Sentencia nº 2152 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Sala Constitucional |
| Ponente | Francisco Antonio Carrasquero López |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado-Ponente: F.A.C.L.
El 29 de julio de 2003, el ciudadano A.J.L.D., identificado con la cédula de identidad N° 4.558.712, asistido por los abogados C.A.G.S. y R.P.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 28.575 y 9.277, respectivamente, interpuso acción de nulidad contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, por ser eventualmente contrario a los artículos 21, 58, 108, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El 29 de julio de 2003, se dio cuenta en Sala y se acordó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación
El 6 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación admitió dicho recurso y, de conformidad con el artículo 116 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó la notificación, por oficio, de tal decisión, a los ciudadanos Presidente de la Asamblea Nacional, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Defensor del Pueblo. Asimismo, en dicho auto de admisión se ordenó el emplazamiento a los interesados mediante cartel publicado, a expensas de los accionantes, en uno de los diarios de mayor circulación del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que concurran a darse por citados, hasta la oportunidad en que tenga lugar el acto de informes en el presente proceso. Finalmente, se acordó, que una vez practicadas las notificaciones referidas, se remitiese el expediente a esta Sala a los fines de la decisión correspondiente sobre la solicitud de declaratoria de la causa como de mero derecho y de reducción de lapsos procesales.
El 16 de septiembre de 2003, la Sala recibió el expediente con el fin de examinar las solicitudes de que se tramite el procedimiento como de mero derecho y que se dicten una serie de medidas cautelares. En esa misma fecha se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O.. El 18 del mismo mes y año, el recurrente otorgó poder apud acta a los abogados L.M.R.S. y C.A.G.S..
El 14 de octubre de 2003, el abogado Sacha F.C., actuando como Defensor Tercero adscrito a la Dirección de Recursos Judiciales de la Defensoría del Pueblo solicitó a esta Sala Constitucional autorización "...para ver el video consignado por el ciudadano (...) Antonio Ledezma Díaz...".
Mediante decisión n° 211 del 19 de febrero de 2004, esta Sala declaró no ha lugar la solicitud cautelar formulada y como de mero derecho el procedimiento mediante el cual se tramitara la presente solicitud de nulidad.
El 2 de marzo de 2004, el Juzgado de Sustanciación acordó la notificación a las partes, la publicación del cartel de emplazamiento a los interesados y la remisión de la causa a esta Sala Constitucional, a los fines de la continuación del procedimiento.
El 1 de abril de 2004, el abogado C.A.G., actuando como apoderado judicial del recurrente consignó diligencia mediante la cual se dio por notificado de la referida decisión.
El 19 de mayo de 2004, el abogado C.A.G., actuando como apoderado judicial del recurrente solicitó el libramiento del cartel de emplazamiento a los interesados en la presente causa.
El 29 de junio de 2004, el abogado C.A.G., actuando como apoderado judicial del recurrente solicitó la entrega del cartel de emplazamiento de los terceros interesados en la presente causa.
El 5 de julio de 2004, el abogado C.A.G., actuando como apoderado judicial del recurrente consignó dos (2) ejemplares del cartel de emplazamiento publicados en el diario El Nacional, el 1 y 2 del mismo mes y año, a fin de que sea agregado a los autos del expediente.
El 22 de julio de 2004, el abogado E.A.M., actuando como apoderado judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) solicitó la intervención de su representada en la presente causa. El 27 del mismo mes y año, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el anterior escrito y, el 28 de la misma data, dicho Juzgado dado que "...consta que ha vencido el lapso de comparecencia establecido en el cartel de emplazamiento a los interesados...", acordó la remisión de la causa a esta Sala Constitucional, a los fines de la continuación del procedimiento, ello de conformidad con lo establecido en la sentencia nº 211 de esta misma Sala, del 19 de febrero de 2004.
El 28 de julio de 2004, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación de conformidad con lo establecido en la sentencia nº 211 de esta misma Sala, del 19 de febrero de 2004, se fijó el quinto día de despacho siguiente para el comienzo de la relación y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O..
El 10 de agosto de 2004, comenzó la relación en la presente causa.
El 7 de septiembre de 2004, tuvo lugar el acto de informes y se dejó constancia de la consignación de los mismos, por parte de los apoderados judiciales de la Asamblea Nacional, de los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y de la representación de la Procuraduría General de la República.
El 26 de octubre de 2004, se dijo “Vistos” en la presente causa.
En virtud del nombramiento realizado por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, asume la ponencia el Magistrado doctor F.A.C.L., quien con tal carácter la suscribe.
Por auto del 14 de marzo de 2006, la Sala ordenó notificar al accionante, a los fines de que ratificara su interés procesal en el presente asunto y por diligencia del 22 del mismo mes y año, el recurrente se dio por notificado y manifestó que mantenía interés jurídico y actual en la decisión del recurso de nulidad incoado.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
El recurrente fundamentó su pretensión anulatoria en los siguientes argumentos:
Que resulta un hecho público notorio, como el Presidente de la República abusa compulsiva y coercitivamente de las denominadas "cadenas de radio y televisión".
Que la norma impugnada no se encuentra reglamentada y ello, causa un estado de indefensión en los administrados.
Que el contenido de la disposición recurrida resulta violatoria del Texto Fundamental.
Que el Gobierno Nacional es el administrador de los bienes del Estado y los mismos, están siendo utilizados de manera abusiva en franca violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que las "cadenas" se utilizan como instrumentos de propaganda oficial, cuya emisión compulsiva las ha vuelto confiscatorias ya que utilizan el horario estelar de los medios de comunicación.
Que en los regímenes republicanos, las "cadenas" tienen como razón de ser el transmitir mensajes de interés general, mensajes de Estado y actos oficiales protocolares, mientras en Venezuela, se utilizan para provocar, amenazar y transmitir campaña política oficial.
Que son múltiples los ejemplos de interferencia e inutilidad de las "cadenas", donde se transmiten mensajes de odio, incitación a la guerra, a la discriminación y se hace apología del delito.
Que desde el 1° de enero de 2003, el Gobierno Nacional ha realizado 111 "cadenas", de las cuales 79 han sido para mítines políticos, 22 de miembros del gabinete, 1 del Poder Moral, 1 del Presidente de la Asamblea Nacional, 5 actos en el Panteón Nacional y 4 desfiles militares.
