismo le informo que esta causa se encuentra en sumario en tramitación penal y sobre el mismo no ha recaído decisión alguna…

(ver folios 26 y 27 de la tercera pieza).

El suprimido Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada IDALINDA ARRAIZ HERNÁNDEZ, el 27 de junio de 1997 admitió la querella acusatoria presentada por los ciudadanos N.O. ANASTACIO y F.X.B.K. contra los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S., por la comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO COMETIDO POR PARTICULARES, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, APROVECHAMIENTO y USO DE ACTO FALSO, tipificados respectivamente en los artículos 320 (encabezamiento) 321 (primer aparte) y 323 del Código Penal.

El citado Juzgado el 19 de septiembre de 1997 acordó suspender la averiguación relacionada con los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, APROVECHAMIENTO y USO DE ACTO FALSO hasta que un juzgado competente determine la autenticidad o no del acta de asamblea celebrada en fecha 6 de febrero de 1997. Dicha decisión se fundamentó en lo siguiente:

…este Tribunal observa que al folio 17 de la segunda pieza del expediente, cursa copia de una inspección ocular realizada en el Centro Empresarial, piso 10, oficina 10-B, donde se dejó constancia de la realización de una Asamblea Extraordinaria de las compañías SEGNINI, OROFINO, BRASCHI Y ASOCIADOS Y ALBATROZ CAFÉ C.A, en la misma se realizaba las ventas de las acciones de las mencionadas compañías. Hecho éste corroborado en la declaración del Dr. T.A.R., Juez Titular del Juzgado que realizó dicha Inspección, cursante al folio 37 de la tercera pieza del expediente, quien dio fe de la realización del acto en su condición antes citada, así como del secretario del tribunal ciudadano NELXANDRO R.S.M., en su declaración cursante al folio 34-vto y 35 de la misma pieza. Como quiera que el objeto de dicha Asamblea lo constituía la venta de acciones de las mencionadas compañías, hechos estos considerados Actos de Comercio realizados entre comerciantes y que cae dentro de las previsiones del Código de Comercio, considera quien aquí decide que para hablar acerca de si hubo o no Forjamiento, corresponderá al Juez Mercantil determinar si la misma reune (sic) los requisitos exigidos en el Código de Comercio, para luego poder establecer si el documento a que hacemos referencia fue o no forjado, y si se hizo o no uso de un acto falso…

(ver folios 198 al 228 de la tercera pieza).

Contra dicho fallo ejercieron recurso de apelación los ciudadanos abogados RAYMOND AGUIAR ALARCÓN, M.A.L.G. y L.A.C., en representación de los ciudadanos acusadores F.X.B.K. y N.M.O.A., el 22 de septiembre de 1997 y el 23 del mismo mes y año, el ciudadano abogado F.Á.M., Fiscal Noveno con Competencia Plena al Nivel Nacional interpuso tal recurso. Igualmente lo hizo la ciudadana abogada MARY GARRIDO MARTÍNEZ, en representación de los acusados, el 25 de septiembre de 1997.

El extinto Juzgado Superior Noveno en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, a cargo de la ciudadana juez abogada B.R.M.D.L., el 28 de enero de 1998 declaró con lugar los recursos ejercidos, revocó la decisión impugnada dictada por el entonces Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, ordenó proseguir la averiguación y al tribunal de la causa determinar su competencia.

El citado Juzgado el 19 de noviembre de 1998 acumuló el expediente N° 3182-97 nomenclatura del extinto Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, seguido contra los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S., en virtud de la acusación interpuesta, el 12 de diciembre de 1997 por los ciudadanos N.M. OROFINO ANASTACIO y F.X.B.K., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 364 del Código Penal, al expediente N° 7362-97, según la nomenclatura del entonces Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda de la referida Circunscripción. Dicha acusación fue admitida el 19 de diciembre de 1997 por el señalado Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia (ver folios 49 y 219 de la cuarta pieza).

El ciudadano abogado EDUARDO BARRANCO HERNÁNDEZ, Fiscal Vigésimo Séptimo del Ministerio Público, el 14 de junio de 1999 y mediante oficio N° FMP - 27 - 961 - 99, remitió al suprimido Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el expediente N° 7676-98, seguido contra A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S..

El Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada M.C., el 6 de agosto de 1999 remitió la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público según el ordinal 1° del artículo 507 del reformado Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada M.S.G., el 21 de septiembre de 2001 recibió solicitud de sobreseimiento de la causa presentada por la ciudadana abogada I.J.R., Fiscal Sexta del Ministerio Público al Nivel Nacional con Competencia Plena, a tenor de lo establecido en el ordinal 1° del artículo 325 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ordinal 8° del artículo 44 “eiusdem”.

El 10 de abril de 2002 el referido juzgado de control celebró la audiencia para oír a las partes conforme el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Oídas las exposiciones de los presentes el tribunal acordó remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que ratificara o rectificara la solicitud de sobreseimiento según el artículo 323 (primer aparte) del Código Orgánico Procesal Penal.

