Sentencia nº 00551 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 16 de Junio de 2010

Del escrito recursivo y de las actas que cursan insertas en el expediente se evidencia lo siguiente:

En fecha 26 de octubre de 2005, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda dictó el Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-298-2005, mediante la cual formuló reparo a la empresa Redescomm, C.A., por la cantidad de “Bs. 97.050.046,00 a razón de impuesto sobre actividades económicas, correspondiente a los períodos fiscales de los años 2003 y 2004, en virtud de haber omitido los ingresos brutos percibidos para esos ejercicios impositivos, bajo la justificación de no realizar actividad comercial en dicho Municipio, sino administrativas”.

El 10 de mayo de 2006, la citada Dirección dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 098, a través de la cual confirmó el Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-298-2005 del 26 de octubre de 2005, y determinó a cargo de la citada sociedad mercantil la cantidad de “…noventa y siete millones cincuenta mil cuarenta y seis bolívares (Bs. 97.050.046,00), por concepto de impuesto a las actividades económicas, a razón de la existencia de una diferencia entre los impuestos causados y los impuestos pagados para los períodos fiscales 2003 y 2004; y treinta y nueve millones trescientos cincuenta y un mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares (Bs. 39.351.484,00) en concepto de multa, por la presunta comisión de ilícitos tributarios, referidos a la i) no presentación de la declaración estimada para el ejercicio 2003; ii) disminución de los ingresos tributarios en los ejercicios 2003 y 2004 y iii) presentación extemporánea de la Declaración estimada del año 2005 en los ejercicios reparados, de conformidad con los artículos 99 y 92 de las Ordenanzas sobre Actividades Económicas vigentes…”.

Contra la referida Resolución se ejerció recurso jerárquico en fecha 15 de junio de 2006, siendo declarado sin lugar por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda mediante Resolución N° 098/2006 del 6 de octubre de 2006.

En fecha 16 de noviembre de 2006, la representación judicial de la empresa Redescomm, C.A., interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, contra los referidos actos administrativos, ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando respecto al amparo constitucional lo siguiente:

Que están presentes los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora para la procedencia del amparo cautelar, pues “…del propio acto impugnado se evidencia que a la empresa Redescomm, C.A., le fue impuesto un reparo y sanciones de multa por supuestos ilícitos tributarios, cuando ha quedado constatado que la citada sociedad mercantil no ejerce actividades económicas en el Municipio Chacao sino en Valencia…”.

Que la contribuyente, cumplidora de sus obligaciones tributarias “…ha pagado el impuesto a las actividades económicas al Municipio V. delE.C. sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, por lo que se incurre con los actos recurridos en una violación a los derechos de Redescomm, C.A., ya que estaría sufriendo una doble tributación sobre las mismas actividades económicas desarrolladas…”.

Que la exigibilidad que pretende el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda atenta contra los principios constitucionales de no confiscatoriedad, capacidad contributiva e igualdad “…ya que de aplicarse la Resolución impugnada quedaría obligada a pagar nuevamente el impuesto municipal sobre actividades económicas…”, además de las vulneración del derecho de propiedad “…al sustraerse ilegítimamente del patrimonio de la contribuyente cantidades de dinero sin tener una causal legal que lo sustente…”.

Que lesionó igualmente el principio de legalidad tributaria, al haber estimado la Administración Tributaria Municipal “…que la sola existencia de un establecimiento permanente hace nacer la obligación de la contribuyente de declarar y pagar el impuesto a las actividades económicas, cuando lo cierto es que el nacimiento de la obligación tributaria deviene del ejercicio de actividades lucrativas de índole comercial, industrial o de servicios de manera habitual en un Municipio, cuando ha quedado evidenciado que la empresa no ejerce actividades económicas en el Municipio Chacao sino en Valencia…”.

Que se vulneró el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de la empresa Redescomm, C.A., “…ya que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda hizo valer una actuación probatoria a espaldas de la contribuyente, al haber afirmado la inspección de la página web de la citada sociedad mercantil y haber constatado que allí se coloca como sede principal en Caracas la Oficina ubicada en Chacao, lo cual se realizó sin haberse notificada previamente a los efectos del control y contradicción de la prueba…”.

Respecto de la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, la representación judicial de la sociedad mercantil Redescomm, C.A., expuso los mismos argumentos sobre los cuales fundamentó la acción de amparo constitucional interpuesta en su modalidad cautelar.

En decisión N° 21/07 del 20 de marzo de 2007, el citado tribunal declaró procedente el amparo constitucional ejercido en su modalidad cautelar.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

El tribunal de instancia fundamentó la decisión recurrida, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

…En virtud de los fundamentos explanados por la representación de la recurrente, la controversia en el caso sub júdice (sic) queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no del amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto impugnado, observándose que la parte recurrente denuncia como violados los principios y garantías constitucionales de la prohibición de doble tributación, legalidad tributaria, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, derecho de propiedad, derecho a la defensa y al debido proceso.

