Decisión nº PJ0742015000042 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 18 de Marzo de 2015

Recibido el presente asunto en fecha 05/02/2015, procedente del Juzgado 2º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 05/12/2014, ut supra, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-111. Adhiriéndose a la apelación la parte demandada. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el 5º día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

La representación de la parte actora recurrente inició sus alegatos indicando que, no esta de acuerdo con la recurrida ya que se ignoró en la misma el principio de progresividad e intangibilidad, de allí que este inconforme con el salario que se empleo en la sentencia, así como también lo esta con el procedimiento, ya que no se le computó como tiempo de servicio, todo el lapso que duró el juicio contra la providencia administrativa, es decir, el tiempo que transcurrió desde la interposición del recurso de nulidad ejercido contra dicho acto administrativo que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos hasta que este quedó firme, tal y como lo estableció la sentencia N° 673 de la Magistrada Carmen Elvigia Porras Roa, lo cual tendrá incidencia en todos los beneficios como son las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades, y la indexación salarial, así como, los consagrados en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

De seguida la representación judicial de la parte demandada manifestó que se adhiere a la apelación resaltando que el apoderado de la parte actora estaba violentando el derecho a la defensa de su representada y el procedimiento legalmente constituido, toda vez que modificó los supuestos de la demanda, ya que del libelo, se observaba que la parte actora dio por terminada la relación de trabajo el 25 de septiembre del 2009, sin embargo, ahora solicita que el tiempo de servicio debe prolongarse, y consecuencialmente el pago de los salarios, las vacaciones, es decir, todos los conceptos, aunado a que estos fueron ordenados a ser calculados al último salario el cual es el que devengaban para la fecha que ellos mismo argumentan que la relación de trabajo terminó.

Así mismo, alega que el a quo comete el error de condenar dos veces un mismo concepto, ya que ordena pagar la establecida en el otrora cláusula 46 de la convención colectiva que estaba vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo, la cual es una mora que debe pagar el patrono desde el momento que termina la relación de trabajo hasta el momento del efectivo pago de liquidación de sus prestaciones sociales, y además la ordena pagar nuevamente, es decir, la mora, pero esta vez calculada por una experticia, por el mismo lapso, por lo que efectivamente allí se está condenando doblemente por el mismo concepto, que es el retraso en el pago, por otro lado en la misma contratación colectiva se establece, que si la empresa oferta la liquidación al trabajador, hasta ese momento se calcula la mora, y resulta que tanto en la audiencia preliminar como en la etapa de juicio se le ha hecho diferentes tipos de ofertas a los demandantes, las cuales no han querido aceptar.

Por otro lado, que se revise la fecha de egreso de los actores, en caso que se llegare a considerar procedente lo peticionado por la parte actora recurrente, referido a que se incluya como tiempo de servicio el lapso que duró el recurso de nulidad ya que no podría haber un procedimiento por cobro de prestaciones sociales y el demandante siga trabajando.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir los recursos interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Ahora bien, en cuanto a la adhesión de la parte demandada se declara procedente, por haber esta cumplido con lo estipulado en los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta Alzada conocerá de ambos recursos. Así se establece.

Vistas las exposiciones de los recurrentes, pasa esta Alzada a verificar lo establecido por el a quo en la decisión recurrida:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios del 113 al 139 de la 13º pieza):

(…) Resulta necesario para esta Juzgadora previo al pronunciamiento de fondo, pronunciarse sobre las peticiones de la parte demandante en la audiencia de juicio que no están enmarcadas en el escrito libelar.

Ahora bien, toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación. De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

En la audiencia de juicio los Jueces deberán concentrar el debate procesal evacuándose de inmediato las pruebas promovidas por las partes, todo lo cual debe hacerse personalmente y de manera oral. La facultad de otorgar Ultrapetita, vale decir, otorgar más de lo pedido mediante sentencia, es únicamente para los Jueces de juicio; para ello debe existir petición que debe ser alegada o discutida en el acervo probatorio así como comprobada en actas, es decir, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio o mérito.

