Sentencia nº 01110 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Julio de 2009

Mediante la Resolución de Auditoría Nro. 006/2005 de fecha 14 de enero de 2005, la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V. delE.C., autorizó al funcionario H.V., titular de la cédula de identidad Nro. 3.600.671, adscrito a la referida Dirección, para que en su carácter de auditor tributario realizara una investigación fiscal a la contribuyente Inversiones Twenty One, C.A., en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, para el período comprendido desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2004.

Dicha fiscalización culminó con el levantamiento del Acta Fiscal distinguida con letras y números AF-2005-060 de fecha 18 de marzo de 2005, mediante la cual se formularon objeciones a cargo de la mencionada empresa por los conceptos y montos siguientes: i) impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, la cantidad de Treinta y Un Millones Novecientos Trece Mil Cuatrocientos Un Bolívares (Bs. 31.913.401,00), hoy Treinta y Un Mil Novecientos Trece Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 31.913,40); ii) intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C. del año 2000, en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, la suma de Dos Millones Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Treinta y Cuatro Bolívares (Bs. 2.659.934,00), actualmente Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 2.659,93); acta que fue notificada a la sociedad de comercio contribuyente el 5 de abril de 2005.

El 27 de abril de 2005 el ciudadano Á.D.S.D.S., titular de la cédula de identidad Nro. 6.146.766, actuando con el carácter de representante de la recurrente, asistido por la abogada G.M., antes identificada, presentó el escrito de descargos ante la Administración Tributaria del Municipio V. delE.C. contra la referida Acta Fiscal.

En fecha 9 de agosto de 2005 el Director de Hacienda Pública Municipal del aludido ente local, dictó la Resolución distinguida con letras y números RL-2005-08-256, en la cual confirmó dicha Acta Fiscal y determinó a cargo de la empresa contribuyente una sanción de multa equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto supuestamente omitido, por la cantidad de Veintitrés Millones Novecientos Treinta y Cinco Mil Cincuenta Bolívares (Bs. 23.935.050,00), hoy Veintitrés Mil Novecientos Treinta y Cinco Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 23.935,05), conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 88 de la Ordenanza en referencia; para un monto total de Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Ocho Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 58.508.385,00), actualmente Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Ocho Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 58.508,39).

El 23 de agosto de 2005 la Administración Tributaria Municipal notificó a la sociedad mercantil Inversiones Twenty One, C.A. de la citada Resolución.

En fecha 27 de septiembre de 2005 la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio V. delE.C., emitió el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo signada con letras y números AP-413/05, en la cual acordó abrir el procedimiento de cierre temporal del establecimiento de la contribuyente, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 86 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C. del año 2000, con ocasión de la presunta infracción por parte de la contribuyente del numeral 6 del artículo 90 de la mencionada Ordenanza, por ejercer actividades económicas teniendo pendiente el “pago de liquidaciones complementarias” del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, contenidas en la Resolución identificada con letras y números RL-2005-08-256 del 9 de agosto de 2005, la cual consideró firme por no haberse ejercido en su contra los recursos administrativos correspondientes.

El 20 de octubre de 2005 el ciudadano C.M.G., actuando con el carácter de Administrador-Presidente, asistido por la abogada G.M., antes identificados, interpuso ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, el recurso contencioso tributario contra los actos administrativos supra descritos, con fundamento en lo siguiente:

Manifiesta, que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, por haber sido dictados en contravención al procedimiento legalmente establecido en dicho Código, referido a la fiscalización y determinación tributaria, con lo cual se vulneró a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala, que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al emitir los actos administrativos impugnados, toda vez que los mismos “no provienen de una decisión administrativa definitiva sino de trámite que no pone fin al procedimiento”, determinando expresamente la existencia de los créditos fiscales a favor del Municipio.

Por otra parte, solicita la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, a tenor de lo dispuesto en los artículos 334 de la Carta Magna y 20 del Código de Procedimiento Civil, debido a que -a su entender- no permite la suspensión automática de los efectos de los actos administrativos impugnados, violando la presunción de inocencia y el derecho a la defensa de la contribuyente, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, pues al no estar suspendidos los efectos de dichos actos podría darse “inicio al juicio ejecutivo o al cierre intempestivo del local comercial donde funciona el fondo de comercio, cuando está en proceso un juicio contencioso tributario”.

