Municipio Chacao del Estado Miranda apela de sentencia de fecha 03.10.05 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario con motivo del recurso interpuesto por Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A.

Mediante Orden de Auditoría No. 0684/2001 de fecha 6 de junio de 2001, se autorizó a la ciudadana Belzaith Martínez, con cédula de identidad No. 12.685.000, funcionaria adscrita a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, para realizar una auditoría sobre las actividades industriales, comerciales y/o de servicio ejercidas por la sociedad mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A., en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Luego de notificar a la contribuyente el inicio de la investigación, en fecha 28 de septiembre de 2001, se levantó el Acta Fiscal No. DRM - DAF -0684-0495-2001, en la cual se desprenden las siguientes objeciones:

1.- Que la auditoría fue realizada tomando como base los documentos solicitados mediante Acta Única de Requerimiento de fecha 28 de septiembre de 2001, sobre los períodos fiscales de 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000, gravables para los años civiles 1998, 1999, 2000 y 2001, además que las cuentas contables, que señalaron los saldos de los ingresos mensuales correspondientes a las ventas de comida y a la venta de “…No productos (juguetes de la cajita feliz y fiestas infantiles)”.

2.- Que se verificó que la contribuyente obtiene sus ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda por el desarrollo de las siguientes actividades:

Conforme a lo anterior, se formuló el siguiente reparo:

Presentado el escrito de descargos por la contribuyente el 27 de noviembre de 2001, en fecha 5 de septiembre de 2002 el Municipio Chacao del Estado Miranda dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/074.09/2002, la cual confirmó el acta fiscal y el monto del reparo descrito precedentemente.

En fecha 11 de octubre de 2002, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario, exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales se encuentran viciados de nulidad los actos impugnados, a saber:

1.- Que la ordenanza que fundamenta el reparo impugnado viola los principios constitucionales señalados en la Constitución Nacional de 1961, “vigente de acuerdo a lo establecido en la Disposición Transitoria Décima Cuarta de la Constitución de 1999.”.

Conforme a lo anterior alegó que tal como lo dispone el artículo 31 de la Constitución Nacional (1961), “…los municipios sólo tienen potestad para establecer una patente o tasa sobre la industria y el comercio, y no tienen potestad adicional para establecer un impuesto sobre los ingresos brutos.”.

Igualmente señaló que las normas dispuestas en la ordenanza son contrarias al ordinal 8 del artículo 136, en concordancia con el artículo 18 eiusdem, por cuanto pretende el cobro de un impuesto que tiene como base imponible las ventas y demás ingresos brutos, figura impositiva que ha sido catalogada por la doctrina dentro de los llamados impuestos al consumo.

Además, arguyó que se violan los derechos constitucionales a la propiedad y no confiscación, libertad económica, justa repartición de la cargas, capacidad contributiva y principio de la progresividad que debe tener el sistema tributario.

2.- Que los actos impugnados están inmotivados en virtud de que no se señaló fundamentación alguna para haber cambiado el criterio en cuanto a la clasificación dada a la contribuyente al momento de otorgarle la patente de industria y comercio.

3.- Que la contribuyente declaró y pagó el impuesto sobre patente de industria y comercio en el Municipio Chacao del Estado Miranda de acuerdo a la clasificación que le asignó la propia municipalidad, por lo tanto, imponer una nueva clasificación y cobrarla en forma retroactiva, viola lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia No. 147/2005 de fecha 3 de octubre de 2005, declaró con lugar el recurso contencioso tributario, en los siguientes términos:

El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia I) De la violación de las competencias tributarias municipales de conformidad con el Artículo 31 de la Constitución de 1961, II) De la violación de las competencias tributarias nacionales de conformidad con el Ordinal 8 del artículo 136 de la Constitución de 1961 y ahora numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de 1999, III) De la violación a los Derechos de Propiedad y a la Garantía de No Confiscatoriedad consagrados en los artículos 99 y 102 de la Constitución de 1961 y ahora los artículos 115 y 317 de la Constitución de 1999 y de la violación de los Principios Constitucionales de la justa repartición de las cargas y de la Capacidad Contributiva de conformidad con el Artículo 223 de la Constitución (sic) 1961, ahora 316 de la Constitución (sic) 1999, iv) De la violación del Derecho a la L.E. consagrado en el Artículo 96 de la Constitución de 1961, ahora en el Artículo 112 de la Constitución de 1999, v) De la violación del principio de la progresividad que debe tener el sistema tributario de conformidad con el Artículo 223 de la Constitución de 1961, ahora el Artículo 316 de la Constitución de 1999, vi) Del vicio de Inmotivación de la Resolución impugnada, vii) De la violación del Precedente Administrativo.

i) En cuanto a la violación de las competencias tributarias municipales de conformidad con el Artículo 31 de la Constitución de 1961, observa este Tribunal que la recurrente fundamenta su denuncia en la disposición Decimacuarta (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por lo que a tal efecto se considera pertinente hacer algunas consideraciones respecto a tal disposición.

…omissis…

Entiende quien aquí decide, que la norma se basta por si sola para su interpretación, toda vez que la misma es clara en cuanto a la vigencia de las Ordenanzas y demás instrumentos normativos de los Municipios …/… por lo que el alegato de que la normativa aplicable para todos los períodos objetados es la de la Constitución de 1999, por lo que quien aquí decide, afirma que para los períodos comprendidos desde los años 1996 hasta 1999, es aplicable la Constitución de lo (sic) 1961 y para los períodos del año 2000 en adelante es aplicable la Constitución de 1999. Así se declara.