(…)

Asimismo, los artículos 316, 317, 115 y 49 constitucionales establecen:

(…)

Para decidir, este Tribunal observa que no corresponde al Juez Contencioso Tributario, al conocer de un amparo cautelar, examinar o analizar la infracción de los derechos denunciados por el presunto agraviado como vulnerados, sino determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional alegada, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en consecuencia, basta para esta juzgadora la comprobación de que existe la amenaza de ese derecho o garantía constitucional para que se verifique el presupuesto de procedencia del amparo cautelar.

(…)

Al respecto, este Tribunal observa que cursa en autos Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-928-2005, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005) emanada de la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en la cual, al folio 109, se deja constancia de que la empresa REDESCOMM, C.A., se constituyó ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 26, Tomo 98-A-Sgdo, de fecha 27 de agosto de 1996, cuyo documento constitutivo estatutario fue objeto de diversas modificaciones, siendo la última de ellas por venta de acciones, registrada bajo el N° 47, Tomo 16-A-Sgdo, de fecha 6 de abril de 2000. Pero de autos se evidencia en copia certificada que ambos documentos, con las mismas fechas y números de asiento, no fueron registrados ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sino ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (folios 49 al 69), por lo que no es cierta la afirmación contenida en el Acta Fiscal que fue confirmada por la Administración Tributaria Municipal, igualmente del acta estatutaria fundacional se observa en la cláusula tercera, que la empresa REDESCOMM, C.A., tiene su domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, pudiendo establecer Oficinas, sucursales o agencias en otras ciudades de la República, asimismo se evidencia de la propia acta de fiscalización que la recurrente mantiene domicilio en la ciudad de Valencia por cuanto se deja constancia de una visita practicada por funcionarios de Chacao a dicho establecimiento, allí funciona una sede administrativa donde trabajan tres empleados que se encargan de la logística, almacén y soporte técnico, por tanto, se presume que la recurrente realiza actividades económicas desde esa ciudad.

(…)

De lo cual debe concluirse que es evidente que desde su creación en el año 1996 REDESCOMM, C.A., ha tenido como sede la ciudad de Valencia, Estado Carabobo y que solo fue hasta agosto de 2002, que decidió abrir una Oficina en Jurisdicción del Municipio Chacao, pero de esta conclusión no puede inferirse que absolutamente todas las actividades económicas de la misma se hacen en o desde el Municipio Chacao, pues puede asumirse que la recurrente también realiza actividades económicas en el Municipio V. delE.C., prueba de lo cual es el hecho de que ha pagado impuestos a dicha municipalidad por sus actividades comerciales desde el año 1999 (folios 112 del Acta Fiscal), por tanto el Municipio Chacao no tendría derecho a cobrar impuestos por actividades económicas con base en la totalidad de los ingresos brutos de REDESCOMM, C.A., contenidos en su Declaración Definitiva de Rentas, Balance de Comprobación y Estados Financieros (folio 111 en el Acta Fiscal), tal como parece haberlo hecho en los actos impugnados, razón por la cual este Tribunal, sin que ello constituya pronunciamiento previo sobre el fondo de la controversia, encuentra que están amenazados de violación el principio de la no confiscatoriedad, territorialidad del tributo, derecho a la propiedad y prohibición de doble tributación, porque en base a presunciones como el gasto administrativo, visitas domiciliarias, observaciones visuales (folio 112) y revisión de una página web, el Municipio Chacao aparentemente pretende cobrar impuestos sobre actividades económicas no realizadas en su Municipio. Así se declara.

Igualmente en los actos impugnados está demostrado que la recurrente abrió sucursal en el Municipio Chacao del Estado Miranda, en agosto de 2002 y que la Administración Tributaria Municipal impuso sanción a la misma por no haber presentado la declaración estimada de ingresos del año 2002, siendo que la misma solo tendría derecho a cobrar impuestos sobre actividades económicas para la fracción del año 2002 en la que se encuentra demostrado que la recurrente poseía sucursal u Oficina en ese Municipio (agosto a diciembre), pero no por el período fiscal 2002 completo, para lo cual habría sido necesario que la Administración Tributaria del Municipio Chacao demostrara que se realizaron actividades económicas durante el período fiscal 2002 completo, desde su Municipio, por tanto es criterio de este Tribunal, sin que ello constituya un pronunciamiento previo sobre el fondo del asunto, que esta actuación amenaza de violación a las garantías constitucionales denunciadas por la recurrente sobre la propiedad, doble tributación, territorialidad, legalidad tributaria y no confiscatoriedad. Así se declara.