Para el supuesto negado de que el Tribunal de instancia no desaplique el citado artículo 263, solicita la suspensión de efectos prevista en dicha norma y subsidiariamente una medida cautelar innominada, para que se considere solvente a su representada temporalmente hasta que se decida el fondo del asunto controvertido.

Finalmente, requiere que se condene en costas al Fisco Municipal de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, mediante sentencia definitiva Nro. 0288 de fecha 31 de julio de 2006, declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 20 de octubre de 2005 por la representación de la sociedad mercantil Inversiones Twenty One, C.A., en los siguientes términos:

(…) la controversia se concreta, en primer lugar, a definir si el procedimiento de la Alcaldía de Valencia que culmina en la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005 está o no ajustada (sic) a derecho.

En segundo lugar, el juez considera inoficioso pronunciarse sobre la desaplicación del artículo 263, la suspensión de efectos y la medida innominada, solicitadas, puesto que con esta decisión está analizando el fondo de la controversia y dando por finalizado el proceso tributario de primera instancia. Así se decide.

En tercer lugar, no escapa a la observación del juez, que el contenido de las resoluciones (sic) impugnadas tienen (sic) identidad de sujetos, objeto y causa de otros recursos intentados ante este mismo tribunal, algunos decididos y procedimientos de apelación y con medidas cautelares de suspensión de efectos, por lo cual considera necesario pronunciarse sobre esta realidad.

La secuencia de los hechos se resume en la iniciación de un procedimiento de fiscalización con el Auto de Apertura N° AP/2005-060 del 18 de marzo de 2005, el Acta Fiscal N° AF/2005-060 del 18 de marzo de 2005, la notificación N° NF/2005-060 del 05 de abril de 2005 y la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005, todas suscritas por el Lic. Pedro Llobet San Nicolás, Dirección de Hacienda Pública Municipal, con excepción del Acta Fiscal que fue firmada por H.V., C.I. V-3.600.671, auditor tributario.

En la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005, el Director de Hacienda del Municipio Valencia reconoce específicamente que la contribuyente tiene un reparo fiscal para el período comprendido entre el 08 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2003, según Acta Fiscal N° AF/2004-021 del 19 de febrero de 2004, pendiente en vía administrativa para la fecha de la emisión de la solicitud, el 09 de agosto de 2005.

El Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Valencia en la resolución in comento reconoce que el procedimiento a aplicar es el contenido en el Código Orgánico Tributario por aplicación supletoria y hace referencia específica al artículo 183 eiusdem, para concluir que finalizado el procedimiento de fiscalización debe levantarse un acta de reparo, equivalente al acta fiscal levantada.

El artículo 184 ibidem expresa que el acta de reparo (acta fiscal), debe ser notificada a la contribuyente, procedimiento que cumplió la administración tributaria municipal.

El artículo 68 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000, establece:

(…)

Es evidente que la Alcaldía del Municipio Valencia dio cumplimiento al procedimiento descrito en cuanto a la emisión de la resolución motivada, emitida bajo el N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005.

A su vez, el artículo 85 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 expresa:

La Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del Municipio Valencia, del 05 de septiembre de 2000, en el Título VII, De los recursos, en los artículos 104 al 115 regula todo lo concerniente a los recursos de reconsideración administrativa y jerárquico. Según el artículo 106, el recurso de reconsideración administrativa deberá ser interpuesto dentro de los (…) (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna y el jerárquico dentro de los 15 días de decidido el de reconsideración administrativa.

Sin embargo, la ordenanza in comento, no regula acciones a partir de la decisión del Alcalde al recurso jerárquico, por lo cual a partir de esta acción debe aplicarse el contenido del Código Orgánico Tributario a tenor de la parte in fine del artículo 68 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000.