El ciudadano abogado M.C.A., Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 20 de agosto de 2003, mediante oficio N° FS- AMC - 16219 - 03, remitió la causa y ratificó la solicitud de sobreseimiento formulada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público al Nivel Nacional con Competencia Plena, en los términos siguientes:

…Luego de revisar todas y cada una de las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia la ausencia de elementos que permitan concluir que estamos en presencia de la comisión de algún delito (…) se observa como primer término la existencia de una SOCIEDAD MERCANTIL, constituida por las Empresas SEGNINI, OROFINO, BRASCHI & ASOCIADOS y ALBATROS CAFÉ C.A., integrada por los ciudadanos SEGNINI USECHE A.A. y MOURI H.D.C., ostentando un 50% de las acciones de dichas empresas y los ciudadanos OROFINO A.N.M. y BRASCHI KARMA XAVIER, ostentando el otro 50% de las acciones; en segundo lugar, es la petición realizada por el matrimonio SEGNINI, mediante la cual se requiere la disolución de la sociedad (…) en tercer lugar, las demandas que precedieron a tales hechos, efectuadas por la pareja SEGNINI, donde se aprecia un número de jueces, que se inhibieron (…) este hecho significó retardo procesal, a la hora de administrar justicia y las decisiones emanadas de dichos Tribunales (…). También hay que hacer notar, que el contrato, es una convención entre dos o más personas, para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellos un vínculo jurídico (…) se tiene en principio que estamos en presencia de un contrato establecido libremente entre las partes contratantes y que si bien el denunciante, hace referencia a desavenencias entre los socios y solicita la disolución del contrato, no es la vía penal la más idónea para ventilar tal situación, ya que existe una jurisdicción distinta para dirimir este tipo de controversias.

Por todas y cada una de las consideraciones que preceden y por cuanto hasta la presente fecha no se han aportado nuevos elementos que conduzcan a determinar la comisión de un hecho punible, y consecuencialmente ejercer acusación en contra de persona alguna por los hechos explanados en el escrito de denuncia, constatándose igualmente que no existen diligencias pendientes por recabar tal como lo prevé el artículo 522 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de encontrarnos en presencia de una causa que se inició bajo el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, lo cual imposibilita al Fiscal del Ministerio Público realizar labor investigativa, por cuanto solo le está permitido recabar aquellas diligencias solicitadas y que se encuentren pendientes, en virtud de lo cual, esta Fiscalía Superior considera ajustado a derecho (sic) ratificar la petición de sobreseimiento presentada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público a (sic) Nivel Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…

(ver folios 228 al 247 de la novena pieza).

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada CARMEN AROCHA WALTER, el 30 de octubre de 2003 decretó el sobreseimiento de la causa según el artículo 318 (ordinal 1°) del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, consta en la sentencia del juzgado de control lo siguiente:

…Realizado como ha sido, el estudio detallado de las actas pudo observarse que de los hechos explanados en el presente caso, han conocido los extintos Tribunales Sexto, Cuadragésimo Tercero y Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, todos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como el Juzgado Superior Primero en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Igualmente, los Tribunales Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Anzoátegui decretando Medida Cautelar Innominada en fecha 17-03(sic)-97, Primero de Parroquia y Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T. delÁ.M. deC. y sin embargo, a pesar de lo voluminoso del expediente, que ha alcanzado 10 piezas, un anexo contentivo de recaudos y dos libros (de accionistas y de asamblea) correspondientes a la Sociedad Mercantil Segnini, Orofino, Braschi y Asociados, cuyas actuaciones en su mayoría corresponden a escritos presentados por los ciudadanos F.B. y N.O. y si bien es cierto, que a pesar de sostener los mismos que los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H. deS., manifestará que el ciudadano N.O. se apropiaba del dinero de la sociedad para jugar en casinos y salía con su hija, menor de edad hasta altas horas de la noche y que F.B. hurtó un libro de la Sociedad y ambos fomentaron escándalos y causaron daños materiales al restaurant del cual eran socios, hecho que podrían constituir delitos contra la propiedad, contra las personas y contra el buen orden de las familias, no es menos cierto la inexistencia de elementos de prueba que permitan determinar que efectivamente se hubiese producido algún hecho punible de acción pública, considerando el tribunal que todo el despliegue de actividad de las partes, emanó de rencillas personales entre socios, quienes no lograron canalizar sus diferencias en forma racional e involucraron a los órganos jurisdiccionales, causando con ello, daños a la administración de justicia, en virtud de lo cual, se hace procedente y ajustado a Derecho, decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…

(ver folios 2 al 5 de la décima pieza).

Contra ese fallo el ciudadano abogado J.C.L.C., en representación del ciudadano F.X.B.K., el 12 de noviembre de 2003 ejerció recurso de apelación. También en la misma fecha lo hicieron los apoderados judiciales del ciudadano N.M. OROFINO ANASTACIO.

La Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los ciudadanos jueces abogados SONIA ROYE SOTO DE HUSSEIN, G.P. (ponente) y M.I.P.D., el 15 de diciembre de 2003 dictó los pronunciamientos siguientes:

… declara SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos por los ciudadanos J.C.L.C., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.X.B.K. y N.M. OROFINO ANASTACIO, debidamente asistido por los profesionales del derecho M.M. (MAYRA) VERNET ANTONETTI y J.S.L.P., en consecuencia se CONFIRMA la decisión del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, exclusivamente en (sic) base a (sic) los argumentos explanados en el presente pronunciamiento, excluyendo la siguiente afirmación efectuada por la recurrida: y si bien es cierto, que a pesar de sostener los mismos que los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H. deS., manifestará (sic) que el ciudadano N.O. se apropiaba del dinero de la sociedad para jugar en casinos y salía con su hija, menor de edad hasta altas horas de la noche y que F.B. hurtó un libro de la Sociedad y ambos fomentaron escándalos y causaron daños materiales al restaurant del cual eran socios, hecho que podrían constituir delitos contra la propiedad, contra las personas y contra el buen orden de las familias …

(ver folios 50 al 97 de la décima pieza).

Contra ese fallo interpusieron recursos de casación los acusadores.

El 9 de febrero de 2004 la Corte de Apelaciones remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 19 del mismo mes y año. El 26 de febrero de 2004 fue designado ponente el Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

El 16 de marzo de 2004 la Sala recibió la solicitud de inadmisibilidad de los recursos de casación interpuesta por la ciudadana abogada U.P.L., apoderada judicial del ciudadano A.A.S.U..

El 15 de febrero de 2005 se constituyó la Sala Penal.

Se cumplieron los trámites procedimentales del caso y la Sala Penal observó un vicio que atenta contra los derechos constitucionales de los imputados, en tormo a la igualdad entre las partes, la defensa y el debido proceso, consagrados respectivamente en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia pública para debatir los fundamentos de la petición Fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; pero sin la asistencia de los imputados o su Defensa según consta en el acta levantada por la ciudadana abogada NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, secretaria del tribunal, en la cual se lee lo siguiente:

… En el día de hoy, Miércoles diez (10) de abril de 2002, siendo las (10:39 a.m) horas de la mañana, día fijado por este Tribunal para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA ORAL (sic), a (sic) objeto de debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; se constituyó el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera: La ciudadana Juez Temporal Dra. A.B.V. y la Secretaria ABOG. NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ. De seguidas la ciudadana Juez solicito (sic) a la Secretaria verificase la presencia de las partes, constatándose la comparecencia del Fiscal 5° (Auxiliar) del Ministerio Público al Nivel Nacional con competencia plena Dr. F.A.P., los Dres. MAYRA VERNET ANTONETTI, J.S.L. PERICANA, THAISS RAUSSEO, apoderados judiciales de la Víctima N.M. OROFINO ANASTACIO y el Dr. J.C.L.C., apoderado judicial de la víctima F.J.B.K., no compareciendo los imputados de autos ni sus Defensores…

(subrayado de la Sala, ver folios 220 al 225 de la novena pieza).

Consta en autos que el referido Juzgado de Control libró boleta de notificación a los ciudadanos A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S. para la realización de la audiencia pública, sin que se evidencie en las actuaciones la efectiva notificación de los imputados.

El artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…

.

Así mismo el artículo 18 del referido código orgánico señala:

El proceso tendrá carácter contradictorio

.

Por su parte, los artículos 124 y 125 del citado código establecen:

Artículo 124. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código.

Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.

Artículo 125. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3. Ser asistido desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República

.

Y el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal manda:

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición…

.

Ahora bien: en el presente caso, ante la imposibilidad de los imputados A.A.S.U. y D.C. MOURI H.D.S. y su Defensa de alegar y defender sus derechos en el proceso durante la celebración de la audiencia pública realizada por el tribunal de control (establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal) la Sala considera que la juez de control obvió el deber de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad entre las partes, defensa y contradicción durante el proceso penal, para evitar desequilibrios y la posibilidad de que se produjera la indefensión de los imputados.

Así, el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión.

Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948).

Cabe destacar la sentencia N° 99 del 15 de marzo de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor J.E. CABRERA ROMERO, la cual estableció lo siguiente:

… Por lo que atañe al derecho a la defensa, éste es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de procedimientos administrativos o de procesos judiciales mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial…

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En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa como en el caso “sub júdice”.

En consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho es anular de oficio la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, porque inobservó los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo se anula de oficio la sentencia de la Corte de Apelaciones pues convalidó tal infracción.

Se ordena al Tribunal de Control que realice una audiencia para que los imputados o la Defensa expongan sus alegatos.

En razón de lo anterior la Sala no entra a conocer el recurso de casación interpuesto por las víctimas.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) ANULA DE OFICIO las sentencias dictadas el 30 de octubre de 2003 por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el 15 de diciembre de 2005 por la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

2) Remite el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para su distribución a un nuevo juzgado de control y para que se dé cumplimiento a lo aquí decidido.

3) Notifíquese al Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y a la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTE (20) días del mes de OCTUBRE de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el expediente.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

Ponente

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Magistrada,

D.N. BASTIDAS

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 04-077

AAF/ap