Entendido lo anterior, denuncia la representación judicial de la recurrente, que el Municipio solo (sic) tiene competencia para crear una tasa y no un impuesto, ya que, la Constitución de 1961 y 1999 no prevé esta competencia para los Municipios, vale decir, para gravar los ingresos brutos y las ventas, siendo que esto es materia de competencia nacional.

…omissis…

…referente a si el Municipio tiene competencia para tomar como base imponible los ingresos brutos de la contribuyente percibidos en esa jurisdicción, observa este Tribunal que ni la Constitución de 1961 ni la del 1999, como tampoco la Ley Orgánica de Régimen Municipal señalan cual (sic) es la base de cálculo de los Tributos a la que tiene (sic) derecho los Municipios, por lo que entonces es aquí cuando la potestad tributaria a la cual afecta a los Municipios, actúa dándole potestad a los Municipios para crear la estructura del Tributo sin que por supuesto afecten competencias del Poder Nacional o Estatal, o graven materia rentística atribuida a los poderes antes enunciados, por lo que es forzoso para quien aquí decide desechar esta denuncia por considerarla infundada. Así de (sic) declara.

ii) En cuanto a la violación de las competencias tributarias nacionales de conformidad con el Ordinal 8 del Artículo 136 de la Constitución de 1961 y ahora el numeral 12 del Artículo 156 de la Constitución de 1999, observa este Tribunal que la representación de la recurrente expone que el Impuesto de (sic) Patente de Industria y Comercio y el Impuesto al Valor Agregado tienen la misma estructura y siendo que este Tribunal disiente de tal consideración pasa a esgrimir algunos argumentos.

…omissis…

Siendo así las cosas, este Tribunal no considera que el cobro de Impuesto de Patente de (sic) Industria y Comercio invade competencia rentística del Poder Nacional, por lo que en consecuencia, desestima la denuncia por considerarla infundada. Así se declara.

iii) En cuanto a la violación a los Derechos de Propiedad y a la Garantía de No Confiscatoriedad …/… y la violación de los Principios Constitucionales de la justa repartición de las cargas y de la Capacidad Contributiva …/… este Tribunal considera pertinente hacer algunas observaciones sobre el significado de tales principios.

…omissis…

Dicho lo anterior, es de importancia señalar que la denuncia realizada por la recurrente hubiera podido examinarse bajo estos criterios, pero este Tribunal debe expresar que la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrara que la cuantía de la tarifa o alícuota detraía injustamente una porción de su capital, al punto de considerarse Confiscatoria y que aunado a lo anterior dichas alícuotas rompieran con su Capacidad Contributiva o Capacidad Económica como es señalada en el texto Constitucional. Es por ello que este Tribunal desecha la denuncia en cuanto a lo aquí dilucidado por considerarla infundada. Así se declara.

iv) En cuanto a la violación del Derecho a la L.E. consagrado en el Artículo 96 de la Constitución de 1961 y ahora en el Artículo 112 de la Constitución de 1999, se observa este Tribunal que de constatarse la violación denunciada afectaría de nulidad absoluta la Resolución impugnada, toda vez, que la misma estaría en contravención con el Texto Fundamental del Estado, por lo que resulta sumamente importante para quien decide encontrar el alcance de tal derecho, siendo, que a pesar que los derechos de los ciudadanos son absolutos y no negociables, los mismos deben estar sometidos a las normas Constitucionales con el motivo de que sean salvaguardados.

…omissis…

En base a lo alegado y probado en autos, este Tribunal considera que tal violación no existe, ya que, la representación judicial de la recurrente no trajo al proceso ningún elemento de convicción que probase a este operador de la norma que (sic) situación (sic) la impide desarrollar su actividad económica, por lo que siendo así las cosas este Tribunal desecha la denuncia alegada por considerarla infundada. Así se declara.

v) En cuanto a la violación del principio de progresividad que debe tener el sistema tributario de conformidad con el Artículo 223 de la Constitución de 1961 y ahora el Artículo 316 de la Constitución de 1999, observa este Tribunal que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional ya se ha pronunciado en cuanto a este particular, en sentencia de fecha 19-07-2001, Caso: Plastilago y otros Vs. Municipio M. delE.Z., aduciendo lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, lo anterior no significa que el Estado en base a esa premisa pueden (sic) crear tributos regresivos que incidan en (sic) tal manera en los contribuyentes que le causen un perjuicio irremediable en su patrimonio, sino más bien debe procurar estructurar un sistema tributario lo mayormente progresivo, atendiendo entonces al principio constitucional establecido en el Artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este Tribunal de conformidad con lo anteriormente expuesto desecha la denuncia alegada por considerarla infundada. Así se declara.

vi) En cuanto al vicio de Inmotivación de la Resolución impugnada, observa este Tribunal que la representación judicial de la recurrente alega que los actos impugnados adolecen de tal vicio, toda vez que en el texto de los mismos, el Municipio no expuso suficientemente la causa de la reclasificación en el Clasificador de Actividades.