Alega el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio que se le debe de dar cumplimiento a las providencias administrativas de reenganche y pago de salarios caídos, las cuales quedaron firmes al declarar sin lugar los recursos de nulidad interpuestos en su oportunidad por la empresa demandada, solicitando que se aplique la norma más favorable a los actores que es la que ordena el reenganche y el pago de los salarios caídos a sus puestos de trabajo.

Tal circunstancia no puede ser denunciada en la audiencia de juicio por cuanto se refiere a una situación que es determinada por los actores, vale decir, que al interponer la demanda la circunstancia de reenganche a su puesto de trabajo, queda desechada en otras palabras renuncia a insistir en el reenganche, y a través del aparato judicial pasa a reclamar sus derechos laborales, y la parte demandada al momento de intentar los recursos de nulidad tienen todo su derecho, ya que si resultaren favorables a sus pretensiones, se encontraran en presencia que no tienen que cancelar los pasivos laborales derivados del despido injustificado, más no así de todos lo referentes a la relación laboral, como consecuencia de lo expuesto, este Juzgado declara improcedente la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos efectuada por el apoderado judicial de los actores basados en las providencias administrativas, que rielan a los autos del expediente y cuyos efectos se mantienen vigentes para los diferentes reclamos que se encuentran en el expediente. Así se Establece.

Existe en primer termino como punto controvertido, que la empresa demandada alega que los actores no son beneficiarios del contrato colectivo de la construcción, se evidencia de los autos que la demandada no se encuentra afiliada a ninguna de las cámaras de la Construcción, tal como consta de las resultas que corren a los autos del expediente, asimismo, quedó demostrado de las resultas remitidas por la Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción del periodo 2007/2009 y la del periodo 2010/2012, no fueron decretadas de extensión obligatoria, no obstante quedó demostrado que los actores, durante la relación laboral percibieron su remuneración en cuanto al salario básico y demás beneficios laborales a razón de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, y algunos conceptos por la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época por remisión del cuerpo normativo de dicha convención, aunado al hecho que curso ante este mismo Juzgado recurso de nulidad Nº FP02-N-2011-000004, donde la parte recurrente era OIV TOCOMA, en el cual se declaró con lugar el recurso interpuesto en contra de las providencias administrativas Nº 2010-000239 y 2010-000280, emanadas de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, en fechas 10 de Noviembre de 2010 y 09 de Diciembre de 2010, que declaró Con Lugar la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta por el ciudadano R.P. y J.M., donde ambas partes reconocen que el instrumento normativo aplicado para resolver las relaciones laborales es la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción, tales circunstancias devienen del hecho que al ser causas llevadas ante este Juzgado, estas revisten notoriedad judicial. En consecuencia este Tribunal establece que la relación laboral que existió entre los actores y la demandada se rigió por la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción. Así se Establece.

En tal sentido, corresponde descender a verificar lo peticionado por la parte actora en su escrito libelar, y con base al acervo probatorio delimitar lo conducente;

1) Con respecto al ciudadano J.R.,

a) Reclama la cantidad de Bs. 12.585,76, por concepto de antigüedad e intereses.

Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que la representación judicial actora aportó recibos de pago los cuales rielan a los folios 04 al 29 de la sexta pieza del expediente, evidenciándose con lo plasmado en el libelo que el salario diario, el salario promedio y el salario integral utilizado para los diferentes cálculos se encuentran ajustados a derecho conforme a lo consagrado en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo como cierta los cálculos realizados en el escrito libelar, y verificado como se observa de las pruebas aportadas al proceso, así como de la declaratoria de la representación judicial demandada en la audiencia de juicio se evidencia que no existe el pago liberatorio de dicho concepto demandado, en consecuencia, este Juzgado ordena a la empresa demandada el pago de la cantidad de Bs. 12.585,76, por concepto de antigüedad e intereses, contemplado en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009 y la Ley Orgánica del Trabajo, al ciudadano J.R.. Así se Establece.

b) reclama el actor la cantidad de Bs. 67.396,29, por concepto de indemnización por despido conforme al Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso.

