Sentencia nº RC.000119 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 26 de Abril de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. Nro. 2009-000516

Ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V..

En el juicio por divorcio, seguido por la ciudadana A.D.J.O.V., representada judicialmente por el abogado O.R.S.R., contra el ciudadano O.J.T., representado por el defensor judicial J.L.H.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, dictó sentencia el día 12 de mayo de 2009, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la accionante. De esta manera, confirmó el auto apelado que declaró desierto el primer acto conciliatorio por inasistencia de las partes al mismo, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 22 de septiembre de 2008.

Contra la referida decisión de la alzada, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 6 de agosto de 2009 y posteriormente fue formalizado en tiempo oportuno. No hubo impugnación.

En fecha 8 de febrero de 2010, la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, se inhibió de seguir conociendo la presente causa, con base en que emitió opinión al haber sido consultada mucho antes que el expediente entrara en conocimiento de la Sala; ampara la misma, en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, consta que en fecha 12 de febrero de 2010, fue declarada con lugar la inhibición formulada, por estar hecha en forma y fundada en causa legal, en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, se autorizó a la Magistrada Presidenta de la Sala, apartarse del conocimiento de este asunto.

El 10 de marzo de 2010, se procedió a constituir la Sala Accidental, la cual, una vez convocado el Primer Conjuez y de haber aceptado el cargo, quedó conformada por los magistrados Dres. Isbelia P.V. (Presidenta), A.R.J. (Vice-Presidente), C.O.V., L.A.O.H. y el Primer Conjuez Dr. F.B.C., que habrán de conocer el recurso de casación en el presente caso, designándose ponente a la Presidenta de la Sala.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Ú N I C A

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 218 y 359 eiusdem, sustentado en lo siguiente:

...El tribunal a quo quebrantó formas sustanciales que menoscabaron el derecho a la defensa, al no aplicar en su decisión correctamente lo establecido en los artículos 218 y 359 del Código de Procedimiento Civil, al no contar los días para el acto en este caso del primer acto conciliatorio, al día siguiente de la consignación por parte del alguacil de la boleta de citación en el expediente, sino desde el día siguiente de la firma de la boleta del defensor ad litem (en el presente caso), lo cual conlleva la violación del derecho a la defensa e incurriendo en inseguridad jurídica.

...Omissis...

La a quo debió aplicar el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en su parte final el cual reza “...(omissis) el día siguiente de la constancia que ponga el secretario en autos de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del citado”. En sana armonía con el artículo 223 ejusdem, en el último seguido el cual reza: “...(omissis) el lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida”.

La razón de aplicar estas normas es por cuanto si es aplicable para las actuaciones del secretario, deben ser aplicables para el alguacil.

Por último solicito que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR...

.

La formalizante delata el quebrantamiento de la forma sustancial del juicio, con soporte en que el juez superior declaró desierto el primer acto conciliatorio con base en que el término de comparecencia comenzaba a computarse el día que el alguacil citó al defensor ad litem, en contravención de lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil que, según plantea, dicho lapso debía comenzar a computarse el día siguiente a la constancia en autos de haber cumplido la citación, para finalmente endilgarle al sentenciador que con su decisión le vulneró su derecho de defensa.

La Sala, para decidir observa:

Los motivos de casación que contiene el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, vienen determinados por los vicios que pueda cometer el juez en la dirección del proceso, y en este sentido, la doctrina ha establecido que estos están referidos a aquellos actos que menoscaban el derecho de defensa, vulneran el debido proceso y quebrantan el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, que los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido y que el proceso constituya verdaderamente un instrumento fundamental para la realización de la justicia, de conformidad con el artículo 257 en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden, señala el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y sólo en caso excepcional, cuando dichas formas no estén previstas, podrá el juez establecer las que considere más idóneas.

La formalizante indica que el juez superior confirmó la decisión del juez a quo que declaró desierto el primer acto conciliatorio, con base en que el término de comparecencia para este acto comenzaba a computarse el día que el alguacil del tribunal practicó la citación del defensor ad litem, en contravención de lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que establece que dicho término debe comenzar a contarse el día siguiente de la constancia en autos de haber cumplido dicha actuación, con lo cual señala que el juez superior menoscabó su derecho de defensa en el juicio.