Que en la Capital de la República, existe una amplia variedad de opciones para los usuarios del sistema de televisión abierta entre las cuales hay canales del Estado y en consecuencia, no se justifica que el gobierno se apropie de todas las señales y del espectro radioeléctrico para transmitir propaganda oficial.
Que el uso del sistema radioeléctrico por parte del Presidente, resulta abusivo.
Que los medios de comunicación cumplen un rol fundamental en los sistemas democráticos, pues constituyen espacios públicos que coadyuvan en la deliberación.
Que "...las consecuencias de pretender establecer mecanismos coercitivos de control sobre la información, alimenta o segrega a la democracia, impactan a la sociedad y al sistema de libertades de tajo..."
Que el Gobierno Nacional concibe a los medios de comunicación como enemigos del proceso bolivariano que sirven de instrumento para que la sociedad evada la consolidación de la denominada "Revolución Bolivariana".
Que la estrategia del Gobierno es doblegar a los medios, dominarlos, controlarlos e incluso cerrarlos si es necesario.
Que igualmente, el Gobierno Nacional desarrolla una propaganda de difusión masiva y sistemática de opinión y visión oficial sobre materias de su interés.
Que las cadenas constituyen uno de los arietes del Gobierno para controlar a la sociedad.
Que las "...cadenas presidenciales en las cuales se emite una visión sesgada, parcial y particular y con alto contenido ideológico. La compulsividad y el sentido de obligatoriedad de transmitir el mensaje sin posibilidad para la población de acceder a otra información en señal abierta en el momento en el que se emite el mensaje, constituyen los elementos necesarios y suficientes, para llamar a su mensaje como propaganda ideológica que por ser de naturaleza oficial configura el supuesto sub examine."
Que el Gobierno utiliza una estrategia para formar opiniones e inculcar valores y visiones favorables a la gestión oficial.
Que dicha estrategia falsifica la realidad y llama constantemente a preparase para un conflicto futuro, en vez de reaccionar ante lo que ocurre actualmente en el país.
Que el derecho a las telecomunicaciones, es parte fundamental del desarrollo humano y se encuentra lesionado por la norma impugnada, ya que ella refleja el deseo de control casi represivo y con visos dictatoriales del Gobierno.
Que en Europa priva el modelo de liberalización sobre el modelo del servicio público que ha sido aplicado al área de las telecomunicaciones.
Que sin menoscabo de la potestad de regulación sobre la materia, el Estado no puede confiscar de hecho y vía enlace el derecho de los operadores en materia de telecomunicaciones.
Que en Venezuela corresponde a CONATEL la administración, control y gestión del espectro radioeléctrico, pero ello no implica que se pueda confiscar de facto el derecho de las concesionarias del servicio radioeléctrico.
Que la norma impugnada conduce a la arbitrariedad, al abuso de derecho y a la desviación de poder, pues confiere al Presidente de la República, al Vicepresidente y a los Ministros, un trato especial y diferenciado respecto a los demás ciudadanos, como es el acceso en condiciones privilegiadas a los medios de comunicación, violando el artículo 21 del Texto Fundamental.
Que el artículo atacado resulta confiscatorio por vía administrativa y sin procedimiento, del derecho de concesión que gozan las operadoras del espectro radioeléctrico.
Que la disposición atacada causa daños irreparables a los ciudadanos a causa de la emisión compulsiva, arbitraria y sin control.
Que el artículo cuya nulidad se pretende, resulta desproporcionado, pues "...¿que se entiende por mensajes? y que ¿son alocuciones oficiales' ¿son alocuciones oficiales los actos mítines políticos? ¿por cuanto tiempo debo -como administrado titular de la concesión- transmitirlo? ¿incluyen estos mensajes propaganda oficial?..."
II
OPINIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL
La representación de la Asamblea Nacional, se opuso a la pretensión anulatoria formulada, sobre la base de los siguientes argumentos:
Que las cadenas de radio y televisión le resultan antipáticas al recurrente y por ende, sus argumentos anulatorios están basados en meras opiniones sobre unos supuestos abusos del Presidente.
Que el accionante no conectó su investigación sobre el papel de los medios de comunicación en democracia con la supuesta violación de Texto Fundamental, con lo cual incurrió en la causal de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 21.9 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal.
Que el accionante utiliza alegremente conceptos jurídicos y que aun cuando la norma no ha sido reglamentada, ello no conlleva automáticamente a su inconstitucionalidad.
Que no debe evaluarse en sede constitucional el desarrollo que el Poder Ejecutivo ha dado a la norma impugnada.
Que el accionante pretende confundir a esta Sala con argumentos que no tienen vocación anulatoria, como es el caso del supuesto adoctrinamiento a través de propaganda oficial transmitida en cadena nacional.
Que la norma atacada, en modo alguno resulta violatoria del derecho a la igualdad, a la propiedad a la comunicación y a la información.
Que la referencia a que las cadenas resultan confiscatorias, no es razonable.
Que respecto a la eventual lesión del artículo 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela "...no se encuentran muestras fehacientes que indiquen la violación constitucional en la que incurre el artículo impugnado..."
III
OPINIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES La representación de La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), señaló lo siguiente:
Que las disposiciones constitucionales cuya violación se denuncia, no guardan relación alguna con el artículo impugnado.
Que la norma atacada no resulta discriminatoria, pues la atribución se otorga al Poder Ejecutivo para transmitir alocuciones oficiales en cadena nacional, sobre mensajes oficiales de interés nacional que no pueden ser transmitidos por cualquier ciudadano.
Que la disposición impugnada no lesiona el derecho de propiedad de las operadoras de radio y televisión, por cuanto éstas no tienen derecho de propiedad sobre el espectro radioeléctrico.
Que el espectro radioeléctrico es un bien del dominio público y como tal, no se encuentra sometido al derecho de propiedad de los operadores, razón por la cual no puede alegarse válidamente la lesión del referido derecho fundamental.
