Sentencia nº 00236 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Febrero de 2007

Del escrito recursorio y de las actas que cursan insertas en el expediente se evidencia:

En fecha 28 de mayo de 2001, arribó a la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, el Buque Merkur River que “…según conocimiento de embarque N° 1PAJ0102001…”, trasportó a favor de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., 27.965 Kgs. del producto antibiótico “…SEMDURAMICYCINE… (sic)”.

El 15 de junio de 2001, la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., a través de su Agente de Aduanas, F.C.B., S.A., procedió a declarar ante la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Estado Carabobo, la referida mercancía “…en la posición arancelaria 2941.90.90, con una incidencia arancelaria del 5% Ad-Valorem, según consta de Declaración A. deV. N° 1292175; Manifiesto de Importación y Declaración del Valor Forma ‛B’ N° 22943598; Conocimiento de Embarque N° 1PAJ0102001; Planilla de Derechos de Importación e Impuesto al Valor Agregado, Forma ‛C’ N° 6890253; Factura de Comercial (sic) N° 150042, de fecha 27/04/01; Certificado de Análisis otorgado por Laboratorios PFIZER LTDA BRAZIL…”.

En fecha 26 de junio de 2001, efectuado el reconocimiento inicial de la mercancía, la Administración Tributaria objetó la clasificación “…otorgada por el contribuyente al antibiótico SEMDURAMICYCINE (sic), y procedió clasificarla en la posición 2309.90.20 con aforo del 10% Ad-Valorem, sugiriendo la aplicación de las sanciones contempladas en el artículo (sic) 120, literal a) y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas…”.

A petición de la empresa F.C.B., S.A., en su carácter de Agente de Aduanas de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., la Administración Tributaria procedió a efectuar nuevo Reconocimiento de la mercancía en fecha 18 de septiembre de 2001, en el cual consideró que “…el producto denominado ‛SEMDURAMICIN 150 MYCELIA FEED GRADE’ es una premezcla utilizada en la fabricación de Aviax 5% que es utilizada en la alimentación para animales y por tales razones y por aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del Decreto 989 del 20/12/95, dicho producto debe ser clasificado en la subpartida arancelaria 2309.90.20 con gravamen del 10% Ad-Valorem y Régimen Legal 5 y 6…”, aplicando además el “…comiso de 27.965 Kg. del producto denominado SENDURAMICINE (sic) con un valor de Bs. 351.408.697,92…” y la sanción contenida en el artículo 120 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas.

El 24 de septiembre de 2001, la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., fue notificada de la Resolución de Multa de fecha 18 de septiembre de 2001 y del Acta de Comiso de los 27.965 Kgs. del antibiótico “SEMDURAMICYCINE” (sic) del 19 de septiembre de 2001.

En fecha 28 de septiembre de 2001, la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., fue notificada de la Planilla de Liquidación de Gravámenes Afianzable N° H-01-0010093 “…liquidada en fecha 19/09/01 por un monto de Bs. 368.979.132,91, correspondiente a multas e impuestos diferenciales…”.

Asimismo el 28 de septiembre de 2001, la contribuyente fue notificada de la Planilla de Liquidación de Gravámenes Pagable N° H-01-0010094, por un monto de Bs. 19.396.778,37 “…correspondiente a Impuestos de Importación, Tasa por Servicios de Aduana y Recargos, cancelada por ante la Oficina del Banco Mercantil de Puerto Cabello en fecha 09/11/01…”.

Contra los referidos actos administrativos, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), en fecha 12 de noviembre de 2001.

Por auto del 28 de noviembre de 2001, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció de la causa previa distribución, suspendió la ejecución de los actos recurridos, en atención a lo dispuesto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, y a su vez, ordenó la entrega de la mercancía retenida a la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L.

En fecha 17 de abril de 2002, la apoderada judicial de la contribuyente solicitó al referido tribunal la acumulación de las causas identificadas en los expedientes bajo los Nros. 1.792, contentiva del recurso contencioso tributario interpuesto contra “…el Acta de Reconocimiento N° 213372 de fecha 19/09/01; Resolución de Multa N° APPC-DO-2001 de fecha 19/09/01; Acta de Comiso S/N° del 19/09/01 y Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-99-0194708…”, y 1.810, abierta con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto contra la “…Resolución de Multa HAPTC S/N°, de fecha 25/05/01 y la Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0005808, de fecha 12/06/01…”, cursantes ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas; y 1.866 contentiva del Recurso contencioso tributario ejercido contra la “…Resolución de Multa HAPTC S/N°, de fecha 28/05/01 y la Planilla de Liquidación de Gravámenes N° H-01-0005809 de fecha 12/06/01…”, cursante ante el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la mencionada Circunscripción Judicial, por versar “…sobre la misma materia, en la cual existe identidad de objeto y sujeto…”, las cuales fueron acordadas mediante decisión del 24 de mayo de 2002.