De las actas que forman el expediente y de lo alegado por las partes en la audiencia de juicio, quedo demostrado que la relación laboral culmino por despido injustificado, con base fundamental en la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo en su oportunidad y ratificados sus efectos con la decisión del recurso de nulidad ejercido en tiempo hábil por la representación judicial patronal, la cual fue sentenciada Sin Lugar, bajo estos parámetros este Juzgado declara procedente la petición en cuanto a la indemnización por despido injustificada por el actor, pero en base a lo expuesto en el Artículo 125 de la derogada Ley del Trabajo, aplicable para el presente caso, ya que no se puede aplicar lo contemplado en el Artículo 110 ejusdem, peticionado por el actor en su escrito libelar, ya que nunca existió contrato de trabajo individual para con el actor, y no se puede tomar como referencia los contratos mercantiles celebrados entre el estado a través de antes EDELCA hoy CORPOELEC, y el CONSORCIO OIV TOCOMA, ya que dicho artículo solo es aplicable a los contratos entre las partes de la relación laboral cosa que no es el caso, en consecuencia este Juzgado ordena el pago, por concepto de Indemnización por despido injustificado, a la empresa OIV TOCOMA, al actor, la cantidad de Bs. 4.789,50, monto que le corresponde por 30 días previsto en el ordinal 2º del Artículo 125 LOT, y la cantidad de Bs. 7.184,25, monto que corresponde por 45 días derivado del literal “c” del Artículo 125 LOT, dichos días multiplicados por el ultimo salario Bs. 159,65. Así se Establece.

c) Reclama el actor la cantidad de Bs. 5.164,41, por concepto de bono vacacional periodo 2008-2009 y la fracción de 2009-2010.

Al respecto, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su pago efectivo, resultando por tanto procedente en derecho el concepto reclamando determinándose a favor del accionante la cantidad de Bs. 5.164,41, conforme a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, por lo que se ordena su pago a la empresa demandada. Así se Establece.

d) Reclama el actor la cantidad de Bs. 8.191,80, por concepto de utilidades fraccionadas año 2009.

Al respecto, la representación judicial de la parte demandada indico que se le tenia su pago y que el actor nunca a aceptado el pago de sus pasivos laborales, no obstante no se evidencia en autos del expediente prueba alguna del pago liberatorio por dicho concepto, por lo que este Juzgado inexorablemente ordena a la empresa demandada que cancele al actor la cantidad de Bs. 8.191,80, por concepto de utilidades fraccionadas año 2009, conforme a lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009. Así se Establece.

e) Reclama el actor la cantidad de Bs. 14.381,24, por concepto salarios caídos.

Se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que existe providencia administrativa que goza de plena validez, y que no existe prueba del pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha que la empresa insistió en el despido y no acato la orden de reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo, y calculado como fue con base a los salarios que debió percibir el actor si no se le fuera vulnerado el derecho al trabajo este Juzgado garante de la justicia social acuerda el pago de los salarios caídos en causados desde el 09 de Enero de 2009 fecha del irrito despido hasta el 25 de Septiembre de 2009 fecha esta que el actor señala que ya no insiste más en el reenganche, calculados en primer termino en base al salario que debió percibir hasta el 30 de Abril de 2009, Bs. 49,66, y el salario hasta el 25 de Septiembre de 2009, Bs. 59,59, por lo que le corresponde por 260 días de salarios caídos la cantidad de Bs. 14.381,24, monto este que debe cancelar la demandada al actor. Así se Establece.

f) Reclama el actor la cantidad de Bs. 1.748,00, por concepto de bono de asistencia durante el lapso del 01 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009 y la cantidad de Bs. 4.204,20, por concepto de bono de alimentación desde el 05 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009.