Que el artículo cuya nulidad se pretende, en modo alguno vulnera el núcleo esencial de las disposiciones contenidas en los artículos 58 y 108 del Texto Fundamental, pues el Estado no pretende coartar la libertad de información o comunicación y menos impedir el disfrute de los servicios de radio y televisión.
Que la ratio de la norma recurrida, es permitir que el gobierno transmita información relevante al interés general o de importancia histórica y ciudadana y de allí, que el legislador estableciera un mecanismo eficiente de información a la colectividad.
Que el artículo objeto del presente recurso, es un ejemplo característico del poder discrecional de la Administración.
Que mal puede alegarse que el Ejecutivo Nacional incurre en desviación de poder cuando desarrolla la norma, pues dicha actividad se ajusta al fin de la norma.
Que en el presente caso no cabe hablar de abuso de derecho, toda vez que la disposición atacada no es contraria al interés social o jurídico ni pretende un beneficio particular de la Administración.
Que la generalidad de la norma recurrida no afecta su constitucionalidad.
Que como el espectro radioeléctrico es del dominio público, resulta imposible que el Estado se apropie indebidamente del mismo.
Finalmente, solicitaron la desaplicación por control difuso del cuarto aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por considerar que el mismo coloca en desventaja a los abogados con menos de cinco años de graduados, siendo discriminatorio y lesivo del derecho al trabajo.
IV
OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La representación de la Procuraduría General de la República solicitó que se declarara sin lugar el recurso de nulidad incoado, con fundamento a los siguientes razonamientos:
Que en la actualidad, no puede concebirse un Estado sin potestades discrecionales.
Que la norma impugnada confiere una potestad discrecional al Presidente de la República, sin que ello suponga arbitrariedad, pues la discrecionalidad administrativa está sometida a control.
Que la finalidad de la norma atacada es permitir la transmisión de información, entendiendo a ésta, como una condición necesaria de las democracias modernas que permite a la ciudadanía la evaluación del desempeño del Gobierno.
Que el ciudadano necesita de mecanismos que le permitan formar su opinión y que el modelo regulatorio que recoge la Ley de Telecomunicaciones, permite una alta dosis de independencia y transparencia en la información y el acceso a fuentes primarias sobre la gestión pública.
Que en algunos casos, los medios de telecomunicación presentan criterios exacerbados y en consecuencia, lejos de constatarse un abuso de derecho en el presente asunto, lo que se verifica es el acceso a la información pública.
V ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
De manera preliminar, corresponde a esta M.I.J. proveer sobre la solicitud formulada por la representación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), relativa a la desaplicación por control difuso del cuarto parágrafo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, planteada sobre la base que la referida norma coloca en desventaja a los abogados con menos de cinco años de graduados, siendo discriminatorio y lesivo del derecho al trabajo.
Sobre el particular, se pronunció esta Sala en sentencia N° 2151, dictada el 14 de septiembre de 2004, en el caso G.E. AZÓCAR ALCALÁ, en la cual se estableció, que dicha limitación a la legitimatio ad procesum, no opera ante la jurisdicción constitucional, pues en ésta se vela por la protección y desarrollo de principios de índole constitucional.
En efecto, la citada decisión estableció, que mediante el ejercicio de la jurisdicción constitucional, esta Sala actúa como garante del orden público constitucional, salva las dificultades o contradicciones de la interpretación del Texto Fundamental, hace valer el principio jurídico-político según el cual los derechos fundamentales preceden y limitan axiológicamente las manifestaciones del Poder, garantiza el carácter vinculante de cada uno de sus preceptos y vela por el respeto de los derechos fundamentales, todo esto para que el carácter supremo del Texto Fundamental mantenga su carácter normativo y por ende, su supremacía.
Según se ha citado, la Sala estableció, que permitir en sede constitucional la aplicación de la exigencia contenida en el párrafo cuarto del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, referida a los cinco años de graduado que debe tener todo abogado para poder actuar ante esta Sala Constitucional, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, por cuanto con ello se le limitaría su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia, preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en garantizarle hacer valer sus derechos e intereses fundamentales, sin obstáculos innecesarios y ante los órganos judiciales, frente a intromisiones lesivas, generadas por la conducta positiva o negativa de un agente determinado.
Así pues, se reitera la anterior afirmación, en el sentido que ante esta instancia constitucional no resulta exigible el cumplimiento de la disposición contenida en el párrafo cuarto del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Precisado lo anterior, entra esta Sala a proveer sobre el mérito de la controversia, esto es la pretensión de nulidad del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual es del siguiente tenor:
Artículo 192.- Sin perjuicio de las disposiciones legales en materia de seguridad y defensa, el Presidente de la República podrá, directamente o a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, ordenar a los operadores que presten servicios de televisión por suscripción, a través del canal de información a sus clientes y a las empresas de radiodifusión sonora y televisión abierta la transmisión gratuita de mensajes o alocuciones oficiales, de la Presidencia o Vicepresidencia de la República o de los Ministros. Mediante reglamento se determinarán las modalidades, limitaciones y demás características de tales emisiones y transmisiones.
No estará sujeta a la obligación establecida en este artículo la publicidad de los entes públicos.
Para determinar la legitimidad de la disposición supra transcrita, es menester señalar, que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis de la constitucionalidad de la norma transcrita, es una actividad que, tal como señaló esta Sala en la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2002, en el expediente N° 02-2154, caso Fiscal General de la República, debe desarrollarse “in totum”, es decir que “la norma es interpretada a la luz de todo el ordenamiento jurídico, cuyo significado no resulta aislado de éste”.
El citado criterio, posteriormente ratificado en la decisión N° 962, dictada el 9 de mayo de 2006, en el caso Cervecerías Polar Los Cortijos C.A., y otros, supone que la interpretación normativa debe realizarse en el complejo global del derecho positivo, pues de otro modo no es posible desentrañar el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador. Ello implica, tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse.
De este modo, el principio general de interpretación de la Ley consagrado en nuestro derecho positivo, en el artículo 4 del Código Civil, según el cual:“(...) a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador (...)”, resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto legal.