El 7 de agosto de 2002, fue solicitada la acumulación de la causa identificada en el expediente bajo el N° 1.889, iniciada con motivo del recurso contencioso tributario ejercido contra el “…Oficio N° INA-100-2002-000342, de fecha 23/04/02…”, cursante ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por presuntamente versar “…sobre la misma materia…”, siendo declarada procedente por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a través de la decisión de fecha 30 de octubre de 2002.

En sentencia N° 771 de fecha 30 de enero de 2004, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., eximiendo del pago de costas a la Administración Tributaria “…en razón de haber tenido motivos racionales para litigar…”.

Contra la mencionada sentencia, la representación judicial del Fisco Nacional ejerció el recurso de apelación, el cual es objeto del presente estudio.

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estuvo fundamentada en las razones de hecho y de derecho siguientes:

…En el caso de autos, el Arancel de Aduanas aplicable está contenido en el Decreto número 989 de fecha 20 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial número 5.039 Extraordinario de fecha 09 de febrero de 1996.

…Ahora bien, conforme al artículo 21 del mencionado Arancel de Aduanas, aprecia la juzgadora que es en las Reglas Generales para la interpretación del Sistema Armonizado, donde se establecen los principios fundamentales a seguir para efectuar una correcta clasificación arancelaria, a los efectos de aplicar la nomenclatura en él contenida…

Ciñéndonos al caso concreto, aprecia este Tribunal Superior: 1. Que la mercancía objeto de clasificación arancelaria fue sometida a una experticia, la cual fue practicada conforme a las formalidades legales, determinando como resultado el respectivo estudio técnico, que ‛el antibiótico SEMDURAMICINA, contentivo en la mezcla, es elemento substancial respecto de lo que constituye el carácter esencial del producto motivo de la presente experticia, conforme a la concentración que el antibiótico da al producto y, además, al hecho de que nos encontramos con un producto final, Semduramicina Sódica, sal sódica antibiótica, y no un subproducto ni un producto intermedio, incluido, por tal motivo, en la Partida 2941, del Arancel de Aduanas’…

…De esta manera, la nomenclatura del Sistema Armonizado, exceptúa a los antibióticos, entre otros productos específicamente señalados, de la exigencia de aplicación a los mismos de la Nota Legal 1 a) del Capítulo 29 de la Nomenclatura del Sistema Armonizado. Dado que la Nomenclatura Arancelaria establece un orden de prelación aplicable a ambas Notas Legales del Capítulo 29 del Arancel de Aduanas, resulta procedente la aplicación prioritaria de la citada Nota legal 1 c), en ejecución del texto mismo de la mencionada Nota Legal 1 a). Por lo que antecede y, por aplicación de la Regla General N° 1 para la interpretación de la Nomenclatura del Sistema Armonizado, resulta forzoso afirmar que el producto Semduramicina, no está excluido del Capítulo 29 y que, por el contrario, debe clasificarse en la partida 29.41, por mandato expreso de la mencionada Nota Legal 1 c) del Capítulo 29 del Arancel de Aduanas…

4. Que del examen efectuado a la Nota Legal 1 c) del Capítulo 29, Productos Químicos Orgánicos, del mencionado Decreto (Arancel de Aduanas), están incluidos en el Capitulo 29 y, por ende, en la partida 2941 comprendida en dicho Capítulo, los productos antibióticos aunque no sean de constitución química definida, específicamente en el código arancelario 2941.90.90. A este respecto, es importante resaltar que las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, artículo N° 5 del Decreto 989 de fecha 20-12-1995 (Arancel de Aduanas), en la posición 2941, definen taxativamente lo que debe entenderse como un antibiótico, de la siguiente manera:

(…)