(…)

VII

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto …omissis… DECLARA PROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON LA ACCIÓN DE NULIDAD, por la contribuyente REDESCOMM, C.A…

En consecuencia:

1.- Se ORDENA SUSPENDER LOS EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS RECURRIDOS.

2.- Se ordena al Municipio Chacao del Estado Miranda ABSTENERSE DE REALIZAR CUALQUIER ACTO MATERIAL O JURÍDICO DESTINADO AL COBRO DE LOS IMPUESTOS RELACIONADOS CON LOS ACTOS IMPUGNADOS, ASÍ COMO ABSTENERSE DE ESTABLECER SANCIONES CON RELACIÓN A LOS MISMOS, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto…

(Destacado del texto).

-III-

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

En el escrito de fundamentación de la apelación ejercida, presentado en fecha 15 de enero de 2008, la representación judicial municipal esgrimió las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que la sentencia de instancia se encuentra viciada de inmotivación “…y en consecuencia debe ser declarada su nulidad, pues al momento de emitir dicha decisión, el recurrente no probó y, en consecuencia el a quo no comprobó la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar…”, siendo que sólo “…se limitó a elaborar un análisis jurisprudencial y normativo de la suspensión de efectos del acto administrativo y de la necesidad de que ambos requisitos sean comprobados por quien solicita la protección cautelar, pero en ningún momento individualizó su criterio al caso concreto, así como tampoco logró relacionar su análisis con lo alegado por el recurrente…”.

Esgrimió que “…el contribuyente debe obligatoriamente probar, y el juez debe obligatoriamente constatar la concurrencia del periculum in damni y del fumus boni iuris, para que pueda ser decretada la suspensión de efectos del acto recurrido…”.

Señaló que la presunción de buen derecho no fue debidamente fundamentada por el recurrente “…toda vez que, en primer lugar, la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que la sociedad mercantil REDESCOMM, C.A., ejerce su actividad económica en y desde el Municipio en el cual desarrolló su actividad económica, configurándose así todos los elementos necesarios para hablar de la existencia de un establecimiento permanente, a saber: un lugar en o desde se realiza una actividad: (i) efectiva; (ii) mercantil; (iii) vinculada a un territorio; y (iv) continuada o permanente, con lo cual resulta indiscutible que la actividad habitual del recurrente en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda se circunscribe a esta Jurisdicción…”.

Que a pesar de lo que una aproximación superficial podría sugerir, más que el destino de los bienes vendidos o de los servicios aprovechados, lo relevante a los fines de determinar donde se causa el impuesto sobre actividades económicas “…es la ubicación del contribuyente en o desde la cual realiza la actividad lucrativa…”.

Expuso que “…no existe la presunción de buen derecho por cuanto es posible que un mismo contribuyente posea varios establecimientos permanentes, en o desde los cuales despliegue toda su actividad económica, sin embargo en estos casos deberá examinarse los criterios de imputabilidad del ingreso a un determinado establecimiento permanente, para evitar que un mismo ingreso sea gravado dos o más veces por varios entes axactores del tributo, todo ello a los fines de evitar la doble imposición…”.

Manifestó que del expediente administrativo se desprende que la contribuyente realizó todos los trámites necesarios para la obtención de la licencia de actividades económicas “…dando como resultado la obtención de la misma, demostrando así que efectivamente si ejerce actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao…”.

Indicó que el juzgador de instancia no logró comprobar la existencia del periculum in damni, pues no señaló las razones por las cuales de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limitaba gravemente la actividad económica de la recurrente “…o en qué manera el pago podía ocasionarle un daño patrimonial, confiscatoriedad, limitar su capacidad contributiva, entre otros, limitándose a señalar en forma vaga e imprecisa los supuestos daños económicos que causaría la ejecución del acto para el recurrente, pero sin evaluar las pruebas que debió haber traído el contribuyente al proceso y no lo hizo…”.

Arguyó que el sentenciador a quo a través de la sentencia recurrida, prejuzgó sobre el fondo de la controversia, pues a su juicio, debe diferenciarse que las medidas cautelares están dirigidas a prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de un determinado juicio “…sin que dicha prevención implique que el Juez prejuzgue el fondo controvertido…”.

En este sentido, solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y en consecuencia se revoque la sentencia N° 21/07 de fecha 20 de marzo de 2007.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por la representación municipal, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró procedente el amparo constitucional ejercido en su modalidad cautelar y al respecto observa lo siguiente:

En la causa objeto de análisis, la controversia se circunscribe a determinar si la recurrida adolece del vicio de inmotivación y si resultaba procedente o no la “suspensión de los efectos” de la resolución impugnada, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Redescomm, C.A.