…omissis…

Quien aquí decide, considera que la denuncia realizada por la recurrente encuentra asidero en el hecho de que ni el Acta Fiscal ni la Resolución que la confirma, contienen elementos suficientes que expliquen a la recurrente el cambio de la clasificación conforme al Clasificador de Actividades de la Ordenanza, tanto así que en la página 3 del Acta Fiscal D.R.M. – D.A.F. 0684-0495-2001, de fecha de fecha (sic) 28 de septiembre de 2001, (folio doscientos treinta y dos del expediente judicial) se señala: ‘…que la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao…’ (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En otras palabras, el funcionario actuante acepta la dificultad que tiene en subsumir la preparación y venta de comida rápida dentro de las actividades descritas en el Clasificador respectivo, y si se le presenta tal obstáculo como (sic) podría señalar luego que corresponde a un Código distinto al cual la recurrente ha venido pagando sus impuestos municipales. Resulta contradictorio señalar que debe pagar bajo el Código (sic) 63110 y 94919, cuando los hechos generadores de obligaciones tributarias no concuerdan con las definiciones previstas en la Ordenanza. Por lo que este Tribunal debe declarar procedente el vicio de inmotivación. Así se declara.

Pero además resulta muy fácil establecer que un contribuyente deba tributar bajo una alícuota más onerosa, porque esta situación beneficia al sujeto pasivo. Tal decisión caprichosa por demás, y en base al análisis realizado a los autos, resulta contraria a la ley, porque además de estar inmotivada no se origina de un acto en los cuales (sic) se haya aplicado la normativa correspondiente a la potestad de autotutela, prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario.

En efecto, del Acta Fiscal no se puede inferir las razones por las cuales el Fiscal actuante le cambia a la recurrente su alícuota, sino que deja de aplicar el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o en el Código Orgánico Tributario para tales efectos, toda vez que para modificar actos que alteren los derechos subjetivos de los particulares se debe cumplir con las formalidades previas, las cuales a criterio de quien decide son esenciales. En un caso similar la Sala Político-Administrativa de la máxima instancia judicial de la República señaló:

…omissis…

(SPA-5663-21-09-05)

Pero además de lo transcrito, este Tribunal no debe dejar pasar por alto que quien puede revisar la Patente de Industria y Comercio, a través de un procedimiento abierto para tal fin, es quien otorgó la respectiva autorización, que en el presente caso no es más que el ‘Director General Sectorial de Hacienda Municipal’ o su equivalente en caso que se haya modificado la denominación del cargo, ya que un inferior jerárquico no puede modificar los actos emanados de su superior jerárquico, como lo es en el presente caso. El Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es del tenor siguiente:

…omissis…

Por lo que este Tribunal debe concluir que existe una evidente inmotivación al no expresarse las razones por las cuales se le cambia la clasificación, en consecuencia, la alícuota por la cual debe tributar la recurrente debe estar sometida a un análisis pormenorizado que le otorgue la certeza de que es esa y no otra la que le corresponde con el clasificador, cambio que de producirse debe observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Capitulo I del Titulo V, ya que la Administración Tributaria Municipal, no ejerció su Poder de Autotutela mediante la aplicación del procedimiento legalmente establecido violando el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la jerarquía de las decisiones, al menos en lo que respecta al Acta Fiscal. Así se declara.

En cuanto a la violación del Precedente Administrativo, es importante señalar que en virtud de lo señalado con anterioridad, siendo que se declaró con lugar la denuncia por inmotivación, sólo queda por someter a examen, el hecho de que si el Municipio puede exigir el pago de la cantidad de dinero reparada por concepto de impuesto omitido en forma retroactiva, en caso de ser procedente el reparo formulado, toda vez, que la recurrente cumplió con el pago de sus obligaciones tributarias de conformidad con la Ley, siendo que el reparo fiscal se origina por la diferencia en la tarifa a aplicar por la nueva clasificación dentro del Clasificador de Actividades del Municipio.

Delimitado entonces lo debatido en este punto, observa quien aquí decide, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente por mandato de Ley, establece en su Artículo 11 lo siguiente:

…omissis…

Por lo que se debe resaltar que erradamente señala la representación del Fisco Municipal, que tal disposición es inaplicable al caso de autos, ya que, la misma ampara a las situaciones que estén jurídicamente consolidadas, y siendo que según el Fisco Municipal el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio con su respectiva clasificación no constituye para ellos una situación jurídicamente consolidada, no viola entonces el Principio del Antecedente Administrativo.

En ese sentido, quien aquí decide, disiente de lo argumentado por el Fisco Municipal, ya que, el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio si (sic) constituye un acto jurídico definitivo, toda vez, que el mismo crea derechos subjetivos al administrado. Lo anterior no indica que la administración de oficio no podrá modificar o anular dicho acto de conformidad con la Ley, por lo que para este Tribunal si (sic) hay un precedente administrativo en el criterio que aplicó el Fisco Municipal previamente, ya que, el Municipio tenía la potestad de constatar ipso facto la actividad que desarrollaba la contribuyente, por lo que, considera este Tribunal que no puede el Fisco Municipal 6 años después pretender que la contribuyente cancele la diferencia que se origina por la aplicación de una tarifa más elevada, siendo que la Administración Tributaria Municipal es la única responsable de que el contribuyente haya venido tributando bajo esa clasificación, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar con lugar la denuncia aquí planteada, en consecuencia se revoca el acto impugnado en cuanto al cobro de la cantidad de bolívares …/…(Bs. 91.162.698,57). No porque se esté violando el precedente administrativo, sino porque además de que no se pueden precisar las razones por las cuales la contribuyente deba tributar bajo la nueva clasificación, en caso de que este Tribunal hubiere considerado que existen verdaderas razones para ello, las nuevas interpretaciones no son de aplicación retroactiva, sino que tienen efecto hacia el futuro. Así se declara.