Al respecto, quedando firme la providencia administrativa que ordeno el reenganche del actor y como consecuencia de ella se le ordeno el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la violación fragante al derecho al trabajo, este Juzgado declara procedente dichos beneficios y ordena a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, al pago de la cantidad de Bs. 5.952,20, por los conceptos de bono de asistencia durante el lapso del 01 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009 conforme a lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009 y bono de alimentación desde el 05 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009. Así se Establece.

g) Reclama la cantidad de Bs. 10.070,71, más lo que siga generando hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales, por concepto de mora por incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales.

Visto que la relación laboral se presento bajo el régimen de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, como se declaro en capítulos anteriores, y quedando confesa la representación judicial demandada al declarar que no les ha cancelado el pago de antigüedad generado como consecuencia de la relación laboral, lleno los extremos de la cláusula 46 de normativa indicada, este Juzgado declara procedente en Derecho la indemnización contenida en la cláusula 46 del referido pacto colectivo de trabajo, referente a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, la cual se calculará mediante experticia complementario del fallo, la cual será realizada por un único experto contable designada por el Tribunal Ejecutor, quien procederá a la cuantificación de este concepto indemnizatorio determinando el número de días transcurridos desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo que mantuvo el actor con la demandada 26 de Septiembre de 2009, hasta la fecha de ejecución de la sentencia y los multiplicará por Bs. 59,59, la cual es el equivalente dinerario al último salario básico diario devengado por el accionante. Así se Establece.

2) Con respecto a la ciudadana A.C.; a) reclama la cantidad de Bs. 11.607,35, por concepto de antigüedad e intereses.

Al respecto, tras verificar las actas procesales se pudo constatar que la representación judicial actora aportó recibos de pago los cuales rielan a los folios 04 al 21 de la novena pieza del expediente, evidenciándose con lo plasmado en el libelo que el salario diario, el salario promedio y el salario integral utilizado para los diferentes cálculos se encuentran ajustados a derecho conforme a lo consagrado en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo como cierta los cálculos realizados en el escrito libelar, y verificado como se observa de las pruebas aportadas al proceso, así como de la declaratoria de la representación judicial demandada en la audiencia de juicio se evidencia que no existe el pago liberatorio de dicho concepto demandado, en consecuencia, este Juzgado ordena a la empresa demandada el pago de la cantidad de Bs. 11.607,35, por concepto de antigüedad e intereses, contemplado en la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009 y la Ley Orgánica del Trabajo, a la ciudadana A.C.. Así se Establece.

b) reclama la actora la cantidad de Bs. 60.112,65, por concepto de indemnización por despido conforme al Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso.

De las actas que forman el expediente y de lo alegado por las partes en la audiencia de juicio, quedo demostrado que la relación laboral culmino por despido injustificado, con base fundamental en la providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo en su oportunidad y ratificados sus efectos con la decisión del recurso de nulidad ejercido en tiempo hábil por la representación judicial patronal, la cual fue sentenciada Sin Lugar, bajo estos parámetros este Juzgado declara procedente la petición en cuanto a la indemnización por despido injustificada por el actor, pero en base a lo expuesto en el Artículo 125 de la derogada Ley del Trabajo, aplicable para el presente caso, ya que no se puede aplicar lo contemplado en el Artículo 110 ejusdem, peticionado por el actor en su escrito libelar, ya que nunca existió contrato de trabajo individual para con la actora, y no se puede tomar como referencia los contratos mercantiles celebrados entre el estado a través de las empresa EDELCA hoy CORPOELEC, y el CONSORCIO OIV TOCOMA, ya que dicho artículo solo es aplicable a los contratos entre las partes de la relación laboral, cosa que no es el caso, en consecuencia este Juzgado ordena el pago, por concepto de Indemnización por despido injustificado, a la empresa OIV TOCOMA, a la actora, la cantidad de Bs. 4.306,20, monto que le corresponde por 30 días previsto en el ordinal 2º del Artículo 125 LOT, y la cantidad de Bs. 6.459,30, monto que corresponde por 45 días derivado del literal “c” del Artículo 125 LOT, dichos días multiplicados por el ultimo salario Bs. 143,54. Así se Establece.

c) Reclama la accionante la cantidad de Bs. 4.318,44, por concepto de bono vacacional periodo 2008-2009 y la fracción de 2009-2010.