En este sentido, la Sala observa lo siguiente:

1. - Del presunto vicio de inmotivación

   Alegó la representación fiscal que la sentencia interlocutoria recurrida se encuentra afectada por el referido vicio, en razón de que “…al momento de emitir dicha decisión, el recurrente no probó y, en consecuencia el a quo no comprobó la existencia de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar…”, siendo que sólo “…se limitó a elaborar un análisis jurisprudencial y normativo de la suspensión de efectos del acto administrativo y de la necesidad de que ambos requisitos sean comprobados por quien solicita la protección cautelar, pero en ningún momento individualizó su criterio al caso concreto, así como tampoco logró relacionar su análisis con lo alegado por el recurrente…”.

   Señalando además que “…el contribuyente debe obligatoriamente probar, y el juez debe obligatoriamente constatar la concurrencia del periculum in damni y del fumus boni iuris, para que pueda ser decretada la suspensión de efectos del acto recurrido…”.

   Ahora bien, previamente vale hacer mención que tratándose el presente caso de una disconformidad con una sentencia interlocutoria que si bien la misma debe cumplir con los requisitos de validez externa previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al igual como ocurre con las sentencias definitivas, lo cierto es que el régimen de validez de esa tipología de fallos interlocutorios ha sido flexibilizado, claro está, sin llegar al extremo de relevar al operador de justicia de la observancia de todo parámetro requerido para dar a estos pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, preservando así derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal, para enmarcarse dentro de las garantías fundamentales de todo ciudadano, tal y como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: J.A.B.R., cuyo criterio fue igualmente ratificado en sentencia N° 01111 del 27 de junio de 2007, caso: Ingeniería Damper, C.A.

   Bajo estas premisas y en lo atinente al citado vicio de inmotivación, la Sala considera necesario transcribir parcialmente la normativa que la establece, en los términos siguientes:

   Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

   (....)

   4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

   (....)

   . (Destacado de la Sala).

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que la motivación consiste en la indicación expresa de las diferentes razones y argumentaciones que el Juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría la dispositiva de la sentencia dictada. De igual manera, se ha entendido que la ausencia de motivación de la decisión, no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que además pueden existir otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan.

   En efecto, ha indicado esta Alzada mediante sentencia N° 02273 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., lo siguiente:

   …La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

   En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

    Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión.

    Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca.

    La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

    La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

    El defecto de actividad, denominado silencio de prueba…

   .

   Tomando en cuenta las afirmaciones que anteceden esta Alzada observa que contrariamente a lo esgrimido por la representación municipal, el tribunal de instancia sí individualizó su criterio al caso concreto, al punto de examinar los requisitos necesarios para la procedencia de la “suspensión de los efectos” del acto administrativo impugnado, con los elementos de convicción que estimó convenientes para acordar el amparo constitucional, relacionando a su vez, el análisis con lo alegado por la empresa contribuyente.

   En efecto, del texto de la sentencia interlocutoria apelada, se evidencia que la argumentación efectuada por el juzgador a quo estuvo circunscrita de la forma siguiente:

   …Al respecto, este Tribunal observa que cursa en autos Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-928-2005, de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil cinco (2005) emanada de la Gerencia de Fiscalización de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en la cual, al folio 109, se deja constancia de que la empresa REDESCOMM, C.A., se constituyó ante la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 26, Tomo 98-A-Sgdo, de fecha 27 de agosto de 1996, cuyo documento constitutivo estatutario fue objeto de diversas modificaciones, siendo la última de ellas por venta de acciones, registrada bajo el N° 47, Tomo 16-A-Sgdo, de fecha 6 de abril de 2000. Pero de autos se evidencia en copia certificada que ambos documentos, con las mismas fechas y números de asiento, no fueron registrados ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sino ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo (folios 49 al 69), por lo que no es cierta la afirmación contenida en el Acta Fiscal que fue confirmada por la Administración Tributaria Municipal, igualmente del acta estatutaria fundacional se observa en la cláusula tercera, que la empresa REDESCOMM, C.A., tiene su domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, pudiendo establecer Oficinas, sucursales o agencias en otras ciudades de la República, asimismo se evidencia de la propia acta de fiscalización que la recurrente mantiene domicilio en la ciudad de Valencia por cuanto se deja constancia de una visita practicada por funcionarios de Chacao a dicho establecimiento, allí funciona una sede administrativa donde trabajan tres empleados que se encargan de la logística, almacén y soporte técnico, por tanto, se presume que la recurrente realiza actividades económicas desde esa ciudad.