…omissis…

En virtud de lo anteriormente expuesto se anulan los actos impugnados (sic).

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario este Tribunal condena en costas al Municipio Chacao del Estado Miranda en su límite máximo (10%), toda vez que resultó totalmente vencido en el presente proceso.

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III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En el escrito de fundamentación a la apelación del 20 de abril de 2006, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, exponen los siguientes alegatos:

1.- Vicio de incongruencia positiva.

Arguyen que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia positiva, por cuanto de los alegatos contentivos del recurso contencioso tributario, sólo se limitaron a observar que tanto el acta fiscal como la resolución impugnada incurrieron en el vicio de inmotivación, sin embargo la declaratoria con lugar se fundamentó “…en gran medida en el hecho no controvertido en el proceso ni alegado por la recurrente de la aplicación errónea del procedimiento para reclasificar las actividades ejercidas en jurisdicción del Municipio Chacao, supliendo argumentos no alegados por la parte actora.”, todo lo cual, a su decir, da origen a la nulidad del fallo recurrido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado del texto trascrito).

2.- Vicio de falso supuesto de hecho.

Explican que la sentencia apelada incurrió en el vicio de falso supuesto en razón de que los actos impugnados no se encuentran inmotivados ni tampoco se violó el precedente administrativo, al haberse reclasificado la actividad comercial ejercida por la contribuyente.

a.- Referente al argumento de inmotivación del acto, arguyeron los apelantes que disienten de tal aseveración en virtud de que es criterio reiterado por la jurisprudencia de que tal vicio sólo produce la nulidad del acto “…cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta…” no obstante, de la lectura del recurso contencioso tributario se concluye que la recurrente conocía las razones de hecho y de derecho de la resolución impugnada.

En razón de lo anterior, aducen que al contrario de lo declarado por la recurrida, en el acta fiscal impugnada “…sí se señalan (sic) claramente las razones por la cuales la actividad ejercida por la sociedad mercantil ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., fue reclasificada del Código 63101 - actividad permisada según su Patente de Industria y Comercio- al Código (sic) 63110 y 94919, respectivamente.”.

En ese sentido, indican que los motivos por los cuales procedió a la reclasificación fue que “…por no encontrarse la actividad ejercida por la contribuyente – que evidentemente corresponde a servicio de comida rápida por tratarse de Mc Donald’s – expresamente contemplada dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, el auditor en el uso pleno de sus facultades otorgadas por Ley, procedió a enmarcar la actividad atendiendo al código que mejor se adaptaba a ésta.”.

Por otro lado, señalan que conforme a lo determinado en la ordenanza, el procedimiento utilizado fue el correcto, por lo que el Juzgador de instancia erró en su apreciación al establecer que el procedimiento a seguir en el caso de la reclasificación era el de la revisión de oficio del Código Orgánico Tributario.

b.- Respecto a la falsedad en la violación del precedente administrativo por parte del Municipio Chacao del Estado Miranda, sostienen los apoderados judiciales del referido municipio que la licencia de actividades económicas es un acto autorizatorio, cuya procedencia y validez jurídica dependen de la adecuación de la conducta del administrado como de aquélla que le ha sido autorizada, y la posibilidad administrativa de constatación del cumplimiento de los límites de la autorización, por lo tanto, mal puede señalar el juez de instancia que, una vez clasificada la actividad realizada por la contribuyente, la Administración Tributaria Municipal se encuentra imposibilitada de verificar, comprobar y fiscalizar la adecuación de la conducta del contribuyente al supuesto de hecho previsto por el acto administrativo contenido en la licencia y en consecuencia, su determinación y liquidación.

Con respecto al fondo del asunto, los apoderados judiciales del ente municipal alegan los mismos argumentos explicados en el vicio de falso supuesto.

De la contestación al escrito de fundamentación.

El apoderado judicial de la contribuyente contestó la apelación que ejerciera el Fisco Municipal en los siguientes términos:

Manifiesta que el tribunal a quo no incurrió en el vicio de incongruencia positiva en razón de que decidió sobre todo lo alegado y probado por su representada a lo largo de procedimiento, es decir, “…con base a que los Actos Impugnados incurrieron en el vicio de inmotivación por cuanto no se señalaron los motivos por los cuales la actividad ejercida por [su] representada en jurisdicción del Municipio Chacao fue reclasificada.”.

Además, explica que si bien el tribunal de instancia analizó la prescindencia del procedimiento legalmente establecido, ello no fue el fundamento de su decisión, por cuanto sólo utilizó esa falta de procedimiento como complemento al análisis del vicio de inmotivación de los actos recurridos.

Por otro lado, argumenta que el tribunal contencioso tributario tiene facultades inquisitivas que lo obligan a descubrir la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del caso sometido a su consideración y decisión, la cual puede obtener durante el proceso analizando las actos que conforman el expediente bajo estudio, aún cuando no sea el propio recurrente quién denuncie la totalidad de los vicios contenidos en los actos que se impugnan.