Conforme a lo expuesto, la interpretación jurídica debe buscar el elemento sustantivo que se halla en cada una de las reglas del ordenamiento jurídico, constituido por los principios del derecho que determinan lo que G. deE. (Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Madrid: Editorial Cívitas, 4° edición. 1994. P. 29), denomina como “fuentes significativas” del ordenamiento, esto es, lo que el iuspublicismo con Kelsen, por un lado, y S.R. por otro, teorizaron como una Constitución
Así, la Constitución como expresión de la intención fundacional y configuradora de un sistema entero que delimita y configura las bases jurídico-socio-políticas de los Estados, adquiere valor normativo y se constituye en lex superior, lo cual imposibilita la distinción entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, pues todos los preceptos constituyen normas jurídicas directamente operativas, que obligan a las leyes que se dictan a la luz de sus principios a respetar su contenido esencial.
Con ello, la eficacia organizatoria inmediata de la Constitución, sobre la cual se configuró tradicionalmente el valor normativo de la Constitución, da paso a una supremacía sustentada en el hecho de que la interpretación normativa debe realizarse a la luz de los principios y reglas constitucionales, lo cual ha dado lugar al denominado proceso de constitucionalización de las leyes donde la tarea interpretativa debe guardar concordancia con la Constitución.
De allí, que el Tribunal Constitucional alemán citado por G. deE. (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Cívitas, 3° edición. 1994. P. 96) haya sostenido que “es valioso el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución”, ello en razón del principio de unidad del ordenamiento, a tenor del cual el orden de valores consagrados en el Texto fundamental debe ser investigado y descubierto en cada norma legal.
Ciertamente, toda normativa debe interpretarse en el sentido de hacer posible con su aplicación el servicio de los valores primarios del Estado, pues tal como señala G.P. (El Método en el Derecho Administrativo. Madrid: Revista de Administración Pública N° 22. 1957. P. 38.) el derecho no es sólo un conglomerado de normas legales, antes bien, el derecho positivo se encuentra enraizado en los principios, y por ello, el jurista ni puede limitarse a contemplar la norma aislada y aséptica, ni debe circunscribirse a sistematizarla con arreglo a principios lógicos, ya que la unidad del ordenamiento está basada en los principios rectores del Ordenamiento que le informan y dan unidad.
Esta formula interpretativa también es recogida por Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo Tomo I. Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 1965. P. 329), quien, al discernir sobre el conocimiento del derecho, nos enseña que resulta menester descubrir los principios generales y establecer las consecuencias que derivan de tales principios y su concordancia con las instituciones realmente en vigor.
Asimismo, M.H. citado por S.P. y S.M.M. (Obra Escogida de la Escuela Nacional de Administración Pública. Editorial Instituto de Estudios Administrativos. 1° Primera Edición, Madrid. 1976. P. 245), sostiene que la interpretación de las reglas jurídicas no debe tomar un sentido excesivamente literal, pues ello podría retrocedernos al más negro formalismo de las legislaciones primitivas. Planteamiento éste sobre el cual desarrolla que frente a una aparente antinomia, debe tenderse al estudio del valor real de la norma, a través de la aplicación lógica de los principios.
De tal manera, que el intérprete debe armonizar la expresión jurídica legal o sub legal con el Texto Fundamental. Este planteamiento no es sólo una máxima aceptada por la mayoría de la doctrina constitucional, sino que se encuentra recogida en los artículos 7, 25, 131, 137 y 335, del Texto Fundamental, en donde se desarrolla el carácter normativo de la Constitución, a tenor del cual, sus disposiciones se incluyen en el ordenamiento jurídico como preceptos de directa aplicación que vinculan tanto a los ciudadanos como especialmente al Estado, en el desarrollo de los principios rectores que le sirven de base al sistema jurídico-político.
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, podemos observar cómo el referido valor normativo de la Constitución recoge lo que G. deE. (La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Cívitas, 3° edición. 1994. P. 63) califica como valores superiores del ordenamiento jurídico, y que Souza (El Uso Alternativo del Derecho. Bogota. Editorial Unibiblos. 1° Edición. 2001. P. 173) designa como plano superior de juridicidad, conceptos estos conforme a los cuales se configura el Estado constitucional de derecho, en el cual el poder del Estado debe ser ejercido de manera axiomática, en concordancia con los postulados fundamentales.
Así, de acuerdo al principio de supremacía constitucional que como vemos, se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma normarum, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.
En este contexto hermenéutico, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es del siguiente tenor:
"Artículo 112. “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Resaltado añadido).
Del análisis de la disposición transcrita se desprende, que el constituyente, en el contexto del principio de libertad (artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o en términos de S.P., una situación de poder, que vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, siempre que ésta no esté expresamente prohibida o que en el caso de estar regulada, se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo.
Lo antes expuesto, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual la situación de libertad, conlleva la prohibición general de perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del Estado social de derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental.
Ambos valores esenciales -libertad de empresa y regulación económica-, se encuentran en la base del sistema político instaurado, sin que ninguno pueda erigirse como un valor absoluto, propenso a avasallar a cualquier otro que se le interponga. Antes bien, se impone la máxima del equilibrio según la cual, los valores están llamados a convivir armoniosamente, mediante la producción de mutuas concesiones y ello implica, que las exigencias de cada uno de ellos, no sean asumidas con carácter rígido o dogmático, sino con la suficiente flexibilidad para posibilitar su concordancia.
De este modo, las colisiones o conflictos entre valores o derechos, que lleva inherente el carácter mixto de la denominada Constitución económica, permite mantener la armonía del sistema, no mediante la sumisión total de unos valores sustentada en alguna pretendida prevalencia abstracta u ontológica de uno sobre otro, sino mediante el aseguramiento, en la mayor medida posible, de la observancia de cada valor, fijando el punto de equilibrio en atención a las circunstancias del caso y a los principios del ordenamiento.
El comentado punto de equilibrio, se logra a través del principio de compatibilidad con el sistema democrático, que impera en materia de limitación de derechos fundamentales y de acuerdo al cual, las citadas restricciones deben responder al contexto constitucional en el que habrán de ser dictadas. Así, a través del denominado control democrático, que no es más que un análisis de la vigencia del principio de racionalidad, debe constatarse que la actuación del Estado sea idónea, necesaria y proporcional al objetivo perseguido, es decir, que sea apta para los fines que se buscan, requerida ante la inexistencia de una medida menos gravosa para el derecho y finalmente, que la intervención no resulte lesiva, sino suficientemente significativa, pues de lo contrario se plantea una limitación injustificada.