   (…)

   De lo cual debe concluirse que es evidente que desde su creación en el año 1996 REDESCOMM, C.A., ha tenido como sede la ciudad de Valencia, Estado Carabobo y que solo fue hasta agosto de 2002, que decidió abrir una Oficina en Jurisdicción del Municipio Chacao, pero de esta conclusión no puede inferirse que absolutamente todas las actividades económicas de la misma se hacen en o desde el Municipio Chacao, pues puede asumirse que la recurrente también realiza actividades económicas en el Municipio V. delE.C., prueba de lo cual es el hecho de que ha pagado impuestos a dicha municipalidad por sus actividades comerciales desde el año 1999 (folios 112 del Acta Fiscal), por tanto el Municipio Chacao no tendría derecho a cobrar impuestos por actividades económicas con base en la totalidad de los ingresos brutos de REDESCOMM, C.A., contenidos en su Declaración Definitiva de Rentas, Balance de Comprobación y Estados Financieros (folio 111 en el Acta Fiscal), tal como parece haberlo hecho en los actos impugnados, razón por la cual este Tribunal, sin que ello constituya pronunciamiento previo sobre el fondo de la controversia, encuentra que están amenazados de violación el principio de la no confiscatoriedad, territorialidad del tributo, derecho a la propiedad y prohibición de doble tributación, porque en base a presunciones como el gasto administrativo, visitas domiciliarias, observaciones visuales (folio 112) y revisión de una página web, el Municipio Chacao aparentemente pretende cobrar impuestos sobre actividades económicas no realizadas en su Municipio. Así se declara…

   .

   De lo anterior se evidencia el análisis de hecho y de derecho efectuado por el juzgador a quo que lo llevó a la conclusión de declarar procedente el amparo cautelar, cumpliendo así con el requisito de motivación del fallo contemplado en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desestima la denuncia de inmotivación argüida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.

1. - De la procedencia del amparo cautelar solicitado.

   Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los argumentos utilizados por el tribunal de instancia para declarar la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

   En este orden, alegó la representación fiscal municipal que la presunción de buen derecho no fue debidamente fundamentada por el recurrente “…toda vez que, en primer lugar, la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que la sociedad mercantil REDESCOMM, C.A., ejerce su actividad económica en y desde el Municipio en el cual desarrolló su actividad económica, configurándose así todos los elementos necesarios para hablar de la existencia de un establecimiento permanente, a saber: un lugar en o desde se realiza una actividad: (i) efectiva; (ii) mercantil; (iii) vinculada a un territorio; y (iv) continuada o permanente, con lo cual resulta indiscutible que la actividad habitual del recurrente en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda se circunscribe a esta Jurisdicción…”.

   Indicando además que “…no existe la presunción de buen derecho por cuanto es posible que un mismo contribuyente posea varios establecimientos permanentes, en o desde los cuales despliegue toda su actividad económica, sin embargo en estos casos deberá examinarse los criterios de imputabilidad del ingreso a un determinado establecimiento permanente, para evitar que un mismo ingreso sea gravado dos o más veces por varios entes exactores del tributo, todo ello a los fines de evitar la doble imposición…”.

   Visto lo anterior, esta Sala destaca lo siguiente:

   Ha sido reiterado por la jurisprudencia patria que para la procedencia del amparo de orden cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la empresa Redescomm, C.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, se observa la denuncia de vulneración de los principios fundamentales de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, así como de los derechos constitucionales a la propiedad, libertad económica, defensa y la garantía al debido proceso.

   En efecto, respecto a la capacidad contributiva, no confiscatoriedad, propiedad y libertad económica, se esgrimió que la presunción de buen derecho se constata por el hecho de que la contribuyente “…ha pagado el impuesto a las actividades económicas al Municipio Valencia sobre la base de la totalidad de sus ingresos brutos, de manera que de aplicarse la Resolución impugnada, la empresa estaría obligada a pagar nuevamente el impuesto municipal…”.

   Ahora bien, referente a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

   En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

   Con respecto a la efectiva protección de los derechos constitucionales, ha sido pacífica la doctrina de este Supremo Tribunal al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerada o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial, vale decir, no pueden ser objeto de protección constitucional.

   Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, debe necesariamente señalarse que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto. En la causa sujeta a examen se observa que dicho análisis supondría descender al estudio de normas de rango legal como las ordenanzas respectivas para poder desprender de allí la causa que justifica la exigibilidad que hace el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, siendo éste -antes que la presunta doble gravabilidad- el detonante de la presente controversia , lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos fundamentales, tal como ha sido sostenido por esta Sala en sentencia N° 01549 de fecha 4 de noviembre de 2009, caso: Super K La Karibeña, C.A., cuando estableció:

   …Planteados en estos términos los argumentos de la parte recurrente, esta Sala examinará sólo la denuncia de la presunta violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que el resto de los alegatos formulados por el apoderado actor se refieren a aspectos para cuya verificación es necesario el análisis de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos fundamentales…

   .