En razón de todo lo expuesto, conforme con el análisis y estudio técnico expresado en el dictamen pericial supra referido, así como del examen exhaustivo efectuado a las actas procesales, este Tribunal estima, visto que la mercancía objeto de estudio denominada Semduramicina de acuerdo a las especificaciones establecidas en el Certificado de Análisis N° 804330961, emitido por EXIGEN RESEARCH, USA., que corre inserto a folio número 463 y en el Certificado de Análisis otorgado por Laboratorios Pfizer Ltda., Brasil, que corre inserto al folio número 468, se trata de un antibiótico con una relación de 219 mg de materia activa por gramo del producto importado, lo que se traduce en una concentración de 21,9% en peso, con los siguientes excipientes (inertes); sólidos miceliales 68,5%; humedad 7% e impurezas 3%, en consecuencia, la ubicación de la misma debe efectuarse por aplicación de las Reglas Generales N° 1, 2 b) y 3 b) para la interpretación de la nomenclatura, en la Sección VI, productos de las Industrias Químicas o de las Industrias Conexas, Capítulo 29, Productos Químicos Orgánicos, tomando en consideración lo dispuesto en la Nota Legal 1, letra c) del citado Capítulo, en la partida 2941., y dentro de esta en la subpartida 2941.90.90, por cuanto se trata de ‛Los demás Antibióticos’, y no en otra de la nomenclatura arancelaria; no sujeta a restricciones arancelarias, sean estos permisos, certificados de calidad, licencias, registros u otros. Ratificando así la determinación arancelaria arrojada por el dictamen pericial. Así se declara.

Considera el Tribunal en base a lo precedentemente expuesto, que los actos recurridos se encuentran afectados del vicio de falso supuesto, tal como fuere denunciado por la recurrente, por cuanto la Administración incurrió en una errónea apreciación y calificación de los hechos al ubicar arancelariamente al antibiótico Semduramicina como una preparación del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales, es decir, premezcla, forzando así su clasificación en un código arancelario incorrecto. Finalmente se declara.

IV

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio …omissis… declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario intentado por la recurrente PHIBRO ANIMAL HEALTH DE VENEZUELA, S.R.L., …omissis…En consecuencia:

PRIMERO: Se anulan los actos administrativos recurridos emanados de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello denominados Actas de Reconocimiento N° 213371 de fecha 28/09/01, Resolución de Multa N° APPC-DO-2001 de fecha 19/09/01, Acta de Comiso S/N° de fecha 19/09/01; Resolución de Multa N° HAPTC-S/N° de fecha 28/05/01; Resolución de Multa N° HAPTC-S/N° de fecha 28/05/01, y el Oficio N° INA-100-2002-000342, de fecha 23/04/02, dictado por la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

SEGUNDO: Se anulan las accesorias Planillas de Liquidación de Gravámenes Afianzable números H-01-0010093, de fecha 19/09/01; H-99-0194708, de fecha 03/10/01; H-01-0005808, de fecha 12/06/01 y H-01-0005809, de fecha 12/06/01, emitidas por la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria en razón de haber tenido motivos racionales para litigar…

.

-III-

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 8 de julio de 2004, la representación judicial del Fisco Nacional fundamentó el recurso de apelación ejercido contra la sentencia N° 771 del 30 de enero de 2004, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que el tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “…toda vez que el mismo erró al considerar que en el caso de autos el producto Semduramicina debe ser considerado como un antibiótico y no como una preparación del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales es decir premezcla, ordenando su clasificación en la partida 29.41 y dentro de esta en la subpartida 2941.90.90…”.

Manifestó que la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) objetó la clasificación otorgada por la contribuyente al antibiótico Semduramicina, en la posición 2941.90.90 “…por considerar que dicho producto es una premezcla utilizada en la fabricación de Aviax 5%, que es utilizada en la alimentación para animales, y que por aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 en el Decreto 989 del 20-12-95, dicho producto debe ser clasificado en la subpartida arancelaria 2309.90.20 con gravamen del 10% Ad-Valorem y régimen Legal 5 y 6…”.

Para sustentar lo antes expuesto, ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de los actos administrativos impugnados “…así como la Consulta N° INA-100-2002-000342, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante la cual se dictamina que a la referida mercancía le corresponde la clasificación 2309.90.20 y no como pretende mencionar la juez a quo en la sentencia recurrida…”.

En este sentido solicitó se declare con lugar la apelación ejercida y en el caso contrario sea exonerada la República de costas procesales, en virtud de haber tenido motivos racionales para litigar.