De esta forma, si el ejercicio del derecho se ve limitado excesivamente, la medida devendrá en desproporcionada y por ende, inconstitucional, con lo cual no es suficiente su idoneidad, sino la valoración de un propósito donde deben preponderar los requerimientos sociales del pleno goce de los derechos involucrados, sin trascender de lo estrictamente necesario, pues tal como se desprende del artículo 3 del Texto Fundamental vigente, el Estado venezolano tiene una vocación instrumental que como todo Estado constitucional de derecho, propende al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales en un contexto social.
En el referido marco constitucional, la injerencia pública sobre el principio general de libertad de empresa, debe basarse en la salvaguarda del desarrollo humano, la seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social y someterse al comentado principio de racionalidad o test democrático y en este sentido, las telecomunicaciones se encuentran reguladas por un régimen jurídico que responde al interés social inherente a la materia y de acuerdo al cual, el propio Texto Fundamental sujeta a los operadores de dicha actividad a ciertas cargas de servicio, tal como se evidencia del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se reconoce el derecho a la libertad de expresión, y de igual forma, al uso de cualquier medio de comunicación para materializar la citada libertad fundamental, estableciendo en consecuencia, el carácter instrumental de los operadores del espectro radioeléctrico en la difusión de opiniones, ideas y pensamientos, sin menoscabo de las condiciones de oportunidad, tiempo, espacio, interés, etc., que pudieran ponderar los medios para otorgar el espacio.
Dicho carácter instrumental, se despliega en forma paralela al derecho a la libertad de expresión, pues permite el uso público de mecanismos idóneos para generalizar las opiniones y fomentar la crítica ideológica y la ilustración de la sociedad. Ciertamente, el acceso a los medios de comunicación, proporciona al juicio público la racionalidad necesaria para que el individuo analice los hechos que pudieran ser determinantes sobre su esfera jurídica y en general sobre la sociedad.
De allí, que el derecho a la libertad de expresión y de acceso a los medios de comunicación vayan unidos, ya que como señala Saavedra (El Derecho a la L. deE. como Garantía Constitucional de la Opinión Pública. Constitución y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2004. P. 677), constituyen remedios capaces de revitalizar las estructuras democráticas y potenciar la participación ciudadana.
En el orden de las ideas anteriores, el citado cariz instrumental, se complementa con la disposición contenida en el artículo 58 eiusdem, donde se impone a los medios de comunicación el denominado deber de informar, que tal como afirma Pérez-Royo (Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Editorial M.P., 7° edición. 2000. P. 432), comprende intrínsicamente un aspecto activo y otro pasivo, como es, el derecho a comunicar o a no comunicar.
El derecho a comunicar, supone que los medios de comunicación previamente habilitados para utilizar el espectro radioeléctrico, gozan en principio de libertad al momento de considerar noticiable una determinada circunstancia. Sin embargo, deben observar en la ponderación de los hechos susceptibles de transmisión, que la noticia debe tener un manejo masivo, que permita a la audiencia acceder a la información, pues ello resulta esencial para formar opiniones que conduzcan a una actuación responsable en un contexto democrático.
Significa entonces, que el deber de comunicar tiene una dimensión objetiva que exige a los medios de comunicación el suministro de toda información concreta, que sea de interés para la opinión pública, aun cuando ésta pudiera no ser afín con los fines de lucro que persiguen los medios privados en su carácter de sociedades mercantiles, pues sobre el beneficio económico de la explotación del espectro radioeléctrico, se erige el valor intrínseco y superior de informar un determinado hecho, más allá de los intereses pecuniarios que su transmisión pudiera generar.
Es decir, el derecho a informar no se encuentra exclusivamente bajo el ámbito de la autodeterminación de los operadores y por tanto, la transmisión de un hecho noticioso sobre el cual recae el interés colectivo, pudiera ir incluso en detrimento de la programación regular de un medio de comunicación, ya que en tal caso, el beneficio económico individual del medio, debe ceder ante el derecho colectivo de recibir información general.
Según se ha citado, la esencia de la libertad de información reside en su función social y por tanto, en el derecho de todos a conocer la realidad social, política y económica, a través de transmisiones objetivas que permitan la creación de una opinión pública formada sobre elementos veraces.
Así lo expresan De Esteban y González-Trevijano (Curso de Derecho Constitucional. Madrid: 1994. P. 677), al sostener, que el derecho a la información tiene una función de interés general que se muestra indispensable para la existencia de una opinión pública que contribuya con la eficacia de la acción ciudadana, tal como demanda el artículo 108 del Texto Fundamental.
Ciertamente, resulta esencial a la labor informativa, llevar al público el conocimiento en general de hechos y opiniones de trascendencia para el colectivo y por tal motivo, para el ordenamiento jurídico el recipiendario de la noticia no es sólo el individuo (que particularmente la necesita para su realización), sino la sociedad.
Debido a esto, el Estado debe garantizar el derecho a la libertad económica de los operadores de las telecomunicaciones, pero al mismo tiempo, establecer las condiciones idóneas para que los medios de comunicación, satisfagan el derecho fundamental de las personas a estar informados en condiciones de veracidad, oportunidad e imparcialidad.
En el marco del interés general que resulta inmanente al sector de las telecomunicaciones como elemento instrumental del derecho a la información, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en el artículo 156.28, la sujeción del régimen y la administración del espectro electromagnético a la reserva legal y de allí, la positivización de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la cual establece en su disposición primera, que dicho complejo normativo tiene por objeto establecer el marco legal de regulación general del sector, a objeto de salvaguardar la libertad fundamental de las personas a la comunicación y de igual modo, establecer las condiciones legales necesarias para la realización de las actividades económicas en la materia.
De esta forma y sin menoscabo del carácter axiomático de la libertad económica, el legislador desarrolla el supra referido principio regulatorio, sobre la base del interés general que la propia Ley bajo análisis reconoce en su artículo 5 y de acuerdo al cual, se establece que el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrá someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley.