El juez observa que la Alcaldía del Municipio Valencia, dio cumplimiento al procedimiento de fiscalización que culminó con la Resolución del Director de Hacienda del Municipio Valencia y la contribuyente podía haber ejercido la apelación de conformidad con el artículo 107 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal dentro de los 15 días hábiles, acción que no ejerció según se deduce del contenido de los autos.

A partir de la notificación de la resolución impugnada, que tiene fecha 28 de julio de 2005 (folio 57) (sic) sobrescrita en el día, extrañamente una fecha anterior a la de la resolución que tiene (sic) 09 de agosto de 2005. Sin embargo, la contribuyente aduce en su escrito recursorio que fue notificada de esta resolución el 23 de agosto de 2005. A partir de esta fecha, la contribuyente tenía un lapso de 25 días hábiles para intentar el recurso contencioso tributario de conformidad con el contenido del artículo 261 del Código Orgánico Tributario. Acción que no ejerció la contribuyente.

A partir del vencimiento del lapso para ejercer el recurso contencioso tributario de nulidad, la administración tributaria municipal queda facultada para el cobro ejecutivo, de conformidad con el artículo 170 del Código Orgánico Tributario, y debía proceder a la intimación de derechos pendientes, en concordancia con los artículos 211 al 214 eiusdem, procedimiento exigido para proceder al juicio ejecutivo de conformidad con el artículo 289 ibidem.

Sin embargo, la administración tributaria procedió a emitir el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo de Cierre Temporal del Establecimiento, de acuerdo a lo previsto en los artículos 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 86, numeral 4 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, al considerar definitiva y firme la Resolución N° RL/2005-08-256 de 09 de agosto de 2005.

El numeral 4 del artículo 86 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, faculta a la Alcaldía del Municipio Valencia, para sancionar a la contribuyente con el cierre del establecimiento. Con el auto de apertura del procedimiento de cierre, no sancionado en ninguna resolución, la Alcaldía del Municipio Valencia pretende aplicar a la contribuyente una nueva sanción, diferente a la aplicada en la resolución impugnada, por la misma causa, lo cual configuraría una multa por Bs. 23.935.050,00 incluida en la resolución y ahora otro procedimiento para el cierre del establecimiento, sin seguir el procedimiento de intimación y cobro de los derechos pendientes, lo cual implica una apertura de una nueva causa por la misma infracción, ya resuelta en la tanta (sic) veces mencionada resolución impugnada. Por las razones expuestas, el juez forzosamente declara que la apertura del procedimiento de cierre del establecimiento, emitido por la Alcaldía de Valencia como una nueva sanción sobre la Resolución N° RL/ 2005-08-256 del 09 de agosto de 2005, a la cual no se le ha seguido el procedimiento de intimación de derechos pendientes establecido en el Código Orgánico Tributario, es improcedente. Así se decide.

Por otra parte, no escapa a la observación del juez, que la Resolución N° AL-R-0040/2004 del 28 de septiembre de 2004 dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. por concepto de tributos, intereses y multas por un monto de (…) (Bs. 6.799.043.101,00), correspondientes al período comprendido entre el 16 de mayo al 31 de diciembre de 2003, y ejercido recurso contencioso tributario de nulidad en su contra por Inversiones Twenty One, C.A. (Bingo Mayestic), signado con el número de expediente 0261, sobre el cual el tribunal dictó la suspensión de los efectos del acto administrativo el 11 de febrero de 2005, la sentencia definitiva el 08 de agosto de 2005, y apelada por la recurrida el 10 de octubre de 2005.

Igualmente vista la Resolución N° RL/2005-08-256 (sic) del 09 (sic) de agosto (sic) de 2005, dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. , por concepto de tributos, intereses y multas, por un monto de (…) (Bs. 6.342.609.679,17) para el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de julio de 2004, y ejercido recurso contencioso tributario de nulidad en su contra por Inversiones Twenty One, C.A. (Bingo Majestic), signado con el número de expediente 0336, sobre el cual dictó sentencia el 11 de mayo de 2006, y apelada por la recurrida el 18 de julio de 2006.