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA

En fecha 21 de julio de 2004, el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., presentó escrito de contestación a la apelación ejercida, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que aún cuando la apelante se afianzó en el examen pericial realizado al producto antibiótico denominado Semduramicina, concretamente en la opinión “…del Licenciado Héctor L. Martínez, quien disintió de la opinión mayoritaria de los expertos…”, omitió que dicho perito en su dictamen también expresó que “…Por otra parte la Semduramicina, antes citada, no corresponde a una PRE-MEZCLA de la subpartida 2309.90.20 utilizadas para la alimentación de los animales …omissis… en efecto, la concentración del antibiótico de un 21,9% la excluye de la partida 2309, por ello, las consideraciones esgrimidas por el importador son válidas…”, con lo cual, la sentencia apelada no se encuentra afectada del vicio de falso supuesto, pues “…se ajusta en todas sus partes a la verdad procesal…”.

Señaló que aún en el supuesto de que no se hubiese afianzado en el referido dictamen pericial, de la argumentación de la sentencia “…se infiere que se tomó en consideración que la cuestión debatida se refería a una divergencia de criterios con respecto a la clasificación arancelaria del producto semduramicina, por lo tanto para dirimirla fueron apreciadas las tres (03) posibles ubicaciones arancelarias traídas al proceso, vale decir, la señalada por la recurrente 2941.90.90; la que fuere expresada en los actos administrativos recurridos 2309.90.20; y, aquella que sirvió de basamento para los informes de la Representación de la República 3824.90.99.90 (sic)…”.

Esgrimió que a través del Oficio N° DCR-5-16806-3094 del 7 de julio de 2003, la Administración Tributaria reconoció que el producto denominado semduramicina es un medicamento destinado a la salud animal, cuando señaló que “…en consecuencia esta Gerencia observa que los productos …omissis…, Semduramicina… poseen cualidades preventivas y curativas en los animales… calificando en tal sentido como medicamentos… igualmente de la documentación analizada, se observa que los productos …omissis… Semduramicina… constituyen los principios activos de los aludidos medicamentos…”.

En este orden de alegatos, solicitó se declarase sin lugar la apelación ejercida, así como también sea condenada en costas “a la República”.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia N° 771 de fecha 30 de enero de 2004, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al respecto se observa lo siguiente:

La presente controversia se circunscribe a dilucidar si el producto denominado comercialmente semduramicina, importado por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., debía ser clasificado bajo el código arancelario 2309.90.20, o si por el contrario, debía ubicarse en la partida 2941.90.90, y determinar por consiguiente si el tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por haber sostenido que el referido producto “…debe ser considerado como un antibiótico y no como una premezcla…”, ubicable bajo la partida arancelaria 2941.90.90.

Sin embargo, antes de entrar al estudio de la controversia arriba indicada, esta Sala pasa a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., en el escrito de observaciones efectuado a los informes presentados por la representación judicial del Fisco Nacional ante esta Alzada, según el cual la citada representación judicial incurrió en error, al considerar que la importación realizada obedece al producto “semduramicin 150 Mycelia Feed Grade”, siendo que la mercancía importada por la mencionada empresa y sobre la que versa la presente litis “se denomina comercialmente semduramicina”.

La justificación a la precitada observación obedece a que el producto “Semduramicim 150 Mycelia Feed Grade”, cuyo ingrediente activo es el antibiótico semduramicina sódica con una concentración de 150mg/gr “…consiste en una premezcla con un 15% de principio activo de semduramicina, grado alimenticio (freed grade)…” y en consecuencia, “…su ubicación corresponde a la partida arancelaria 2309.90.20, con tarifa del 10% Ad-Valorem…”.

En este sentido, manifestó que en ninguno de los documentos comerciales que respaldan las importaciones efectuadas por la prenombrada empresa se puede comprobar que se trate de “Semduramicim 150 Mycelia Feed Grade”, sino del producto denominado comercialmente semduramicina.

Precisado lo anterior, la Sala observa que en comunicación de fecha 18 de octubre de 2001, dirigida por los apoderados judiciales de la contribuyente a la Administración Tributaria, contentiva del alcance a la consulta de la Clasificación Arancelaria N° 31-411 del 8 de junio de 2001, se dejó constancia de que la mercancía importada y sobre la cual tuvo lugar la presente litis, obedece al producto denominado comercialmente Semduramicina y así efectivamente se evidencia de la citada comunicación cuando se indicó que: “…Aclaratoria que efectuamos, a los fines de establecer, sin duda alguna, que el producto objeto de la Consulta de la Clasificación Arancelaria, es exclusivamente el denominado SEMDURAMICINA, y de modo alguno el subproducto AVIAX…”.