Es precisamente en el marco regulatorio del complejo normativo in commento, que el artículo 192 establece una carga de servicio, destinada a maximizar el acceso a la información considerada por el Ejecutivo Nacional como relevante al colectivo y que por ende, exija una cobertura mínima uniforme cuya atención vaya más allá del mercado permitiendo la accesibilidad noticiosa a la ciudadanía.
Efectivamente, la señalada norma establece una obligación de servicio universal que impone a los operadores la transmisión de mensajes o alocuciones oficiales del Ejecutivo Nacional, en pro de la divulgación de información en condiciones de igualdad y universalidad, tal como exige el interés general que gravita sobre el ámbito comunicacional y sin que ello, constituya per se una actuación arbitraria de los órganos superiores del Poder Ejecutivo Nacional, pues la orden impartida conforme a la norma impugnada, como toda actividad administrativa del Estado, conlleva a que su ejercicio se enmarque en lo que la doctrina denomina el principio de interdicción de la arbitrariedad del Poder Público, cuya vigencia no sólo entraña la sumisión del Estado, al principio de legalidad y competencia, sino que para el caso de actuaciones discrecionales, resulta menester observar el principio de razonabilidad, que comprende la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, de acuerdo a los cuales, la eventual actuación de un órgano o ente del Estado, debe resultar apta para los fines perseguidos, requerida ante una situación de hecho determinada y finalmente, adecuada a las circunstancias en concreto, pues de lo contrario se plantearía una medida injustificada.
Como resultado de lo antes expuesto, la exégesis de la norma bajo análisis debe desarrollarse en el marco de la relevancia social que la actividad de las telecomunicaciones presenta y conforme a la cual, se ha conformado un régimen jurídico exorbitante, que responde al carácter social del Estado y se armoniza con las exigencias constitucionales de los artículos 58 y 108 del Texto Fundamental, relativas al derecho a la información y al papel de los medios en la satisfacción del mismo, toda vez que coloca a la ciudadanía en condiciones de igualdad real sobre las oportunidades de acceso a la comunicación de relevancia general, corrigiendo eventuales desequilibrios en la transmisión de mensajes cuyo conocimiento resulta necesario para el colectivo.
Por tanto, lejos de menoscabar las referidas normas constitucionales, el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se enmarca dentro del principio regulatorio que informa al Estado Venezolano y que ha sido aplicado al sector de las telecomunicaciones, en virtud de la dimensión social del derecho a comunicar y al correlativo deber que tiene el Gobierno Nacional, de suministrar información preferente a las personas, para que nadie quede excluido del conocimiento de hechos relevantes a la sociedad.
En consecuencia de lo expuesto, esta Sala desestima los argumentos de violación de los artículos 58 y 108 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así se declara.
Por otra parte, el accionante argumentó que la disposición atacada vulnera el derecho a la igualdad y en este sentido, tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1457 del 27 de julio de 2007, caso: P.J.M.Y., el derecho a la igualdad, es conjuntamente con la libertad, uno de los principios inherentes a la naturaleza del hombre y por tanto, el ordenamiento jurídico debe reconocer una serie de derechos fundamentales derivados de este valor, que por su carácter supraconstitucional forma parte del elenco de postulados superiores del Estado.
Así, la igualdad se presenta como una de las decisiones políticas fundamentales del estado de derecho, del cual constituye un presupuesto cardinal y básico. Es decir, es una regla primaria de los sistemas jurídicos que se considera a su vez, un aspecto de libertad, pues tal como afirma Hauriou (Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Barcelona. Editorial Ariel. Pág. 67), si todos los hombres son plenamente libres, son por ello mismo iguales.
En consonancia con lo expuesto, nuestro Texto Fundamental reconoce en el artículo 21 al principio de igualdad, como un “elemento rector de todo el ordenamiento jurídico,” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Editorial, 2009, p. 289), es decir, como “un valor inserto en nuestro Ordenamiento, que se traduce en un principio general, el cual a su vez se concreta como derecho subjetivo que afecta a todos los derechos constitucionales, y como obligación de los poderes públicos de hacerla real allí donde no surja de forma espontánea” (Molas, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998, p. 299).
De este modo, nuestro sistema se adhiere por convicción y por tradición a la concepción post-revolucionaria de finales del siglo XVIII, de acuerdo a la cual el principio de igualdad, es uno de los valores sustanciales del estado de derecho, que dado su carácter metajurídico, preexiste al ordenamiento sirviéndole de sustrato esencial al Estado y del mismo modo, fungiendo de límite al Poder Público.
Así, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se alinea con la filosofía igualitarista de la Revolución francesa, reconociendo expresamente a la igualdad como una de las bases del sistema político instaurado, sobre el cual surge un deber de protección que trasciende la noción retórica, para asumirlo como una técnica jurídica operante, que tiende a equilibrar las situaciones jurídicas de los particulares de una manera no sólo declarativa, sino también real y verdadera.
Con ello, es uno de los fines del Estado, que consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias, lo cual implica, que ante diferencias fácticas, la ley no puede establecer disposiciones uniformes.
En este contexto, G.M. afirma (Derecho Constitucional, 2000, p. 171), que es un derecho prototípicamente relacional, por cuanto antes de concebirlo de manera autónoma, se observa conjuntamente con otro derecho o en una determinada situación material, es decir, “no se viola la igualdad en abstracto, sino en relación con – esto es en la regulación, ejecución o aplicación, ejercicio, etc.- el acceso a los cargos públicos, la libertad de residencia, el derecho al trabajo o la tutela judicial efectiva, por solo poner unos ejemplos” (G.M., ob. Cit., p. 174).
En efecto, el derecho a la igualdad “no es propiamente hablando un derecho autónomo de los otros derechos, puesto que difícilmente puede materializarse en abstracto” (Molas, ob. Cit., p. 299), es decir, que aparece adminiculado con otros derechos, concretándose siempre en una situación material determinada.
Este derecho, ha ido “superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley. En cierta forma, ello ha supuesto la ruptura, al menos parcial, de los caracteres de universalidad, generalidad, abstracción y duración de la ley, al admitirse las leyes singulares o sectoriales –con destinatarios individuales o grupales concretos-, las leyes temporales –cuya validez se persigue sólo durante una época concreta- y las leyes diferenciadoras, que, aún siendo generales o duraderas, otorgan distintos tratamientos en función de sus características” (G.M., ob. cit., p. 172).