   En efecto, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario la representación judicial de la sociedad mercantil Redescomm, C.A., a los fines de indicar la vulneración de los principios y derechos constitucionales a la capacidad contributiva, no confiscatoriedad, igualdad, propiedad y libertad económica, sostuvo que “…la contribuyente ha pagado el impuesto sobre actividades económicas a la Alcaldía de V. delE.C., por lo que la exigibilidad del impuesto que hace el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda sobre los ingresos brutos obtenidos en el Municipio Valencia implicaría una doble imposición sobre las mismas actividades desarrolladas, sustrayendo ilegítimamente del patrimonio de Redescomm, C.A., cantidades de dinero de su propiedad, sin tener una causa legal que lo sustente…”.

   En este sentido, partiendo de que la controversia de fondo se circunscribe a determinar si la empresa Redescomm, C.A., realiza o no actividad comercial en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y si le son imputables los ingresos brutos obtenidos fuera de ese espacio territorial a los efectos de la gravabilidad del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, en razón de la afirmación hecha por el Fisco Municipal, relativa a que dichos ingresos derivan de la ejecución de la actividad comercial que se realiza en y desde el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, esta Sala considera que en la búsqueda de la afectación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados para establecer la procedencia del amparo constitucional en su modalidad cautelar, que tiene como consecuencia inmediata la suspensión temporal del acto administrativo impugnado, implicaría descender al estudio de normas o instrumentos de rango legal, además de un pronunciamiento previo de la situación que debe resolverse en la sentencia de mérito, pues es a través de ella que debe dilucidarse si efectivamente la contribuyente está en la obligación de declarar y pagar el impuesto en cuestión sobre los ingresos brutos obtenidos, incluyendo los percibidos en el Municipio V. delE.C., estableciendo la preponderancia de la “ejecución de la actividad” como elemento determinante para la gravabilidad de esos ingresos.

   Lo anterior igualmente se pone de relieve cuando la representación judicial de la contribuyente a los fines de justificar la violación del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, manifestó que ello tuvo lugar en razón de que “…la Alcaldía de Chacao hizo valer en su contra una actuación probatoria, consistente en la inspección de la página web de la empresa y haber constatado que allí coloca como sede principal en Caracas la Oficina ubicada en Chacao, lo cual se hizo sin haberse notificado previamente a los efectos del control y contradicción de la prueba…”.

   Obsérvese que por la conducta presuntamente desplegada por el Municipio Chacao del Estado Miranda se pretende la protección del derecho a la defensa mediante el amparo constitucional, que necesariamente implicaría la trascendencia del objeto perseguido a través de este medio cautelar, traducido en la posibilidad de suspender temporalmente los efectos de la Resolución impugnada, pues la consecuencia del análisis de la afirmación expuesta en los términos que antecede pudiera implicar una “reposición” al estado en que la contribuyente pueda ejercer su defensa contra la prueba en que se fundamentó el Fisco Municipal para llegar a la conclusión de que “tiene su sede principal en dicho Municipio”, siendo ello una situación controlable por la contribuyente en la fase correspondiente del proceso, mediante la promoción de los medios de pruebas legales y pertinentes capaces de desvirtuar la posición sostenida por el Municipio en cuestión, y mantener en vigencia su criterio consistente en que se trata de “una Oficina administrativa destinada a centralizar aspectos contables de la facturación”.

   En este orden de ideas, observa esta Alzada que sostener la existencia del fumus boni iuris, sobre las denuncias de la presunta violación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad, igualdad, así como los derechos de propiedad, libertad económica, a la defensa y la garantía del debido proceso, implicaría descender al estudio de normas de rango legal como las ordenanzas respectivas para poder desprender de allí la causa que justifica la exigibilidad que hace el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, además de situaciones anticipadas, por lo que resulta imperioso para esta Sala Político Administrativa, actuando en sede constitucional, declarar improcedente el amparo constitucional solicitado en su modalidad cautelar. Así se decide.

   En este sentido, esta Sala revoca la sentencia interlocutoria N° 21/07 del 20 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

   Ahora bien, en razón de haberse interpuesto en forma subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos conforme lo previsto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, esta Alzada entra a conocer sobre la procedencia o no de la medida cautelar en cuestión.

2. - De la medida de suspensión de efectos

   Sobre este punto, esta Sala considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, que es del siguiente tenor:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   (Destacado de la Sala).

   De la disposición normativa antes transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con el Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, lo cual en modo alguno constituye una vulneración a los principios fundamentales de tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, pues ante un riesgo inminente de afectación a la esfera jurídica subjetiva, las partes detentan la libertad de solicitar que se suspendan los efectos de un acto administrativo determinado, llevando a la convicción del juzgador la existencia de tal riesgo.