En el presente caso, el juez superior estableció sobre el cómputo del término de comparencia de las partes para el primer acto conciliatorio, lo siguiente:

...CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El asunto a dilucidar en la presente apelación, es determinar si la decisión del tribunal “A Quo” mediante la cual declaró que el lapso para que tuviese lugar el primer acto conciliatorio en la presente causa, lo comenzó a computar al día siguiente de la citación de la citación del defensor judicial, se encuentra o no ajustada a derecho.

El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Omissis...

Sobre el cómputo del lapso para la comparecencia, han surgido varias interpretaciones, entre ellas, la que afirma que en virtud de que el legislador nada dice sobre el plazo que tendría el alguacil para consignar el recibo de la citación, la fecha en que fue citado el demandado cobra gran importancia en atención a que ella permite establecer con precisión la oportunidad en que comienza a discurrir el lapso para la contestación de la demanda o para oponer las cuestiones previas que considere conveniente; y siendo que de conformidad con el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil, lo relativo a la citación podrá verificarse con arreglo a lo que se dispone en todo el capitulo IV, deberá aplicarse en forma extensiva el artículo 228 ejusdem, lo que equivale que el lapso se inicia al día siguiente de la efectiva citación personal del demandado, no obstante, si el recibo no consta en el expediente por lo menos dos días antes de que se extinga el lapso de comparecencia, el juez deberá acordar su diferimiento por otro tiempo que no sea el ordinario concedido para el acto.

El criterio antes expuesto, fue sostenido a través del tiempo, hasta que la Sala Político Administrativa en sentencia número 922, de fecha 15 de mayo de 2001, caso: Consorcio Nacional de Aeromapas Seravenca, C.A., Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa, realizó una “reinterpretación” sistemática y analógica del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

...Omissis...

No obstante, quien aquí decide debe resaltar que de admitirse tal criterio, es decir, que el término de la comparecencia se inicia a partir de que el alguacil deje constancia en autos de haber practicado la citación personal del demandado y consigne dicho recibo, vale preguntarse qué pasa entonces con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil que señala:

...Omissis...

De la norma antes citada, tenemos que se ha previsto que en caso de ser varios los demandados, el lapso para contestar la demanda se abre hipotéticamente para cada uno de ellos desde el momento en que se le cita, se expide la compulsa y la orden de comparecencia, sin embargo todos ellos (los demandados) se benefician del lapso que se abre para computársele al último de los citados, el cual al consumirse hará precluir la oportunidad para la contestación.

Si en este caso, se considerara que el inicio del lapso se produce una vez que el alguacil consigne el resultado de las citaciones, traería como consecuencia que hasta que ese hecho no se produzca no se inicia el lapso, aunado al hecho de que cabría preguntarnos que pasaría entonces con el lapso de los dos días previsto en el antes señalado artículo.

Frente a esta situación, considera quien aquí juzga que en el caso de la citación personal con entrega de recibo, el día en que se inicia el lapso para contestar la demanda (en este caso para comparecer al primer acto conciliatorio), será siempre al día siguiente a aquel que se señala en la compulsa como recibido, en atención a que no puede el proceso pender del actuar diligente o no del alguacil del tribunal, tomando en cuenta que la Ley no determina plazos para cumplir tal diligencia. Y ASI SE DECIDE.

Aunado a lo anterior, debe resaltar esta Alzada que en el caso de autos se observa al folio 44 que el abogado J.L.H. fue citado el día 26 de junio de 2008, y que el alguacil del tribunal de la causa consignó la boleta el día 2 de julio de 2008, apenas unos días después de haberse practicado la citación, por lo que no podría el apoderado judicial de la parte actora alegar por lo menos en este caso indefensión por extemporaneidad o consignación tardía del alguacil. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, siendo que el lapso para que tuviese lugar el primer acto conciliatorio, comenzó a discurrir al día siguiente de la citación del defensor judicial, vale decir, al día siguiente del día 26 de junio de 2008, se confirma el auto apelado de fecha 22 de septiembre de 2008. Y ASI SE DECIDE.

...Omissis...

En consecuencia, por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, y el auto recurrido debe ser confirmado. Y ASI SE DECIDE...