Tal fenómeno no es injustificado, pues viene determinado por la constatación de diferencias entre las situaciones fácticas de los sujetos de derecho y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la de 1999, imponen a los Poderes Públicos de procurar que esa igualdad sea real y efectiva. Estas circunstancias, aunadas a la complejidad de la sociedad moderna y al carácter social del Estado venezolano, explican que un gran número de normas otorguen, hoy, tratamiento diferente a supuestos de hecho que se entienden distintos.
Actualmente, la igualdad se constituye en una situación jurídica de poder, que permite la “reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que éstos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos, y reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aquellos cuando sean arbitrarias” (G.M., ob. Cit., p. 173).
De este modo, “la igualdad jurídica no implica un trato igual en todos los casos con abstracción de los elementos diferenciadores. Se prohíbe la discriminación, pero no toda desigualdad es una discriminación. Se prohíben las normaciones <
En este mismo sentido, el referido autor sostiene, que “la igualdad no exige tratar de manera igual situaciones diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301), sino, que prohíbe la discriminación, que consiste en la diferenciación “que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes sino inferiores (en ciertos aspectos al menos). El motivo de la discriminación es algo más que irrazonable, es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación.” (Bilbao, La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, 1997, p. 398).
Al respecto, esta Sala en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso J.G.C. señaló:
el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra
.
Con ello, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia” (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).
De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.
Sobre este particular, se pronunció la Sala en sentencia N° 165, del 2 de marzo de 2005, dictada en el caso J.I.R., estableciendo que “es posible que el ordenamiento jurídico establezca diversas regulaciones de carácter particular que no sean violatorias de los preceptos constitucionales.”
Ahora bien, el accionante sostiene, que el derecho supra analizado se ve conculcado por la norma impugnada, toda vez que atribuye al Presidente de la República, al Vicepresidente y a los Ministros, un trato especial y diferenciado respecto a los demás ciudadanos, como es el acceso en condiciones privilegiadas a los medios de comunicación.
Sobre el particular es menester señalar, que el Presidente de la República, al Vicepresidente y a los Ministros, son órganos superiores de la Administración Pública Nacional, que se encuentran constituidos por dos elementos como son: el objetivo, el cual versa sobre el conjunto de competencias que le han sido atribuidas a un ente público y justifican una determinada conducta, lo cual comprende tanto el aspecto sustancial de la competencia, es decir, la materia, como la cuestión instrumental o los mecanismos mediante los cuales se cumple con la finalidad para la cual se otorgó la atribución y; en segundo lugar, el elemento subjetivo o persona física por medio de la cual el ente público manifiesta una voluntad que no obedece a la capacidad jurídica que como individuo detenta el titular del órgano, sino al desarrollo de las competencias que le han sido legalmente atribuidas al referido ente público. De allí, que las actuaciones jurídicas no le sean imputables a sus titulares, sino al ente mismo que es quien tiene la capacidad de obrar y por tanto, sobre quien recae la responsabilidad de la actuación.
Por tal razón, cuando el Presidente de la República, el Vicepresidente o los Ministros, despliegan la competencia atribuida en la norma impugnada, no actúan como particulares, sino como órganos del Poder Público, es decir, en ejercicio del ius imperio, que es único e irresistible y frente al cual no cabe hablar de igualdad, por cuanto tal como señaló esta Sala en sentencia N° 1104, dictada el 23 de mayo de 2006, caso: C.B., el Estado (que en el presente caso actúa mediante los órganos de dirección del Poder Ejecutivo) es una organización jurídico política que funge de rectora de la sociedad y en tal virtud, existe una desigualdad legítima que es precisamente lo que le permite el desarrollo de las potestas.
En razón de lo expuesto, esta Sala desestima la denuncia de inconstitucionalidad fundamentada en la violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Igualmente, el accionante denunció la violación de los artículos 115 y 116 del Texto Fundamental, alegando el presunto carácter confiscatorio de la norma impugnada. Al respecto, el referido artículo 116 de la Constitución vigente dispone un marco conforme al cual, salvo los casos permitidos por el propio Texto constitucional y excepcionalmente, las materias relacionadas a los delitos contra el patrimonio público y el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, no es posible decretar ni ejecutar la confiscatio, toda vez que esta medida, ha estado -salvo las excepciones constitucionalmente admitidas- excluida de las instituciones del ordenamiento jurídico venezolano, desde los propios tiempos independentistas, en razón del carácter excesivamente dañoso que presenta en el patrimonio del sujeto a quien le es aplicada.
Tal castigo, sobre la cual Voltaire expresó, que “en todos los casos, no es otra cosa que una rapiña...,” es una sanción que de acuerdo a Dromi (Derecho Administrativo. 1996. Editorial Ciudad Argentina. Pág. 620), procede a través de vías penales, civiles, administrativas y fiscales e implica, un desapoderamiento de parte esencial de los bienes de la persona, que por tanto, excede un porcentaje razonable de punición, constituyéndose en una sanción desproporcionada que resulta violatoria del derecho de propiedad.
En el mismo sentido, Marienhoff M. (Tratado de derecho Administrativo. 1965. Editorial Abeledo Perrot. Tomo IV. Pág. 499), recoge esta noción según la cual, las confiscaciones pueden derivar de actos expresos de naturaleza civil, administrativa, fiscal o penal y de igual forma, sostiene que se trata del apoderamiento de todos los bienes de una persona, o al menos de la mayoría de estos, por lo que resultará confiscatoria, aquella exigencia de pago cuyo monto absorba todo o gran parte del capital o renta de quien resulte obligado.
Por ello, la prohibición de actividad confiscatoria, no es una protección constitucional sobre los bienes específicos de los administrados, sino una garantía del grado de afectación sobre sus derechos reales, por lo que reviste un límite dogmático al quantum de las medidas estadales que inciden en el patrimonio de las personas.
De este modo, el Constituyente limitó al legislador en la extensión de las medidas que afectan pecuniariamente a los sujetos de derecho, proporcionándole unos parámetros o un esquema de adecuación entre la actuación del Poder Público y la incidencia en los administrados de acuerdo al cual, no se debe exceder de manera indudable, el grado de restricción necesaria de la libertad, para lograr la preservación de los intereses generales.