Visto también la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005 dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. por concepto de tributos, intereses y multas, por un monto de (…) (Bs. 58.508.385,00) para el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 diciembre de 2004, y como consecuencia de que todos estos expedientes tienen identidad de sujetos, objeto y causa con este, que el tribunal decreto (sic) la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, que la Alcaldía del Municipio Valencia no realizó la intimación de derechos pendientes y pretendió imponer una nueva sanción sobre una resolución ya emitida que no la contemplaba y tampoco inició juicio ejecutivo alguno ante este mismo tribunal, tal cual lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, forzosamente declara con lugar el recurso interpuesto por Inversiones Twenty One C.A.(Bingo Majestic). Así se decide.

.

(…)

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR, el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el (…) administrador presidente de INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic), (…) contra los actos administrativos contenidos en el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo de Cierre Temporal del Establecimiento N° AP-413/05 del 27 de septiembre de 2005, relativo a la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005 y del Acta Fiscal N° AF/20057060 del 18 de marzo de 2005, por considerar definitiva (sic) y firme el contenido de la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V. delE.C., por un monto total de (…) (Bs. 58.508.385,00) correspondiente al período impositivo comprendido entre el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

2) NULA el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo de Cierre Temporal del Establecimiento emitida el 27 de septiembre de 2005 por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V. delE.C. a INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic).

3) CONDENA al pago de costas procesales a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V. delE.C. por una cifra equivalente al (…) (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario (…)”. (Destacado del fallo apelado).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de mayo de 2007 el apoderado judicial del Municipio V. delE.C., fundamentó su apelación ante esta Alzada con base en los razonamientos de hecho y de derecho que se expresan a continuación:

Denuncia, que el Sentenciador de instancia fundamentó su decisión en argumentos no esgrimidos por las partes, “(…) haciendo referencia a unas medidas cautelares de suspensión de efectos decretadas en otras causas (específicamente las contenidas en los expedientes 0261 y 0336), las cuales no tienen vinculación con la que nos ocupa, pero que, en criterio del juez de la causa, tales medidas cautelares deben aplicar y observarse en el presente juicio”. (Destacado del escrito).

Asimismo, alega que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por haber omitido pronunciarse con relación a la nulidad del Acta Fiscal distinguida con letras y números AF/2005/060 de fecha 18 de marzo de 2005, así como de la Resolución identificada con letras y números RL/2005-08-256 del 9 de agosto de 2005.

Señala, que el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo signada con letras y números AP-413/05 de fecha 27 de septiembre de 2005, es un acto de mero trámite contra el cual la parte actora no alegó la existencia de ningún supuesto de nulidad de los establecidos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en consecuencia no es válido “(…) el argumento de la ‘doble sanción’ utilizado por el a-quo, toda vez que en el Acta de Apertura de Procedimiento no se estaba ordenando el cierre del establecimiento ni se estaba sancionando al contribuyente”.

Por último, solicita se declare con lugar la apelación, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Superior de la Región Central en fecha 31 de julio de 2006 y se declare sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la empresa contribuyente.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinada la declaratoria contenida en la sentencia apelada, así como las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial del Municipio V. delE.C., la Sala observa:

En el presente caso la controversia planteada se circunscribe a decidir, en primer lugar, si la sentencia dictada por el Tribunal a quo incurrió en los vicios de incongruencia positiva y negativa, luego de lo cual para el caso de ser desestimadas las aludidas denuncias, esta M.I. pasará a verificar la juridicidad del fallo proferido por el Tribunal a quo en fecha 31 de julio de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad de comercio contribuyente el 20 de octubre de 2005.

Delimitada así la litis, pasa esta Alzada a decidir y al efecto aprecia:

1. - Del presunto vicio de incongruencia positiva:

   Ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe resolver en forma clara y precisa todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringe el principio de exhaustividad.