. (Negritas de la Sala y mayúsculas de la recurrida).

De la lectura de la sentencia recurrida antes transcrita, se observa que el juez superior declaró que “...el lapso para... el primer acto conciliatorio, comenzó a discurrir al día siguiente de la citación del defensor judicial...”.

Con objeto de verificar el argumento de la formalizante, la Sala constata que en fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas nombró defensor ad litem del demandado al abogado O.J.T. y que ese mismo día ordenó librar su boleta de citación.

Igualmente, consta que el día 2 de julio de 2008 el alguacil dejó constancia en el expediente de haber practicado la citación del defensor ad litem del demandado, en los términos siguientes:

...el presente recibo me fue firmado por el (la) ciudadano (a) J.L.H. en los pasillos del tribunal el día 26 de junio de 2008, siendo las 12:50 am horas. Por tal motivo consigno el mismo hoy 2 de julio de 2008, por ante la secretaría de este tribunal...

.

Es cierto, pues, el alegato de la formalizante respecto de que la citación del defensor ad litem se realizó el día 26 de junio de 2008. Sin embargo, consta en el expediente que el alguacil dejó constancia que la citación fue practicada el día 2 de julio de 2008, lo cual permite concluir que antes de esta fecha no había constancia en autos sobre la citación del defensor.

Distinto sería el caso que el alguacil hubiese practicado la citación del defensor el mismo día que dejó la constancia en el expediente, pues sólo en este supuesto, puede considerarse que inmediatamente luego de esa actuación comenzó a correr el término de comparecencia de las partes para el primer acto conciliatorio.

Por ende, considerar que el término de comparecencia debe comenzar a contarse el día siguiente de la citación del defensor judicial y no al de la constancia en autos de haber cumplido dicha actuación, constituye de por sí una irregularidad que determina la nulidad de la sentencia recurrida, como lo solicita la formalizante, pues más allá del cumplimiento de la finalidad del acto conciliatorio, se produjo un agravio, al limitar y negar el juez superior la consecución del mismo, pues con su decisión impidió la asistencia de la demandante al primer acto conciliatorio, lo cual generó la indefensión delatada y, como consecuencia, el quebrantamiento de la forma sustancial del juicio.

Dicho con otras palabras, el juez superior limitó el ejercicio del derecho de defensa, pues creó incertidumbre acerca del término de comparecencia de las partes al primer acto conciliatorio, que no es más que el medio que disponen las partes para que los cónyuges acompañados por parientes o amigos, sean animados a reconciliarse haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes y ello obedece al interés del Estado de preservar y proteger a la familia y, evidentemente, en este caso, dicho acto no cumplió su finalidad, pues la falta de comparecencia del demandante generó que el acto fuera declarado desierto y conforme con lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, es causa de extinción del proceso.

En efecto, establece la norma que:

…Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del demandado, a la hora que fije el tribunal. A dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso…

. (Negritas de la Sala).

De la lectura de la norma transcrita, la Sala observa que el juez tiene la labor de excitar la conciliación de las partes, sin embargo, la falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso.

Debe advertirse que las formas procesales no son establecidas de manera caprichosa ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes, sino que están previstas para satisfacer el interés general y social de que exista un debido proceso, en el que reine la seguridad jurídica y se garantice el equilibrio de las partes y el derecho de defensa, que está indisolublemente ligado a las condiciones de modo, tiempo y espacio fijados en la ley para su ejercicio.

Sin embargo, en materia de nulidad y eficacia de las formas procesales, resultan de importancia las modificaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil de 1985, en el que fue sustituido el sistema de la nulidad por la nulidad misma, por el sistema de la utilidad de la reposición. De acuerdo con el nuevo sistema, la nulidad sólo es posible si la omisión o quebrantamiento impide que la forma procesal cumpla su finalidad, causando indefensión y ésta fuere imputable al juez.

En el caso concreto, el juez superior erró al determinar que el primer acto conciliatorio tendría lugar pasados que sean cuarenta y cinco días después de la citación del defensor ad litem, y no el día siguiente que el alguacil dejó constancia en autos haber cumplido su citación, y este es un criterio reiterado de la Sala en innumerables fallos.