   Por otro lado, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a la disposición legal atendiendo a todo el ordenamiento jurídico.

   Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos, en materia tributaria, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño, ratificándose así lo sostenido por esta Sala en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Márquez, C.A.

   En este sentido, siguiendo el criterio establecido en el mencionado fallo N° 00607 del 3 de junio de 2004, esta Alzada estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado.

   Tan es así, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

   En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Ahora bien, sin duda alguna que la valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado, configura una de las situaciones más álgidas dentro del proceso de cognición del juzgador para llegar a la conclusión de otorgar o no la medida cautelar solicitada, pues si bien la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y a su vez la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular constituyen reglas válidas y fundamentales para llegar a tal conclusión, no obstante ellas deben estar acompañadas de otros elementos que aporten al sentenciador la plena convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación.

   Es así, como la corriente jurisprudencial se ha inclinado en destacar que para llegar a tal convicción, se deben aportar elementos probatorios suficientes que permitan concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

   En efecto, en sentencia N° 471 de fecha 2 de marzo de 2000, caso: Seguros la Federación, C.A., esta Sala sostuvo lo siguiente:

   …Reitera la Sala que quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…

   .

   De manera que la prudencia en la evaluación y análisis de los requisitos antes citados y la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular que se erigen como reglas fundamentales para llegar a la convicción sobre la procedencia o no de la suspensión de los efectos de los actos administrativos como los sujetos a examen, debe hacerse en conjunción con los elementos probatorios aportados, pues no basta con un señalamiento genérico del supuesto perjuicio, más aun cuando en el ámbito contencioso tributario las Actas Fiscales detentan una presunción de veracidad que eventualmente puede ser desvirtuada, precisamente a través de los diversos medios de prueba contemplados en nuestro ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, esta Alzada observa que en razón del Auto Para Mejor Proveer N° 086 de fecha 6 de agosto de 2008, el tribunal de instancia remitió los siguientes documentos:

1. - Copia certificada del Registro de la sociedad mercantil Redescomm, C.A., en el Estado Carabobo.

2. - Copia certificada de la Resolución N° 098/2006 del 6 de octubre de 2006.

3. - Copia certificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 098 de fecha 10 de mayo de 2006.

4. - Copia certificada del Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-298-2005 del 26 de octubre de 2005.

5. - Copia certificada del informe de preparación de Estados Financieros de los años 2003 y 2004.

6. - Declaraciones de ingresos brutos y recibos de pago de las cantidades canceladas por la empresa Redescomm, C.A., al Municipio V. delE.C., correspondientes a los años 2004 “períodos 1 al 12” y 2003 “períodos 4 al 12”.

   Cuya remisión obedece a la necesidad de establecer la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos solicitada por la contribuyente.

   Con vista a lo anterior, se observa que el objeto del presente proceso tiene como finalidad dilucidar: 1) si la sociedad mercantil Redescomm, C.A., ejerce o no actividades económicas en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; y 2) si le son imputables los ingresos brutos obtenidos fuera de ese espacio territorial a los efectos de la gravabilidad del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, en razón de la afirmación hecha por el Fisco Municipal, relativa a que dichos ingresos derivan de la ejecución de la actividad comercial que se realiza en y desde el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

   Tomando en cuenta el planteamiento anterior, esta Sala considera que el punto central a dilucidar se refiere al efectivo ejercicio o no de actividad comercial en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda por parte de la contribuyente, los medios de pruebas en todo caso debieron estar dirigidos a establecer una presunción grave sobre el error en que posiblemente incurrió el citado ente municipal, al considerar a la sociedad de comercio en cuestión como destinataria de la exigibilidad de la prestación dineraria por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo cual pudo haberse logrado con una experticia o una inspección judicial, para de esta manera entrar a presumir mediante la valoración de esas declaraciones una eventual lesión en la esfera jurídica de la empresa Redescomm, C.A., por la doble imposición.

   En efecto, de la lectura de la Resolución N° 098/2006 del 6 de octubre de 2006, se observa la insistencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en considerar a la sociedad mercantil Redescomm, C.A., como contribuyente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, imputándole los ingresos brutos obtenidos fuera de ese espacio territorial, por el presunto control y ejecución que detenta sobre esas actividades.