Por otra parte, a través del acto administrativo identificado bajo el N° INA-100-2002-000342 de fecha 23 de abril de 2002, la Administración Tributaria señaló: “…Que de conformidad con la información técnica aportada por el contribuyente los días 04-07-2001 y 24-10-2001, la mercancía consiste en: PREPARACIÓN CONFORMADA POR: 21,9% SEMDURAMICINA (ANTICOCCIDIAL), 68,1% SÓLIDOS MICELIALES (SOPORTE), 3% IMPUREZAS Y 7% HUMEDAD; DEL TIPO DE LAS UTILIZADAS EN LA ELABORACIÓN DE ALIMENTOS PARA ANIMALES, PRESENTADA EN SACOS DE 25 kg…”.

De lo que antecede se evidencia que la mercancía importada objeto de la litis versa sobre el producto denominado comercialmente semduramicina, pues no se desprenden de las actas que cursan en el expediente la voluntad por parte de la contribuyente de importar mercancía alguna bajo una denominación diferente, más aún cuando los propios alegatos argüidos por la representación judicial del Fisco Nacional ante esta Alzada se circunscribieron a demostrar el presunto error en que incurrió el tribunal de instancia al clasificar el citado producto en la partida arancelaria 2941.90.90; y así se desprende cuando indicó que “…el mismo erró al considerar que en el caso de autos el producto Semduramicina debe ser considerado como un antibiótico y no como una preparación del tipo de las utilizadas para la alimentación de los animales es decir premezcla, ordenando su clasificación en la partida 29.41 y dentro de esta en la subpartida 2941.90.90…”.

De manera que el estudio a realizar por esta Sala se encuentra dirigido a dilucidar si el producto denominado comercialmente semduramicina, importado por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., debía ser clasificado bajo el código arancelario 2309.90.20, o si por el contrario, debía ubicarse en la partida 2941.90.90, y determinar por consiguiente si el juzgador de instancia habría incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

De la Clasificación arancelaria del producto denominado comercialmente Semduramicina.

Señaló la representación judicial del Fisco Nacional que el tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en razón de que el referido producto “…es una premezcla utilizada en la fabricación de Aviax 5%, que es utilizada en la alimentación para animales, y que por aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 en el Decreto 989 del 20-12-95, dicho producto debe ser clasificado en la subpartida arancelaria 2309.90.20 con gravamen del 10% Ad-Valorem y régimen Legal 5 y 6…”.

Por su parte, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., indicó que la verdadera ubicación arancelaria del mencionado producto corresponde al código 2941.90.90, por tratarse de un “antibiótico” y no de una premezcla, en virtud de que “…la concentración del antibiótico de un 21,9% la excluye de la partida 2309…”, razón por la cual manifestó que la sentencia apelada no se encuentra afectada del vicio de falso supuesto, pues “…se ajusta en todas sus partes a la verdad procesal…”.

Precisado lo anterior, esta Sala juzga conveniente realizar el análisis conjunto tanto de las partidas arancelarias previstas en los Capítulos 23 y 29 del Arancel de Aduanas, como de la experticia promovida y evacuada en primera instancia, cursante a los folios 518 al 551 de la tercera pieza del expediente judicial, así como también del Certificado de Análisis N° 804330961 emitido por Exigen Research, USA., que corre inserto al folio N° 459 de la mencionada pieza, a los fines de determinar su correcta ubicación arancelaria, y a tal efecto observa lo siguiente:

Las partidas arancelarias previstas en los Capítulos 23 y 29 del Arancel de Aduanas, contenidas en el Decreto N° 989 del 20 de diciembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.039, de fecha 19 de febrero de 1996, fueron dispuestas de la forma que a continuación se indica:

(…) CAPÍTULO 23

RESIDUOS Y DESPERDICIOS DE LAS INDUSTRIAS ALIMENTARIAS; ALIMENTOS PREPARADOS PARA ANIMALES

Nota.

1. Se incluyen en la partida n° 23.09 los productos del tipo de los utilizados para la alimentación de los animales, no expresados ni comprendidos en otra parte, obtenidos por tratamiento de materias vegetales o animales y que, por este hecho, hayan perdido las características esenciales de la materia originaria, excepto los desperdicios vegetales, residuos y subproductos vegetales procedentes de estos tratamientos.

(…)

Código (1)	Descripción de las Mercancías (2)	Tarifa General	Régimen Legal
Ad-Valorem (3)	Específico (4)	General (5)	Andino (6)
23.09	PREPARACIONES DEL TIPO DE LAS UTILIZADAS PARA LA ALIMENTACIÓN DE LOS ANIMALES
(…)	(…)	(…)		(…)
2309.90.20	Premezclas	(DAV)		5,6	5,6

(…)

CAPÍTULO 29

PRODUCTOS QUÍMICOS ORGÁNICOS

Notas.