   Así, esta M.I. en la sentencia Nro. 00915 del 6 de agosto de 2008, caso: Publicidad Vepaco, C.A., señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el citado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. En tal sentido, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber:

   a) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del sentenciador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.

   b) Extrapetita: esta se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño a la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

   En el caso concreto, la representación judicial del ente local denuncia que el Juez de la causa fundamentó su decisión con alegatos no esgrimidos por las partes, “(…) haciendo referencia a unas medidas cautelares de suspensión de efectos decretadas en otras causas (específicamente las contenidas en los expedientes 0261 y 0336), las cuales no tienen vinculación con la que nos ocupa, pero que, en criterio del juez de la causa, tales medidas cautelares deben aplicar y observarse en el presente juicio”. (Destacado del apelante).

   Ahora bien, del escrito contentivo del recurso contencioso tributario cursante a los folios 1 al 35 del expediente judicial, se observa que la representación de la sociedad de comercio contribuyente solicitó expresamente al Tribunal a quo la nulidad de los actos administrativos impugnados y la suspensión de sus efectos, hasta tanto no se decidiera el recurso interpuesto contra dichos actos.

   Por otra parte, se constata que el Tribunal a quo señaló en el texto del fallo apelado (folios 175 y 176), lo que de seguidas se transcribe:

   (…) no escapa a la observación del juez, que la Resolución N° AL-R-0040/2004 del 28 de septiembre de 2004 dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. por concepto de tributos, intereses y multas por un monto de (…) (Bs. 6.799.043.101,00), correspondientes al período comprendido entre el 16 de mayo al 31 de diciembre de 2003, y ejercido recurso contencioso tributario de nulidad en su contra por Inversiones Twenty One, C.A. (Bingo Mayestic), signado con el número de expediente 0261, sobre el cual el tribunal dictó la suspensión de los efectos del acto administrativo el 11 de febrero de 2005, la sentencia definitiva el 08 de agosto de 2005, y apelada por la recurrida el 10 de octubre de 2005.

   Igualmente vista la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005, dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. , por concepto de tributos, intereses y multas, por un monto de (…) (Bs. 6.342.609.679,17 para el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de julio de 2004, y ejercido recurso contencioso tributario de nulidad en su contra por Inversiones Twenty One, C.A. (Bingo Majestic), signado con el número de expediente 0336, sobre el cual dictó sentencia el 11 de mayo de 2006, y apelada por la recurrida el 18 de julio de 2006.

   Visto también la Resolución N° RL/2005-08-256 del 09 de agosto de 2005 dictada por la Alcaldía del Municipio V. delE.C. por concepto de tributos, intereses y multas, por un monto de (…) (Bs. 58.508.385,00) para el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 diciembre de 2004, y como consecuencia de que todos estos expedientes tienen identidad de sujetos, objeto y causa con este, que el tribunal decreto (sic) la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, que la Alcaldía del Municipio Valencia no realizó la intimación de derechos pendientes y pretendió imponer una nueva sanción sobre una resolución ya emitida que no la contemplaba y tampoco inició juicio ejecutivo alguno ante este mismo tribunal, tal cual lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Tributario, forzosamente declara con lugar el recurso interpuesto por Inversiones Twenty One C.A.(Bingo Majestic). Así se decide. (…)

   . (Destacado de la Sala).

   De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada concluye que el sentenciador de instancia a fin de declarar con lugar el recurso contencioso tributario, apoyó su decisión en unas medidas cautelares de suspensión de efectos que habían sido decretadas en otras causas, concretamente las contenidas en los expedientes Nros. 0261 y 0336, (ver folios 175 y 176 del expediente judicial), las cuales si bien fueron solicitadas por el mismo sujeto pasivo de la obligación tributaria que nos ocupa, vale decir, por la contribuyente Inversiones Twenty One, C.A., no guardan vinculación alguna con el caso bajo estudio, toda vez que se refieren a actos administrativos que se generaron por diferencias de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas y a ejercicios fiscales distintos. Este proceder del juez pone de relieve que en su razonamiento no se ciñó a lo alegado y probado en autos, conforme lo disponen los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil; verificándose, así, en la sentencia apelada el vicio de incongruencia positiva por extrapetita, denunciado por el apoderado judicial del Municipio V. delE.C.. Así se declara.