Referente a la denuncia de falso supuesto, afirma que el Tribunal a quo no incurrió en dicho vicio, por cuanto los actos impugnados están inmotivados.

Justifica lo anterior en el “…hecho objetivo de que la Fiscalización acepta la dificultad que implica subsumir la preparación y venta de comida rápida, dentro de las actividades descritas en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza, pero posteriormente, procede a clasificarlas bajo los Códigos 63110 y 94919, con lo cual no sólo la actividad desarrollada por mi representada no concuerda con las definiciones previstas en dichos Códigos, sino que además se le obliga a tributar bajo una alícuota de más del doble de la que ya la propia Administración Tributaria Municipal le había asignado.”. (Subrayado del texto trascrito).

Además, arguye que la auditora Belzaith Martínez no era competente para efectuar la reclasificación de las actividades de la contribuyente, ya que, por un lado, debió observar un procedimiento para el cual no tenía competencia y por el otro, la reclasificación implicaba la modificación de un acto administrativo de mayor jerarquía al que no tenía potestades para dictar.

Conforme a lo anterior resalta que se “…pretende la aplicación al presente caso de la Resolución número 069-04 contentiva del Manual de Organización de la Alcaldía del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria (sic) número 5.079 del 6 de mayo de 2004, cuando tal y como se señaló en los Antecedentes de este escrito, el Acta donde se pretende la reclasificación es de fecha 28 de septiembre de 2001, es decir anterior a la supuesta resolución que le otorga facultades al auditor fiscal para modificar la clasificación hecha por el Director de Hacienda Municipal. Tal decideratum implicaría, la aplicación de la resolución en forma retroactiva, lo cual es contrario al artículo 24 de la Constitución y así solicito sea declarado por esta Sala Político-Administrativa.”.

Además, señala que la sentencia recurrida no está viciada por falso supuesto por cuanto los actos impugnados sí violan el precedente administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, “…la Licencia de Industria y Comercio sí constituye un acto jurídico definitivo, que crea derechos subjetivos a favor del administrado y aplicar la nueva clasificación contenida en los Actos Impugnados a los ejercicios correspondientes a los años 1998 al 2001 contraría el principio de retroactividad de la Ley, igualdad y buena fe, y en consecuencia, solicito que esta Sala Político-Administrativa desestime la apelación ejercida por la Representación Municipal y ratifique la Sentencia Recurrida.”.

En informes, tanto la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda como la de la contribuyente, esbozaron los mismos argumentos descritos tanto en el escrito de fundamentación de la apelación con el de contestación, respectivamente.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto a la apelación interpuesta por los representantes judiciales del Fisco Municipal contra la sentencia No. 147/2005 de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil Alimentos Arcos Dorados de Venezuela, C.A.

En virtud de la declaratoria de la sentencia recurrida y de las alegaciones y defensas del apelante así como de la contribuyente, la controversia en el caso de autos queda circunscrita a conocer y decidir respecto a los vicios de incongruencia positiva y del falso supuesto de hecho del fallo apelado, en razón de que los actos impugnados están motivados y no se violó el precedente administrativo.

Incongruencia positiva. Extrapetita

Alegaron los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, en razón de que su declaratoria, si bien se fundamentó en una supuesta inmotivación de los actos impugnados, su decisión se basó -a decir de la parte apelante- en gran medida en el hecho no controvertido de la aplicación errónea del procedimiento para reclasificar las actividades ejercidas en jurisdicción del Municipio Chacao, “…por lo que se suplió argumentos no alegados por la parte actora.”.

Visto lo anterior, la Sala observa lo siguiente:

Ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial (Vid. sentencia 00816 del 29 de marzo de 2006).

Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber:

i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.

ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

Ahora bien, circunscribiendo el análisis al presente caso en el que se denuncia la ocurrencia del vicio de extrapetita, en razón de que, conforme lo denuncia la parte apelante, en ningún momento fue objetado el procedimiento utilizado para reclasificar la actividad desarrollada por la sociedad mercantil recurrente en la jurisdicción del Municipio Chacao.

Visto lo anterior, la Sala observa lo declarado por el Tribunal a quo, referente al vicio de inmotivación, a saber:

…omissis…

Quien aquí decide, considera que la denuncia realizada por la recurrente encuentra asidero en el hecho de que ni el Acta Fiscal ni la Resolución que la confirma, contiene elementos suficientes que expliquen a la recurrente el cambio de la clasificación conforme al Clasificador de Actividades de la Ordenanza, tanto así que en la página 3 del Acta Fiscal D.R.M. – D.A.F. 0684-0495-2001, de fecha de fecha (sic) 28 de septiembre de 2001, (folio doscientos treinta y dos del expediente judicial) se señala: ‘…que la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao…’ (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

En otras palabras, el funcionario actuante acepta la dificultad que tiene en subsumir la preparación y venta de comida rápida dentro de las actividades descritas en el Clasificador respectivo, y si se le presenta tal obstáculo como podría señalar luego que corresponde a un Código distinto al cual la recurrente ha venido pagando sus impuestos municipales. Resulta contradictorio señalar que debe pagar bajo el (sic) Código (sic) 63110 y 94919, cuando los hechos generadores de obligaciones tributarias no concuerdan con las definiciones previstas en la Ordenanza. Por lo que este Tribunal debe declarar procedente el vicio de inmotivación. Así se declara.