1.Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente:

(…) c) los productos de las partidas nos. 29.36 a 29.39, los éteres y ésteres de azúcares y sus sales, de la partida n° 29.40 y los productos de la partida n° 29.41, aunque no sean de constitución química definida;

d) las disoluciones acuosas de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores;

e) las demás disoluciones de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores, siempre que constituyan un modo de acondicionamiento usual e indispensable, exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y que el disolvente no haga al producto más apto para usos determinados que para uso general;

f) los productos de los apartados a), b), c), d) o e) anteriores con adición de un estabilizante (incluido un antiaglomerante) indispensable para su conservación o transporte;

g) los productos de los apartados a), b), c), d), e) o f) anteriores, con adición de una sustancia antipolvo, un colorante o un odorante para facilitar su identificación o por razones de seguridad, siempre que estas adiciones no hagan al producto más apto para usos determinados que para uso general; (…).

Código (1)	Descripción de las Mercancías (2)	Tarifa General	Régimen Legal
Ad-Valorem (3)	Específico (4)	General (5)	Andino (6)
29.41	ANTIBIÓTICOS
(…)	(…)	(…)		(…)
2941.90.90	Los demás

Por su parte, en el dictamen pericial presentado ante el tribunal de instancia en fecha 6 de octubre de 2003, se concluyó lo siguiente:

…Como antibiótico, la Semduramicina pudiera formar parte de una premezcla para la alimentación animal-Partida arancelaria 23.09-, en el futuro, si es tratada industrialmente mediante el proceso de agregarle cereales, vitaminas, minerales, aceites, etc., tal como sucede durante el proceso de fabricación de la premezcla AVIAX 5%, con una concentración de 5% de semduramicina, que constituye precisamente una preparación destinada a ser proporcionada a los animales, al momento de suministrárseles el alimento, mezclada con éste.

(…)

En consecuencia, repetimos, para el momento de su llegada al país, en su reconocimiento físico en Aduana, repetimos, el antibiótico importado semduramicina reúne las características de un antibiótico a granel, condicionado a convertirse en el futuro en un producto útil, conforme a las operaciones a que puede ser sometido, a través de procesos de transformación, combinación, mezcla o cualquier tipo de manipulación industrial.

La potencia antibiótica de la SEMDURAMICINA le confiere carácter de veneno al momento de su llegada al país, es decir, su ingestión resulta peligrosa tanto para animales como para seres humanos, si entendemos como tal ‛cualquier sustancia que, introducida en el cuerpo o aplicada a él en poca cantidad, le ocasiona la muerte o graves trastornos’ fisiológicos (Diccionario de la Lengua Española, edición electrónica, versión 21.10). De allí que bajo ningún aspecto PUEDE CONSIDERARSE UNA PREMEZCLA ALIMENTICIA en ese momento, pues resulta ser exactamente todo lo contrario…

(…)

De acuerdo con los elementos de juicio de que disponemos, se trata de un ANTIBIÓTICO, es decir, de una materia prima básica que, sometida a proceso, puede formar parte de cualquiera de los productos anteriormente citados. Cabe resaltar, entonces, que la mercancía en controversia no tiene otro destino y/o uso definido que el ya señalado, al momento de su nacionalización, y cualquier uso posterior de la misma dependerá de la naturaleza del tratamiento industrial a que pueda serle sometida, luego de concretarse dicha importación.

(…)

Consecuente con lo anterior, el concepto que usan las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, con relación a los rangos de composición de un producto antibiótico, con una concentración de antibiótico señalada en el penúltimo párrafo transcrito up (sic) supra, es decir, entre el 8% y el 16%, debe ser considerado limitativamente, es decir, incluir solamente los productos con un porcentaje antibiótico comprendido en los rangos antes señalados. Por lo cual estimamos que la mercancía, materia de controversia, fue clasificada, erróneamente por la Aduana de Puerto cabello y por la División de Arancel del Seniat, pues, la SEMDURAMICINA, materia de la presente experticia, es un antibiótico con una concentración de 21,9%, porcentaje evidentemente superior a los rangos aceptados por la Partida 23.09. Y, en razón de ello, este producto no debe clasificarse como una premezcla de uso inmediato en la alimentación animal, de la posición arancelaria 23.09.90.20.