Ante la situación planteada, la prohibición de confiscatoriedad se encuentra vinculada al principio de razonabilidad que debe guiar el ajuste entre la actuación del Estado y la afectación a la esfera jurídica de un sujeto de derecho, para lo cual, debe cuidarse que la actividad no alcance formal o sustancialmente la confiscación de los bienes de la persona, lo cual ocurre ante el desapoderamiento total de los bienes o de su equivalente, pues ello provoca en términos de Valdés (Curso de Derecho Tributario. 1996. Ediciones De Palma. Pág. 128), un sacrificio económico excesivo.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones impone a los operadores del sector una carga de servicio, pero contrariamente a lo denunciado, dicha carga no afecta per se la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los operadores. Antes bien, los medios de comunicación, ni sufren el desapoderamiento de sus equipos o infraestructura, ni de los ingresos que su actividad genera, sino que presentan una merma en el desarrollo de su actividad comercial por el espacio que dure el mensaje o alocución, el cual se constata por hecho notorio, que en ningún caso se extiende a copar la mayor parte de las transmisiones de un canal de radio o televisión.
Es evidente entonces, que la disposición impugnada no presenta una desproporción irracional, entre el deber social de los medios en la satisfacción del derecho a la información y los efectos económicos que pueden causar la transmisión gratuita de un mensaje o alocución.
En tal virtud, se desestiman los argumentos anulatorios esgrimidos sobre la base del supuesto carácter confiscatorio y lesivo del derecho de propiedad del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y así se decide.
En otro orden de ideas, el recurrente denunció que la inexistencia de reglamentación, conlleva a la nulidad de la norma atacada y en este sentido se observa, que el control concentrado de la Constitucionalidad, constituye un mecanismo que permite mantener la coherencia del ordenamiento jurídico con los valores superiores que recoge la Constitución, lo cual supone, que el juicio de constitucionalidad, comprende analizar la eventual colisión de una determinada actuación con la supremacía del Texto Fundamental.
Con referencia a ello, el argumento de ausencia de regulación reglamentaria, en incumplimiento de la propia disposición atacada, no representa un argumento anulatorio válidamente esgrimible en sede constitucional, pues en ésta, no se ventilan acciones u omisiones de rango sub-legal, como son las relativas al ejercicio de la potestad reglamentaria.
En tal virtud y a manera de colofón, debe esta Sala observar, que la ausencia de reglamento (omisión de una actividad de carácter y rango administrativo), así como el supuesto carácter abusivo de las transmisiones y alocuciones del Ejecutivo Nacional (actuación infra legal), no es materia de la constitucionalidad de la norma, sino de legalidad de la actuación administrativa, que a todo evento es susceptible de control contencioso administrativo.
En conclusión, resulta improcedente la inconstitucionalidad invocada por ausencia de reglamentación del artículo 192 de la Orgánica de Telecomunicaciones. Así se decide.
V DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de nulidad incoado por el ciudadano A.J.L.D., contra el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de Noviembre de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Presidenta,
L.E.M. LAMUÑO
El Vicepresidente,
J.E. CABRERA ROMERO
Los Magistrados,
P.R. RONDÓN HAAZ
F.A. CARRASQUERO LÓPEZ
Ponente
M.T. DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
A.D.J. DELGADO ROSALES
El Secretario,
J.L. REQUENA CABELLO
FACL/
Exp. n° 03-1934
El Magistrado P.R. Rondón Haaz concurre con la mayoría sentenciadora respecto de la decisión que antecede por cuanto, si bien comparte la dispositiva del fallo y, en general, también los razonamientos que fueron vertidos para su fundamentación en la parte motiva, discrepa de la afirmación según la cual , “se constata por hecho notorio, que en ningún caso [el mensaje o alocución a que se contrae el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones] se extiende a copar la mayor parte de las transmisiones de un canal de radio o televisión”, de modo que, con su transmisión, “los medios de comunicación, ni sufren el desapoderamiento de sus equipos o infraestructura, ni de los ingresos que su actividad genera, sino que presentan una merma en el desarrollo de su actividad comercial por el espacio que dure el mensaje o alocución”.
El motivo del disenso es que la Sala no ha debido entrar en la consideración fáctica acerca del alcance que, en la actualidad, tendrían los mensajes a los que el demandante atribuyó carácter confiscatorio por su longitud y frecuencia, ya que ello –en contradicción con lo anterior- y como se expuso en el resto del veredicto, es ajeno a la validez intrínseca de la norma legal.
En efecto, el corolario del acto decisorio anterior fue que “el supuesto carácter abusivo de las transmisiones y alocuciones del Ejecutivo Nacional (actuación infra legal), no es materia de la constitucionalidad de la norma, sino de legalidad de la actuación administrativa, que a todo evento es susceptible de control contencioso administrativo.”
Sería, se concuerda, a través del control contencioso administrativo de la actividad sublegal del Ejecutivo que se podría establecer la posible inconstitucionalidad de una eventual interpretación del artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, según la cual éste permitiría que el deber que preceptúa para los operadores del servicio de radiodifusión sonora y de televisión, tuviese que ser soportado más allá de los límites infranqueables que constituyen los derechos constitucionales de dichos operadores –ponderados éstos junto con el interés general- y la racionalidad y proporcionalidad en la que se debe enmarcar, en forma rigurosa, toda actividad administrativa. En el desarrollo de un análisis como éste, bien podría llegarse a la conclusión de que, en determinadas circunstancias, no sería necesario que los mensajes o alocuciones a que se contrae el artículo 192 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se extendiesen “a copar la mayor parte de las transmisiones de un canal de radio o televisión” para que traspasaran los límites en cuestión.
Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.
Fecha retro.
La Presidenta,
L.E.M. LAMUÑO
El Vicepresidente,
J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,
P.R. RONDÓN HAAZ
Concurrente
…/
…
F.A.C.L.
M.T. DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
A.D.J. DELGADO ROSALES
El Secretario,
J.L. REQUENA CABELLO
PRRH.sn.ar.
Exp. 03-1934