Pero además resulta muy fácil establecer que un contribuyente deba tributar bajo una alícuota más onerosa, porque esta situación beneficia al sujeto pasivo. Tal decisión caprichosa por demás, y en base al análisis realizado a los autos, resulta contraria a la ley, porque además de estar inmotivada no se origina de un acto en los cuales (sic) se haya aplicado la normativa correspondiente a la potestad de autotutela, prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como en el Código Orgánico Tributario.

…omissis…

Por lo que este Tribunal debe concluir que existe una evidente inmotivación al no expresarse las razones por las cuales se le cambia la clasificación, en consecuencia, la alícuota por la cual debe tributar la recurrente debe estar sometida a un análisis pormenorizado que le otorgue la certeza de que es esa y no otra la que le corresponde con el clasificador, cambio que de producirse debe observar el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Capitulo I del Titulo V, ya que la Administración Tributaria Municipal, no ejerció su Poder de Autotutela mediante la aplicación del procedimiento legalmente establecido violando el Artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente a la jerarquía de las decisiones, al menos en lo que respecta al Acta Fiscal. Así se declara.”.

Conforme a lo anterior se observa que el Tribunal a quo declaró la inmotivación, considerando que hubo contradicción en los actos recurridos en el sentido de que, aun cuando la funcionaria actuante aceptó la dificultad en subsumir “la preparación y venta de comida rápida” dentro de las actividades descritas en el clasificador respectivo, posteriormente clasificó las actividades desarrollas por la recurrente en un código distinto al cual había venido pagando el impuesto de patente de industria y comercio.

Por lo que al haber quedado evidenciado lo anterior, el tribunal de instancia, dentro del ámbito de sus competencias concluyó que se había configurado la inmotivación alegada por la contribuyente, situación esta que en modo alguno constituye el vicio denunciado.

Por otro lado, cabe destacar que si bien es cierto el tribunal de la causa analizó la supuesta prescindencia del procedimiento, alegato no planteado por la contribuyente, dicha aseveración fue para reforzar su consideración de inmotivación de los actos administrativos impugnados, que fue precisamente el fundamento principal para declarar con lugar el recurso contencioso tributario.

En razón de lo anterior, se concluye que el a quo no incurrió en el vicio de incongruencia positiva bajo la modalidad de extrapetita, por lo que resulta improcedente la denuncia planteada a este respecto. Así se establece.

Falso supuesto de hecho

Los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda denuncian que el tribunal de instancia incurre en el vicio de falso supuesto en la sentencia apelada, en razón de que los actos impugnados no están inmotivados, ni la Administración Tributaria Municipal violó el precedente administrativo al reclasificar la actividad comercial ejercida por la contribuyente.

Referente al argumento de inmotivación, explica la representación municipal que es criterio reiterado por la jurisprudencia que tal vicio sólo produce la nulidad del acto “…cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta…” y que de la lectura del recurso contencioso tributario se concluye que la recurrente conocía las razones de hecho y de derecho de la resolución impugnada.

Visto lo anterior, la Sala observa lo siguiente:

Respecto a la motivación del acto administrativo, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivarlos, excepto los de simple trámite, por lo cual el mismo debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a pronunciarse en uno u otro sentido.

Igualmente, en el artículo 18 de la citada Ley, al indicar los requisitos que debe contener todo acto administrativo, señala en su ordinal 5, lo siguiente:

...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes...

Por otro lado, el artículo 191 del Código Orgánico Tributario vigente, al establecer las especificaciones de la resolución que culmina el procedimiento sumario administrativo, menciona en sus numerales 3 y 6, las siguientes:

omissis..

3. Indicación del tributo, período fiscal correspondiente y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible;

Omissis..

6. Fundamentos de la decisión;

Omissis..

De las normas parcialmente transcritas se observa la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal solución, permitiéndole oponer los alegatos que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Por otra parte, se ha reiterado que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la motivación esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

Así, la existencia de motivos tanto de hecho como de derecho y la adecuada expresión de los mismos, se constituye en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.

Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la fiscalización practicada por la funcionaria Belzaith C.M.T., antes identificada, arrojó un reparo al evidenciar que la contribuyente aun cuando estaba autorizada para ejercer actividad comercial por un solo código (63101, Restaurantes, con una alícuota del 1,00%), ejerció y desarrolló las actividades económicas previstas bajo los siguientes códigos: No. 63110, Restaurantes, cafés, fuentes de soda sin expendio de cerveza y vino, con una alícuota del 2,00% y No. 94919, otros servicios de diversión y esparcimientos, con una alícuota 1,25%, verificándose con ello que obtuvo ingresos brutos por la actividad económica dirigida a la “…Preparación y Servicio en Barra de Comida Rápida, Refrescos, Helados, Postres, Celebración de Fiestas Infantiles y Promociones.” (Resaltado del acta fiscal).