Al respecto, la parte demandada no aportó elemento alguno que permita constatar su pago efectivo, resultando por tanto procedente en derecho el concepto reclamando determinándose a favor de la actora la cantidad de Bs. 4.318,44, conforme a lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, por lo que se ordena su pago a la empresa demandada. Así se Establece.

d) Reclama el actor la cantidad de Bs. 7.384,50, por concepto de utilidades fraccionadas año 2009.

Al respecto, la representación judicial de la parte demandada indico que se le tenia su pago y que el actor nunca a aceptado el pago de sus pasivos laborales, no obstante no se evidencia en autos del expediente prueba alguna del pago liberatorio por dicho concepto, por lo que este Juzgado inexorablemente ordena a la empresa demandada que cancele a la demandante la cantidad de Bs. 7.384,50, por concepto de utilidades fraccionadas año 2009, conforme a lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009. Así se Establece.

e) Reclama el actor la cantidad de Bs. 12.826,68, por concepto salarios caídos.

Se evidencia de las pruebas aportadas al proceso que existe providencia administrativa que goza de plena validez, y que no existe prueba del pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha que la empresa insistió en el despido y no acato la orden de reenganche emitida por la Inspectoría del Trabajo, y calculado como fue con base a los salarios que debió percibir el actor si no se le fuera vulnerado el derecho al trabajo este Juzgado garante de la justicia social acuerda el pago de los salarios caídos en causados desde el 09 de Enero de 2009 fecha del irrito despido hasta el 25 de Septiembre de 2009 fecha esta que el actor señala que ya no insiste más en el reenganche, calculados en primer termino en base al salario que debió percibir hasta el 30 de Abril de 2009, Bs. 44,29, y el salario hasta el 25 de Septiembre de 2009, Bs. 53,15, por lo que le corresponde por 260 días de salarios caídos la cantidad de Bs. 12.826,68, monto este que debe cancelar la demandada a la actora. Así se Establece.

f) Reclama el actor la cantidad de Bs. 1.559,04, por concepto de bono de asistencia durante el lapso del 01 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009 y la cantidad de Bs. 4.204,20, por concepto de bono de alimentación desde el 05 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009.

Al respecto, quedando firme la providencia administrativa que ordeno el reenganche del actor y como consecuencia de ella se le ordeno el pago de todos los beneficios dejados de percibir por la violación fragante al derecho al trabajo, este Juzgado declara procedente dichos beneficios y ordena a la empresa CONSORCIO OIV TOCOMA, al pago de la cantidad de Bs. 5.763,24, a la actora por los conceptos de bono de asistencia durante el lapso del 01 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009 conforme a lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009 y bono de alimentación desde el 05 de Enero de 2009 hasta el 25 de Septiembre de 2009. Así se Establece.

g) Reclama la cantidad de Bs. 8.982,35, más lo que siga generando hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales, por concepto de mora por incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales.

Visto que la relación laboral se presento bajo el régimen de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, como se declaro en capítulos anteriores y quedando confesa la representación judicial demandada al declarar que no les ha cancelado el pago de antigüedad generado como consecuencia de la relación laboral, lleno los extremos de la cláusula 46 de normativa indicada, este Juzgado declara procedente en Derecho la indemnización contenida en la cláusula 46 del referido pacto colectivo de trabajo, referente a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, la cual se calculará mediante experticia complementario del fallo, la cual será realizada por un único experto contable designada por el Tribunal Ejecutor, quien procederá a la cuantificación de este concepto indemnizatorio determinando el número de días transcurridos desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo que mantuvo el actor con la demandada 26 de Septiembre de 2009, hasta la fecha de ejecución de la sentencia y los multiplicará por Bs. 53,13, la cual es el equivalente dinerario al último salario básico diario devengado por la accionante. Así se Establece.