(…)

Finalmente, y de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en respuesta a las preguntas N° 1 y 2 de este informe pericial, por aplicación de la Regla General N° 1 para la Interpretación del Sistema Armonizado, el producto denominado SEMDURAMICINA, sobre el que versa este informe de mayoría, los expertos informantes estimamos que este producto debe clasificarse como antibiótico en la partida (posición) arancelaria 29.41.90.90, y en ninguna otra de la Nomenclatura, con un impuesto de importación de 5% Ad-Valorem, no sujeto a ningún tipo de restricción legal, sean éstas permisos, certificados de calidad, licencias, registros u otros.

(…)

CONCLUSIÓN FINAL DEL DICTAMEN PERICIAL DE LA MAYORÍA DE LOS EXPERTOS:

No obstante el criterio del experto que disiente, los expertos que constituyen la mayoría de los miembros de la Comisión juramentada por este honorable Tribunal (…), conforme a lo dispuesto taxativamente en el artículo N° 1.425 del Código Civil, estimamos que el producto semduramicina, debe clasificarse como un antibiótico de la partida 2941.90.90 del arancel de aduanas y no en otra de la nomenclatura…

. (Destacados y subrayados del dictamen pericial).

Asimismo, en el Certificado de Análisis N° 804330961 emitido por Exigen Research, USA., que corre inserto al folio N° 459 de la tercera pieza del expediente judicial, se determinó lo siguiente:

…

Parámetro Resultado

Apariencia Conforme

Análisis por HPLC g/mg

Impurezas-HPLC 3.24%

Pérdida en el Secado 7.65%

Sólidos en Biomasa 67.0%.

Biomasa calculada como: 100%- (Análisis de Semduracin por HPLC, 21.1% + Impurezas por HPLC, 3.24% + Contenido de Humedad por Pérdida en el Secado, 3.24%)…

.

Conforme a las transcripciones que anteceden, se desprende que la mercancía importada bajo la denominación semduramicina, es un antibiótico, cuya composición microbiológica se presenta en un 21,9% con los siguientes excipientes; sólidos miceliales 68,5%; humedad 7% e impurezas 3%, sin embargo no podría considerarse como producto premezclado, pues es al final de ser sometido a un proceso de degradación de su potencia bacteriana, luego de ser nacionalizado, que puede ser integrado a un producto final (Aviax 5%), utilizado para la alimentación de animales.

En efecto, en virtud de su alta potencia bacteriana, no puede ser utilizado, tal y como se presenta al momento de su importación, en la alimentación animal, sino hasta después de haber sido sometido a un proceso de degradación o de rebaja de su concentración química desde el 21,9% al 5%, esto es, más de cuatro veces menos de actividad o potencia antibiótica del producto que se importa, situación que no se verifica en el presente caso, pues es a partir de ese momento que se convierte “…en una premezcla antibiótica de uso en la alimentación animal…”.

En este sentido, al ser procesada y rebajada la potencia antibiótica de la semduramicina desde 21,9% a 5%, a través de la incorporación previa de alimentos orgánicos, cuales son, concha de arroz, e inorgánicos como: Carbonato de sodio, calcio y Aceite Mineral, sí tendría lugar el producto premezclado, conocido bajo el nombre de “AVIAX 5%”, que en definitiva es el que resulta apto para el consumo animal.

Cabe destacar, que en relación a los antibióticos importados con presencia de otras sustancias que en modo alguno alteran su naturaleza originaria, esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 02560 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., se ha pronunciado de la siguiente manera:

…Tomando los elementos antes transcritos y aplicándolos al caso de autos, se puede advertir que el producto denominado técnicamente Virginiamicina y comercialmente Stafac 1000, corresponde a un antibiótico, tal como señalan las partes, cuya composición microbiológica se presenta en un ciento uno por ciento (101%), detectándose la presencia de sustancias distintas que son llamadas excipientes, las cuales en el caso concreto son de las catalogadas como “inertes”, pues tienen como función la de proteger la estructura del componente sin alterar su esencia, es decir, que no actúan de forma tal que modifiquen, alteren o transformen la naturaleza originaria del antibiótico.

En tal sentido, esta Sala verificando las conclusiones de la mayoría de los expertos que practicaron la prueba pericial cursante en el expediente judicial considera, contrariamente a lo sostenido por el representante judicial del Fisco Nacional, que el producto Stafac 1000 no puede catalogarse como una sustancia química premezclada utilizada para alimentos de animales, pues tal como consta en autos, para el momento de su importación se presenta en estado puro, sin haber sufrido modificación o alteración alguna, derivada de combinación de sustancias, pues por el contrario, lo que se observa es que fue adquirida en un ciento uno por ciento (101%) de su composición microbiológica, con el único aditivo de contener excipientes inertes, tales como el carbonato de calcio, el carboxilmetilcelulosa sódico y la humedad, que se utilizan para preservar el producto virginiamicina y hacerlo apto para su posterior mezcla o fusión con otros ingredientes, y poder emplearlo para alimentos de animales o medicamentos usado por veterinarios.