Del contenido del Acta se advierte que, conforme a lo dispuesto en los artículos 46 al 48 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio No. 039-03 de fecha 14 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Extraordinaria No. 2945, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 112, 114, 118, 119, 142 y 144 del Código Orgánico Tributario vigente, la fiscal actuante evidenció que sobre las actividades económicas que la contribuyente ha venido desarrollando durante los períodos comprendidos entre el 1º de octubre de 1996 y el 30 de septiembre de 2000, gravables para los años 1998, 1999, 2000 y 2001, debía ajustarse la alícuota por cambio de código de la actividad, en razón de que “…en la realidad la empresa se dedica a la Preparación de Comida Rápida, actividad que no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao; resaltando que la actividad desarrollada no tiene Servicio de Comida en Mesas, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros. En base a los argumentos mencionados es por lo que se procede a reclasificar la actividad económica del contribuyente al Código No. 63110 correspondiente a RESTAURANTES, CAFES, FUENTES DE SODA SIN EXPENDIO DE CERVEZA Y VINOS, adicionalmente el Contribuyente realiza Fiestas Infantiles y ofrece Promociones Infantiles que incluyen un juguete (Cajita Feliz), actividad esta que es reclasificada en el Código No. 94919, correspondiente a OTROS SERVICIOS DE DIVERSIÓN Y ESPARCIMIENTO NO CLASIFICADOS EN OTRA PARTE, en virtud de las facultades establecidas en el Artículo 29 de la Ordenanza de (sic) Patente de Industria y Comercio. …”. (Resaltado del texto transcrito).

Igualmente, se observa en la impugnada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/074.09/2002, que la Administración Tributaria Municipal en la parte motiva del acto, luego de analizados y desestimados cada uno de los puntos que fueron denunciados en el escrito de descargos y sostener la procedencia del reparo, “[confirma] el Acta Fiscal D.R.M.-D.A.F.: 0684-0495-2001, de fecha 28 de septiembre de 2001, debidamente notificada en fecha 02 de octubre de 2001, y el monto del reparo fiscal correspondiente a los períodos fiscales de 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000, gravables para los años 1998, 1999, 2000 y 2001, por la cantidad de NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 91.162.698,57)…”.

Ahora bien, en razón a que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones a que diera lugar y en la cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo; es ésta el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, siempre que exprese las razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar tal decisión.

Así, analizadas como han sido tanto el acta fiscal como la indicada resolución, esta Sala advierte que dicha acta verificó en la realidad que si bien la actividad comercial de la contribuyente no se encuentra contemplada con exactitud dentro del Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente del Municipio Chacao, evidenció que dicha actividad comercial “…no tiene Servicio de Comida en Mesas, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros…” conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la mencionada ordenanza, procedió a reclasificar la actividad económica en los Códigos No. 63110 (Restaurantes, cafés, fuentes de soda sin expendio de cerveza y vino, con una alícuota del 2,00%), y No. 94919 (Otros servicios de diversión y esparcimientos, con una alícuota 1,25%), “…por cuanto realiza Fiestas Infantiles y ofrece Promociones Infantiles que incluyen un juguete (Cajita Feliz).”.

Igualmente constató que tales actividades habían sido ejercidas en los años fiscalizados, a saber, los períodos fiscales de 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000, gravables para los años 1998, 1999, 2000 y 2001, respectivamente, estableciéndose un reparo por la cantidad de Bs. 91.162.698,57, conforme a los cuadros anteriormente descritos.

Aprecia la Sala entonces, que el Municipio Chacao del Estado Miranda se pronunció respecto a los supuestos de hecho que originaron el reparo, dando a conocer las razones que fundamentó para efectuar tales cambios en la clasificación, señalando los motivos por los cuales la actividad de la empresa debió haber sido reclasificada, a saber, “…no tiene Servicio de Comida en Mesas, funcionando así de manera similar a una Fuente de Soda, tiene servicio en Barra y no cuenta con el Servicio de Mesoneros…” además que “…realiza Fiestas Infantiles y ofrece Promociones Infantiles que incluyen un juguete (Cajita Feliz).”.

En atención a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que contrariamente a lo afirmado por el a quo, efectivamente se encuentran reflejadas en los actos impugnados las razones de hecho y de derecho que llevaron al Municipio Chacao del Estado Miranda a confirmar el reparo formulado a cargo de la contribuyente, por lo que considera esta Sala procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la representación judicial del referido municipio, debido a que los actos impugnados se encuentran motivados. Así se declara.

Referente al vicio de falso supuesto denunciado por los representantes municipales al considerar que no se violó el precedente administrativo cuando se reclasificó la actividad comercial ejercida por la contribuyente, la Sala observa lo señalado por el tribunal a quo, a saber:

En ese sentido, quien aquí decide, disiente de lo argumentado por el Fisco Municipal, ya que, el otorgamiento de la Patente de Industria y Comercio si constituye un acto jurídico definitivo, toda vez, que el mismo crea derechos subjetivos al administrado. Lo anterior no indica que la administración de oficio no podrá modificar o anular dicho acto de conformidad con la Ley, por lo que para este Tribunal si hay un precedente administrativo en el criterio que aplicó el Fisco Municipal previamente, ya que, el Municipio tenía la potestad de constatar ipso facto la actividad que desarrollaba la contribuyente, por lo que, considera este Tribunal que no puede el Fisco Municipal 6 años después pretender que la contribuyente cancele la diferencia que se origina por la aplicación de una tarifa más elevada, siendo que la Administración Tributaria Municipal es la única responsable de que el contribuyente haya venido tributando bajo esa clasificación, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar con lugar la denuncia aquí planteada, en consecuencia se revoca en cuanto al cobro de la cantidad de bolívares …/…(Bs. 91.162.698,57). No porque se esté violando el precedente administrativo, sino porque además de que no se pueden precisar las razones por las cuales la contribuyente deba tributar bajo la nueva clasificación, en caso de que este Tribunal hubiere considerado que existen verdaderas razones para ello, las nuevas interpretaciones no son de aplicación retroactiva, sino que tienen efecto hacia el futuro.