VI) PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, Este JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: CON LUGAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR LOS CIUDADANOS J.R.N. y A.C.M., venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nº 8.445.484 y 8.940.521 respectivamente contra la empresa ASOCIACION TEMPORAL DE EMPRESAS BAJO EL REGIMEN DE CONSORCIO OIV TOCOMA, por lo que se condena a la demandada a cancelar a el ciudadano J.R., la cantidad de Bs. 58.249,16 y a la ciudadana A.C., la cantidad de Bs. 52.665,71, montos estos discriminados en el extenso de la sentencia, mas lo establecido por este Juzgado como pago de la penalización por mora de acuerdo a lo contemplado en la cláusula 46 de la de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción periodos 2007/2009, ya ampliamente detallado en el cuerpo de la presente sentencia.

Este Tribunal ordena el pago de los intereses de mora, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

De igual forma se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se adeudada a los demandantes, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia; es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, ordenará experticia complementaria del fallo, para calcular la corrección monetaria a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por la naturaleza parcial del presente fallo…

Vista la sentencia recurrida, corresponde a quien decide verificar la existencia de los vicios delatados por la parte actora, como es en primer lugar su inconformidad con el salario, en tal sentido, tenemos que ésta no estableció los fundamentos que permitan a esta Alzada poder determinar el porque no esta de acuerdo con el salario, por lo que si bien es cierto, que con independencia de la falta de técnica observada es deber de esta Superioridad en atención al precepto constitucional establecido en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, procurar siempre garantizar el no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y como consecuencia entrar a conocer de las diversas denuncias formuladas; no obstante, ello no significa que deba suplirse la carga del recurrente de argumentar su denuncia, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia del mas alto Tribunal de la República, han sido contestes en advertir que constituye una carga para el recurrente precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, lo explanado por el recurrente debe ser diáfano, conciso, concreto y cumplir con los requisitos que establece la ley para explicar en base a qué norma y por qué la sentencia impugnada adolece de vicios capaces de anular dicho fallo. Así pues, es obligatorio presentar los argumentos y denuncias de una forma concreta y precisa, que permitan conocer y resolver sobre los vicios de forma o de fondo de que adolezca el fallo impugnado, de manera que no sea la Alzada que conozca del recurso quien deba inferir los argumentos necesarios para declarar procedente o improcedentes las denuncias formuladas, de allí que sea desestimada la presente delación por carecer de toda argumentación. Así se decide.

En segundo lugar la inconformidad con el procedimiento, dado que no se le computó como tiempo de servicio, todo el periodo que duró el juicio contra la providencia administrativa, es decir, el lapso durante el cual se ejerció y quedo firme el recurso de nulidad contra dicho acto administrativo, al respecto debe esta Alzada hacer las siguientes observaciones:

En este sentido debe esta Alzada manifestar que no esta establecido ni legal, ni jurisprudencial, y mucho menos convencionalmente, que en caso de reclamo de acreencias laborales, como el caso de marras, debe establecerse como tiempo efectivo de labores, el lapso que dure el recurso de nulidad incoado contra la providencia administrativa, por lo que tal solicitud de plano es improcedente, aunado a ello, la parte actora en su libelo de demanda luego de transcribir la sentencia Nº 673 del 05/05/2009, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia solicitó que“(…) se debe tener como tiempo efectivo de labores a los efectos del cálculo de Prestaciones sociales y demás beneficios legales y contractuales de los trabajadores, si estos incoaron Procedimiento de Estabilidad Laboral, la fecha en la cual la empresa persistió en el despido…” la cual fue para los actores el 25/09/2009, y es la misma sentencia Nº 673, que en la audiencia de apelación, trajo a colación, la cual establece que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio, por lo que las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calcularan hasta el momento de la persistencia en el despido, y así fue condenado por el a quo, ya que la recurrida cada uno de los conceptos los ordenó cancelar desde el 25/09/2009, tal y como fue además solicitado por los demandantes, pudiendo verificarse que no fue deducido ni al momento de introducir la demanda, ni en el transcurso del juicio, la solicitud que hace la parte actora ante esta instancia, como es que se tome el tiempo que duró el recurso de nulidad, como tiempo efectivo de prestación de servicio, y siendo que se necesita la precisión de los hechos para que opere el aforismo romano que al Juez se le dan los hechos para que este declare el derecho, no le queda mas a quien aquí decide que declarar la pretensión improcedente en la parte dispositiva del presente fallo, visto que es una solicitud que no puede ser dilucidada por primera vez en Segunda Instancia ya que la misma a todas luces es extraña al problema judicial debatido entre las partes. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto no existe otro argumento por el cual estén inconformes los accionantes recurrentes se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