   Constatado como ha sido que el Juez de la causa al dictar el fallo apelado incurrió en el aludido vicio, resulta inoficioso para esta M.I. pronunciarse sobre el vicio de incongruencia negativa también alegado por la representación fiscal. Así se decide.

   En consecuencia, esta Sala declara la nulidad de la decisión recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, a tenor de lo establecido en el artículo 209 eiusdem, así como de las previsiones contenidas en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada pasa a resolver el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones Twenty One, C.A. ante el Tribunal de instancia en fecha 20 de octubre de 2005.

   Con vista a lo indicado, esta M.I. advierte que por corresponder ahora decidir sobre el fondo del asunto debatido, resulta innecesario pronunciarse sobre las solicitudes de la representación de la sociedad mercantil contribuyente relativas a la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del año 2001 y a la petición de medidas cautelares de suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados. Así se declara.

   2.- Fondo de la Controversia:

   La representación de la empresa contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario contra los actos supra descritos, con fundamento en lo siguiente:

   Manifiesta, que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, por haber sido dictados en contravención al procedimiento legalmente establecido en dicho Código, específicamente, referido a la fiscalización y a la determinación tributaria; con lo cual se vulneró a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso previstos -según afirma- en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En atención a lo indicado, esta Sala considera necesario pronunciarse previamente en torno a la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario de 2001 al caso concreto, el cual en su artículo 1° establece lo siguiente:“(...) Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial.”.

   Con vista a la norma transcrita, es preciso referir que en virtud de la autonomía de la cual gozan los Municipios, reconocida constitucionalmente y desarrollada en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el ente local está facultado para establecer a través de sus Ordenanzas, tributos y prohibiciones de naturaleza fiscal respecto de las personas y bienes que conviven y se encuentran en su jurisdicción, así como también puede el mencionado ente regular todo el procedimiento administrativo tributario desde su nacimiento hasta su culminación.

   Al ser así, serán leyes locales las que en principio establezcan el procedimiento aplicable constitutivo de los actos administrativos de determinación de las obligaciones tributarias en el ámbito municipal y no el Código Orgánico Tributario, pues éste se aplicará sólo en forma supletoria, es decir, cuando las Ordenanzas no lo regulen de manera expresa, según lo dispuesto en el artículo 1° del referido Código.

   Por tanto concluye esta Sala que, en el caso bajo análisis, contrariamente a lo señalado por la contribuyente, los actos administrativos impugnados no requerían ser dictados según el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario de 2001, sino el dispuesto a tales efectos en la respectiva Ordenanza. De allí que, en principio, los actos administrativos impugnados no están viciados de nulidad absoluta por el sólo hecho de no haber sido emitidos conforme al procedimiento contemplado en el referido Código.

   Sin embargo, resulta pertinente examinar si, efectivamente, los actos emanados de la Administración Tributaria Municipal a cargo de la sociedad mercantil recurrente, atendieron a las disposiciones procedimentales contenidas en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del año 2000. En dicha Ordenanza se establece, entre otros aspectos, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 85.- Cuando el Alcalde o el funcionario delegatorio correspondiente debe proceder a la determinación de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes, o perseguir las infracciones del Ordenamiento Jurídico tributario Municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en la presente u otras ordenanzas, se sujetará al procedimiento siguiente:

   1.- Cuando haya de proceder en el encabezamiento de este Artículo, se levantará acta por el funcionario competente, la que se notificará al contribuyente o responsable, por alguno de los medios contemplados en la presente Ordenanza, junto con la comunicación de apertura del respectivo expediente. El acta dará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   El afectado tendrá un plazo de quince (15) días hábiles para exponer sus pruebas, alegar sus razones, contados desde la notificación del acta. Regirá en materia de prueba lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

   2.- Si la infracción acarreare la evasión total o parcial de un tributo, el contribuyente podrá, al contestar, hacer la declaración omitida o rectificar la errónea. Si esta declaración fue satisfactoria, se liquidará de inmediato el tributo y podrá absolver de toda sanción al inculpado, por decisión del Alcalde o funcionario correspondiente si no apareciere intención dolosa.