Es el caso que en sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, caso: C.P.R. contra A.G. deA., este Alto Tribunal estableció cómo debía computarse el término de comparencia del demandado al proceso, y en este sentido, expresó:

...El artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece las formalidades que ha de cumplir el acto de citación de la parte accionada.

...Omissis...

En criterio de la Sala, la citada regla tiene por objeto garantizar el pleno ejercicio de la defensa en juicio [que] ...el actor conoce a cabalidad cuando se inicia y termina el lapso procesal para la contestación de la demanda o [la] oportunidad de realizar el acto procesal subsiguiente... en atención al principio del orden consecutivo legal con fases de preclusión que domina nuestro proceso civil, preservando así la seguridad jurídica que debe regir para que la función jurisdiccional pueda alcanzar su fin...

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, en sentencia del 27 de abril de 2004, caso: F.D.B.E. contra M.O.C.M., la Sala dejó sentado que:

“...Conforme a la disposición citada [artículo 218 del Código de Procedimiento Civil], cuando se trata de la citación personal, el alguacil debe hacer entrega a la parte demandada la compulsa; este acto se perfeccionará cuando el demandado firme el recibo y el funcionario consigne las actuaciones en el expediente, pues la norma claramente dispone que el recibo firmado por el citado “...se agregará al expediente...”. Por ello, el lapso para contestar la demanda en este supuesto comienza a correr al día siguiente de la consignación de la última de las citaciones logradas por el alguacil en forma personal, y no con la sola firma del recibo del último de los demandados. Dicho de otra manera, el día siguiente a aquél en que se hizo la declaración del alguacil de haber citado al último de los demandados, comienza a correr el lapso para que la parte demandada pueda contestar la demanda...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala reitera los criterios jurisprudenciales precedentes, y deja sentado que es a partir de la constancia en autos de las actuaciones realizadas por el alguacil de la citación del defensor ad litem, que comienza a contarse el lapso de comparecencia de las partes para el primer acto conciliatorio, y no de la entrega de la boleta de citación o de su práctica, pues ello evidentemente cercenó el derecho de defensa de la demandante, al impedir que conociera con certeza el inicio del subsiguiente acto procesal, y en consecuencia, impidió y limitó su asistencia al primer acto conciliatorio el cual fue declarado desierto, y conforme a lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, la falta de comparecencia de la demandante a este acto es causa de extinción del proceso, lo que generó el agravio delatado por la formalizante e impidió el cumplimiento de la finalidad del acto.

Por tanto, la decisión de la recurrida en los términos descritos, hace necesario la reposición de la causa al estado que el juez de primera instancia renueve el acto írrito, lo que lleva a su vez a declarar la nulidad de los actos consecutivos tramitados luego de la constancia en autos de la citación del defensor ad litem.

En consecuencia, esta Sala ordena la reposición de la causa al estado que se cite nuevamente al demandado para que de conformidad con lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, comparezca personalmente junto a la ciudadana A. deJ.O.V. al primer acto conciliatorio en el presente juicio de divorcio, de acuerdo con lo ordenado en el auto de admisión de la demanda dictado por el tribunal de primer grado, en fecha 31 de mayo de 2007.

Por las razones expuestas la Sala declara procedente la denuncia de infracción del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, y desestima la denuncia del artículo 359 eiusdem, por no guardar relación con lo discutido en la denuncia ni en el proceso de divorcio propiamente dicho, al estar referido al lapso para contestar la demanda en el procedimiento ordinario. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el día 12 de mayo de 2009. En consecuencia, se ORDENA la reposición de la causa al estado que se cite nuevamente al demandado para que de conformidad con lo establecido en el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, comparezca personalmente junto a la ciudadana A. deJ.O.V. al primer acto conciliatorio en el presente juicio de divorcio, de acuerdo con lo ordenado en el auto de admisión de la demanda dictado por el tribunal de primer grado, en fecha 31 de mayo de 2007.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de abril de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Presidenta de la Sala-ponente,

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ISBELIA P.V.

Vicepresidente,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Primer Conjuez,

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F.B. CAPELLA

Secretario-Temporal,

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C.W. FUENTES

Exp. Nro. AA20-C-2009-000516 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario-Temporal,