En efecto, se desprende de la experticia practicada, que el producto antibiótico Virginiamicina, requiere a los fines de su utilización en animales y para uso veterinario, ser rebajado mediante un proceso químico en un dos o cuatro por ciento (2% ó 4%) de su composición, cuestión que no ocurrió en el caso concreto, pues la mercancía que se pretende importar se encuentra en estado puro.

Sobre la base de las consideraciones antes expresadas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por el juez de instancia, al estimar que el producto importado por la empresa Phibro Animal Health de Venezuela, S.R.L., debe ser clasificado bajo el código arancelario 2941.90.90, por consistir en un antibiótico en estado puro, con la única salvedad de contener excipientes inertes, que como se advirtiera supra, tiene como función la de proteger el producto para hacerlo apto en condiciones de ambiente y salubridad en la elaboración posterior de alimentos para animales y para medicamentos utilizados por veterinarios, y no como lo señaló el Fisco Nacional bajo la partida 2309.90.20, consistente en premezcla empleada para la alimentación de los animales, pues no presenta al momento de su importación elementos que alteren o modifiquen su esencia originaria y permitan ser utilizadas directamente en la alimentación de animales…

.

De manera que tomando en consideración lo anteriormente transcrito y aún cuando en el prenombrado producto se pueda verificar la presencia de los excipientes como sólidos miceliales 68,5%; humedad 7% e impurezas 3% , no obstante en atención a lo preceptuado en la “Nota 1-c, del Capitulo 29”, del antes citado arancel de aduanas, mal podría clasificarse en el código arancelario 23.09.90.20, pues los antibióticos surgen como excepción a los valores de las partidas arancelarias ubicadas en el citado código, toda vez que aún cuando la mercancía en cuestión no se presente bajo una constitución química definida, lo cierto es que la prenombrada Nota Legal 1-c del Capítulo 29, no establece exigencia alguna, respecto a que los antibióticos deban necesariamente presentarse “en estado puro”, máxime cuando los demás componentes químicos no alteran su naturaleza originaria.

En efecto, de la mencionada nota se evidencia lo siguiente:

…Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente:

(…)

c) (…) los productos de la partida n° 29.41, aunque no sean de constitución química definida (…)

. (Destacado de la Sala).

Y es que asimismo, fue considerado por la Administración Tributaria, cuando a través del acto administrativo N° INA-100-2002-000342 de fecha 23 de abril de 2002, señaló lo siguiente:

…La expresión ‛constitución química definida’ se refiere a las moléculas cuya compresión está definida por una relación constante de átomos y que puede representarse con un diagrama único, los cuales a los efectos de quedar comprendidas en el capítulo 29, deben presentarse aisladamente (sin mezclar). Sin embargo, la referida Nota establece la salvedad para los antibióticos, los cuales pueden ser de constitución química definida o no, de estructura química conocida o no, pero en todo caso presentados aisladamente incluso con impurezas, esto se debe a que los antibióticos deben estar constituidos por una sustancia o por un grupo de sustancias afines, lo cual no altera su clasificación…

. (Destacado de la Sala).

En este contexto, esta Alzada estima que el producto Semduramicina, debe ser clasificado bajo el código 2941.90.90, como antibiótico, con una tarifa Ad-Valorem de cinco por ciento (5%), y no como lo pretende el Fisco Nacional en la partida 2309.90.20, consistente en premezcla utilizada en la alimentación de animales, por lo que encuentra ajustada a derecho la decisión de instancia y en consecuencia desestima el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho invocado por la parte apelante. Así se declara.

Por lo tanto, se impone a esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 771, dictada el 30 de enero de 2004, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se declara.

-VI-

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 771, dictada el 30 de enero de 2004, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se CONFIRMA.

Se EXIME de la condenatoria en costas al Fisco Nacional, por haber tenido motivos racionales para litigar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario, en virtud de las diversas interpretaciones respecto a las partidas arancelarias aplicables a la importación del producto antibiótico Semduramicina.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta - Ponente

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de febrero del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00236, la cual no esta firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.