   (…)

   4.- Al ordenarse la sustentación del expediente, podrá disponer el secreto de las actuaciones durante un plazo que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, transcurrido el cual, regirá lo dispuesto en el Artículo 86 de la presente Ordenanza y comenzará a correr el plazo de quince (15) días hábiles para formular cargos, previstos en el numeral 1° del presente Artículo.

   5.- El procedimiento culminará con la Resolución en la que se determinará la obligación tributaria, se consignará en forma circunstanciada la infracción que se imputa, se señalará la infracción que corresponda y se intimará los pagos que fueron procedentes. La Resolución deberá contener las siguientes especificaciones:

   (…)

   . (Sic).

   De las normas transcritas se desprende el procedimiento a seguir a fin de llevar a cabo las investigaciones fiscales de los ingresos públicos municipales, consagrado en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del año 2000, en el cual se faculta a la Administración Tributaria Municipal para realizar la determinación de oficio de un tributo o la verificación de la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes e imponer mediante resolución las sanciones a que haya lugar, en caso de incumplimiento.

   Por otra parte, es menester traer a colación el contenido de los artículos 106, 107 y 109 de la referida Ordenanza, los cuales prevén que:

   Artículo 106.- El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó.

   Artículo 107.- El funcionario ante quien se recurrió, decidirá sobre el recurso intentado en un lapso de quince (15) días hábiles siguientes al recibo del mismo.

   Si pasado dicho lapso no hubiese producido decisión alguna, el interesado podrá apelar ante el Alcalde dentro del lapso establecido en el Artículo 110.

   Parágrafo Primero.- En los casos en que el recurso de reconsideración sea intentado ante el Alcalde, éste deberá decidir sobre el mismo en un lapso de noventa (90) días hábiles, contados a partir de su interposición.

   (…)

   Artículo 109.- El recurso de apelación procederá cuando el funcionario señalado en el Artículo 107, decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá intentar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la decisión a la cual se refiere el Artículo anterior, el recurso de apelación directamente ante el Alcalde.

   De allí se observa que los interesados podrán interponer los recursos de reconsideración y de apelación -este último que haría las veces del recurso jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario- contra todo acto administrativo que estimen lesionadores de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos.

   Ahora bien, en el caso bajo examen la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, permite constatar que la investigación fiscal practicada por el ente local a la sociedad de comercio contribuyente, culminó con el levantamiento del Acta Fiscal distinguida con letras y números AF-2005-060 de fecha 18 de marzo de 2005, mediante la cual se formularon objeciones a cargo de la mencionada empresa por los conceptos y montos antes descritos.

   En dicha Acta -notificada el 5 de abril de 2005- se dejó constancia que a partir de su notificación, comenzaba un lapso de quince (15) días hábiles para presentar descargos y las pruebas que la contribuyente considerase necesarias, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 85 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del año 2000.

   El 27 de abril de 2005 la representante de la recurrente, presentó su escrito de descargos contra la referida Acta Fiscal, ante la Administración Tributaria del Municipio V. delE.C..

   En fecha 9 de agosto de 2005 el Director de Hacienda Pública Municipal del Municipio V. delE.C., dictó la Resolución distinguida con letras y números RL-2005-08-256, en la cual confirmó dicha Acta Fiscal y determinó a cargo de la empresa contribuyente una sanción de multa equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto supuestamente omitido, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 88 de la Ordenanza en referencia, para un monto total de Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Ocho Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 58.508.385,00), actualmente expresado en la cantidad de Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Ocho Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 58.508,39). Dicha Resolución fue notificada el 23 de agosto de 2005.

   En la referida Resolución el ente local informó a la contribuyente que disponía de un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de su notificación para pagar el monto antes expresado; asimismo se le advirtió que en caso contrario, es decir, no pagar el monto de la obligación tributaria, dentro del mismo lapso podía ejercer el recurso de reconsideración previsto en el artículo 106 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de 2000.

   En fecha 27 de septiembre de 2005 la Dirección de Hacienda Pública Municipal del Municipio recurrido, emitió el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo signado con letras y números AP-413/05.