Así las cosas, en cuanto a la apelación de la demandada adherida esta Alzada procederá a revisar los puntos sobre los cuales versa su inconformidad:

En relación a que se revise el tiempo de servicio en cuanto a la fecha de egreso, si y solo si, se llegare a considerar procedente lo peticionado por el demandante recurrente en relación a que se incluya el tiempo que duro el recurso de nulidad incoado contra la providencia administrativa, en este sentido debe esta Alzada expresar que vista la declaratoria de improcedencia de dicha solicitud, considera innecesario pronunciarse al respecto por cuanto el tiempo de servicio establecido, tanto en el libelo, como por el a quo, quedó in cólumne. Así se decide.

En cuanto a que la recurrida condena dos veces un mismo concepto, al ordenar pagar lo establecido en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva que estaba vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo, así como la mora, calculada mediante una experticia complementaria del fallo, por el mismo lapso, tenemos que:

La referida Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, establece:

(…) Cláusula 46: OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES

El empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al trabajador o al representante que él haya designado.

En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación...

De la cláusula contractual ut supra mencionada se colige que el empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, y en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas las mismas, concretándose de esta manera que la referida norma contractual es una penalización establecida contra el patrono por el retardo o mora en el cumplimiento del pago de las acreencias legales y contractuales que le corresponden al trabajador.

Por su parte los intereses de mora son un recargo o sanción por atraso en el pago de las acreencias laborales y tiene su fundamento legal en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses…

(Negrillas de esta Alzada)

Se evidencia que dichos intereses igualmente son una sanción al patrono por el retraso en el cumplimiento en el pago de las acreencias laborales.

Siendo así es claro y palmario que el a quo sancionó a la demanda dos veces por un mismo concepto, como es el pago no oportuno de la acreencias laborales de los trabajadores, en razón a ello se declara procedente lo argüido por la demandada recurrente, en consecuencia se deja establecido que en cuanto a la mora solo le corresponde a los actores la establecida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, por ser la norma mas favorable a los demandantes de conformidad con el artículo 09 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, en relación a que la mora debe calcularse hasta el momento en que la demandada oferto la liquidación, por cuanto según su decir, su representada tanto en la audiencia preliminar como en la fase de juicio hizo diferentes tipos de ofertas a los demandantes las cuales no aceptaron.

Pasa de seguidas esta Alzada a establecer que previa revisión de las actas que conforman la presente causa, se pudo determinar que no consta a los autos prueba alguna que demuestre que la demandada haya cumplido con alguna de las dos condiciones que establece la ut supra mencionada norma contractual, para que no se de cumplimiento a la misma, en consecuencia se deja in columne lo establecido por el a quo al respecto. Así se decide.

Vista todas las consideraciones, este Jugado, se ve en la imperiosa necesidad de declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada adherida recurrente, y así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante recurrente y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación incoada por la apoderada judicial de la parte demandada, ambos recursos, contra la decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000111. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido en los términos establecido en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 2, 5, 09, 11, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009. Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 18 días del mes de marzo de 2015. Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

EL SECRETARIO DE SALA,

En la misma fecha siendo la una y cuarenta minutos de la tarde (1:40 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO DE SALA,