   Así, de la citada Resolución se observa lo siguiente:

   …la empresa Redescomm, C.A., ocupa una Oficina en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda desde el 16 de agosto de 2002, desde la cual realiza una parte esencial de su actividad económica, pues desde allí se realizan actos inherentes a la gestión, organización, supervisión, representación y ejecución del negocio, vinculados directamente con el giro mercantil de la referida sociedad de comercio…

   …omissis…

   la alta gerencia de la empresa labora y ejecuta sus funciones desde el Municipio Chacao, razón por la cual no puede predicarse que la Oficina ubicada en el Municipio Chacao sea una Oficina Administrativa como afirman los recurrentes. Más aún se evidencia que sin la actividad que se realiza desde el establecimiento permanente desde el Municipio Chacao, la sociedad mercantil Redescomm, C.A., simplemente no podría funcionar, pues toda la gerencia de la empresa, que cierra los negocios, supervisa la ejecución de los contratos, representa a la sociedad, etc., se encuentra en dicha sede…

   .

   En igual sentido, el Acta Fiscal N° D.A.T. G.F. 983-298-2005 del 26 de octubre de 2005, dispone lo siguiente:

   …6.- En visita efectuada a la Oficina de Valencia de la empresa Redescomm, C.A., se constató que allí laboran en el área administrativa tres (3) personas y según manifestaron las mismas, una se encarga de la parte logística, otra de la parte del Almacén y otra de la parte del soporte técnico, más sin embargo, nadie en ese establecimiento tiene asignada la tarea de la contratación y facturación del servicio prestado.

   CONCLUSIÓN

   Con base en lo anteriormente expuesto se puede afirmar que las actividades realizadas por la contribuyente Redescomm, C.A., prácticamente se limitan a la prestación de servicios descritos en los contratos de servicios ejecutados con la empresa CANTV como principal cliente de la contribuyente que se consideran susceptibles de ser gravadas por el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, en razón que el perfeccionamiento de dichos contratos se lleva a cabo en jurisdicción de este Municipio, pues las órdenes de servicios, notificación de cualquier asunto relacionado con dicho servicio debe ser notificado en la sede de la contribuyente ubicada en jurisdicción de este Municipio…

   .

   De manera que, antes de demostrar la presunción de la doble gravabilidad con las referidas declaraciones de impuesto y al desprenderse de las actas que cursan insertas en el expediente que la omisión de los ingresos percibidos para los períodos fiscales de los años civiles 2003 y 2004, obedeció al hecho de que “la empresa Redescomm, C.A., no ejecutó ni ejecuta actualmente actividad económica alguna en jurisdicción del Municipio Chacao, sino labores administrativas”; esta Alzada estima que los medios de pruebas debieron estar enmarcados: i) en la demostración de esas labores administrativas, distintas de la actividad comercial; ii) destinados a desvirtuar la “ejecución” como factor de conexión para medir la potencialidad de afectar los ingresos brutos obtenidos fuera de la esfera territorial del mencionado ente municipal, para luego presumir la existencia o no de la doble gravabilidad argüida por la representación judicial de la empresa Redescomm, C.A., más aun cuando del contenido de la Resolución impugnada se desprende que la sociedad mercantil en referencia “obtuvo la Licencia de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda el 21 de agosto de 2003”, cuya afirmación también se pone de evidencia en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, cuando se indicó que: “…la empresa obtuvo en el año 2003 la Licencia para Actividades Económicas en el Municipio Chacao, no por haber realizado actividades económicas, ni porque las ejerce, sino para el caso que decida iniciarlas…”.

   Nótese que lo expuesto en el escrito del señalado recurso contencioso tributario y que condujo a la mencionada empresa a omitir ingresos brutos para los períodos fiscales 2003 y 2004, fue lo que motivó el levantamiento del Acta Fiscal N° D.A.T.G.F. 983-298-2005 del 26 de octubre de 2005, pues según su contenido: “los ingresos brutos declarados por la contribuyente para esos períodos fiscales ascendieron a la cantidad de CERO BOLÍVARES /Bs. 0,00)”, toda vez, que de acuerdo a la Administración Tributaria Municipal, la sociedad de comercio en referencia sí obtuvo ingresos como consecuencia de actividades desarrolladas dentro de su ámbito territorial.

   En este sentido, considera esta Alzada insuficientes las pruebas antes indicadas para determinar la existencia del fumus boni iuris y el periculum in damni, que necesariamente deben verificarse en forma concurrente, por lo que al no demostrarse la ocurrencia de los mismos, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Con fuerza en lo anteriormente expuesto, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda contra la sentencia interlocutoria N° 21/07 del 20 de marzo de 2007. Así se declara.

   -V-

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia interlocutoria N° 21/07 del 20 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se REVOCA la citada sentencia.

2. IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto en su modalidad cautelar.

3. IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada.

   SE CONDENA EN COSTAS a la empresa Redescomm, C.A., por un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme al dispositivo contenido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En dieciséis (16) de junio del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00551.

   La Secretaria,

   S.Y.G.