. (Resaltado de la Sala.).

Ahora bien, conforme a la transcripción, la Sala evidencia que el Tribunal a quo lo que cuestionó fue que luego de la reclasificación de las actividades desarrolladas por la contribuyente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los códigos del Clasificador de Actividades, se determinó y liquidó en forma retroactiva la alícuota a pagar, mas no si el acto definitivo fue revisado por la Administración Tributaria Municipal, es decir, si se violó o no el precedente administrativo. Por lo tanto, se desestima la denuncia formulada por los apelantes. Así se declara.

Sin embargo, la Sala entra a conocer si la Administración Tributaria Municipal erró al reclasificar las actividades comerciales de la recurrente y en consecuencia recalcular el impuesto a pagar, y al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 29 de la Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio No. 039-03 de fecha 14 de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Extraordinaria No. 2945, aplicable al caso por ser ley especial que rige la materia, dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 29: Si de las investigaciones y verificaciones efectuadas, con posterioridad a la clasificación inicial, se encontrare que en la misma se debe modificar la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria, procederá en consecuencia y notificará de inmediato al contribuyente mediante Resolución motivada, sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.

.

Así, tal como lo dispone la norma transcrita, si posterior a la clasificación inicial resulta que la contribuyente se encuentra ejerciendo una actividad distinta a la permisada, la Administración Tributaria Municipal debe proceder a reclasificarla, notificándola de inmediato, mediante resolución motivada, sin perjuicio de que se efectúen los reparos pertinentes, referentes a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.

Conforme a la norma antes descrita y evidenciándose que dichas actividades económicas (Restaurantes, cafés, fuentes de soda sin expendio de cerveza y vino, con una alícuota del 2,00% y Otros servicios de diversión y esparcimientos, con una alícuota 1,25%), no fueron autorizadas por el Municipio Chacao, sin embargo, sí fueron ejercidas por la contribuyente en los años fiscalizados tal como lo determina el acta fiscal impugnada, por lo que luego de la reclasificación, se ajustó conforme a derecho las alícuotas por la actividad efectivamente desarrollada; actividades que por demás no fueron cuestionadas por la contribuyente al momento de su cambio.

Además, se observa que el artículo 29 de la Ordenanza de Industria y Comercio antes transcrito, autoriza suficientemente la posibilidad de modificar la clasificación inicial, donde la Administración Tributaria Municipal, procederá y notificará de inmediato al contribuyente mediante resolución motivada, “…sin perjuicio que la Administración Municipal, efectúe los reparos pertinentes, referente a los impuestos causados y no liquidados a que hubiere lugar.”.

Con base en lo anterior se observa, que el Municipio Chacao del Estado Miranda determinó y liquidó conforme a derecho las alícuotas por la reclasificación de las actividades efectivamente desarrolladas, por el monto total de noventa y un millones ciento sesenta y dos mil seiscientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 91.162.698,57).

En consecuencia, esta Sala considera improcedente la denuncia de la recurrente, referente a que en el presente caso se viola el precedente administrativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como que fueron creados “…derechos subjetivos a favor del administrado y aplicar la nueva clasificación contenida en los Actos Impugnados a los ejercicios correspondientes a los años 1998 al 2001 contraría el principio de retroactividad de la Ley, igualdad y buena fe…”.Así se declara.

Igualmente observa la Sala que la ciudadana Belzaith Martínez, se limitó, luego de la fiscalización, a asentar en el acta fiscal la información que recabó, mas no toma la decisión final de la reclasificación pues fue el Director de Administración Tributaria, ciudadano W.R.D., luego de valorar lo dispuesto en la referida acta fiscal y los descargos formulados, quién tomó la decisión sobre la procedencia de la reclasificación de la actividad desarrollada por la contribuyente. En consecuencia, se desestima la denuncia de la recurrente referente a la competencia de la mencionada ciudadana Belzaith Martínez para efectuar la reclasificación de las actividades de la contribuyente, así como la denuncia de la supuesta aplicación retroactiva de la Resolución No. 069-04 del Manual de Organización de la Alcaldía del Municipio Chacao “…que le otorga facultades al auditor fiscal para modificar la clasificación hecha por el Director de Hacienda Municipal.”.

Visto todo lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación, sin lugar el recurso contencioso tributario y firmes los actos recurridos. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación ejercida por los representantes judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia, se revoca la sentencia apelada.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario.

3.- FIRMES los actos recurridos, a saber, el Acta Fiscal No. DRM-DAF-0684-0495-2001 de fecha 28 de septiembre de 2001 y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. L/074.09/2002 de fecha 5 de septiembre de 2002, emanada esta última de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se formuló reparo en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio por la cantidad de noventa y un millones ciento sesenta y dos mil seiscientos noventa y ocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 91.162.698,57), expresado ahora en noventa y un mil ciento sesenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 91.162,70) para los períodos fiscales 1996/1997, 1997/1998, 1998/1999 y 1999/2000.

SE CONDENA EN COSTAS a la contribuyente ALIMENTOS ARCOS DORADOS DE VENEZUELA, C.A., por un monto equivalente al cinco por ciento (5 %) de la cuantía del presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En nueve (09) de enero del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00006.

La Secretaria,

S.Y.G.