   El 20 de octubre de 2005 la sociedad de comercio contribuyente interpuso ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, el recurso contencioso tributario contra los actos administrativos supra descritos.

   De lo antes reseñado concluye esta Alzada que la Administración Tributaria Municipal actuó conforme a derecho al aplicar el procedimiento de fiscalización y determinación establecido en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal del año 2000, pues el Código Orgánico Tributario sólo era aplicable supletoriamente, para el caso de que la aludida Ordenanza no regulara el señalado procedimiento. En consecuencia, se desestima el alegato esgrimido por la contribuyente, referido a la vulneración a su representada del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   Por otra parte, la empresa recurrente señaló en el recurso contencioso tributario que la Administración Tributaria Municipal, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al emitir los actos administrativos impugnados, toda vez que los mismos “no provienen de una decisión administrativa definitiva sino de trámite que no pone fin al procedimiento”, determinando expresamente la existencia de los créditos fiscales a favor del Municipio.

   Al respecto, esta Alzada observa que el 27 de septiembre de 2005 el Director de Hacienda Pública del Municipio V. delE.C., emitió el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo distinguida con letras y números AP-413/05, mediante la cual acordó abrir el procedimiento de cierre temporal del establecimiento de la contribuyente, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 86 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V. delE.C. del año 2000.

   Dicho procedimiento derivó por la presunta infracción del numeral 6 del artículo 90 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, antes identificada, en la que incurrió la contribuyente, por ejercer actividades económicas teniendo pendiente el “pago de liquidaciones complementarias” del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, contenidas en la Resolución identificada con letras y números RL-2005-08-256 del 9 de agosto de 2005, cuyo carácter firme advierte la Sala por no haberse ejercido en su contra los recursos administrativos correspondientes.

   Con vista a lo señalado, esta Sala considera oportuno transcribir lo establecido en el numeral 6 del artículo 90 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio publicada en la Gaceta Municipal del Estado Carabobo Nro.148 Extraordinario de fecha 23 de agosto de 2000, aplicable ratione temporis, que dispone textualmente lo siguiente:

   Artículo 90.- Se ordenará la suspención (sic) de la Licencia y cierre temporal del establecimiento, en los siguiente casos:

   (…)

   6.- Cuando estén pendientes el pago de liquidaciones complementarias del impuesto, consideradas definitivas y firmes, producto de revisiones fiscales, mientras no se haga efectivo el pago correspondiente.

   . (Subrayado de la Sala).

   Ahora bien, la aplicación del contenido de la norma parcialmente transcrita al caso bajo examen, así como la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, permiten a esta M.I. advertir lo siguiente:

   La Administración Tributaria Municipal emitió el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo, distinguida con letras y números AP-413/05 de fecha 27 de septiembre de 2005 a la sociedad de comercio contribuyente, sin que estuviesen firmes los actos administrativos contenidos en la Resolución distinguida con letras y números RL-2005-08-256 del 9 de agosto de 2005, que confirmó el Acta Fiscal signada con letras y números AF/2005-060 de fecha 18 de marzo de 2005, por concepto de diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, intereses moratorios y sanción de multa, correspondientes al período fiscal coincidente con el año civil 2004, en contravención a lo dispuesto en el numeral 6 del mencionado artículo 90.

   En efecto, la aludida Resolución fue notificada el 23 de agosto de 2005, a partir de cuya fecha la contribuyente tenía un plazo de quince (15) días hábiles para intentar el recurso de reconsideración previsto en el artículo 106 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal de 2000.

   No obstante, la sociedad de comercio contribuyente en atención a la disposición contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario del año 2001, optó por acudir directamente a la vía judicial y ejerció el recurso contencioso tributario ante el Tribunal de la causa el día 20 de octubre de 2005 -sin el previo ejercicio de los recursos contenidos en la aludida Ordenanza-, cuando sólo habían transcurrido 14 días de despacho contados a partir de la notificación de la Resolución signada con letras y números RL-2005-08-256 del 9 de agosto de 2005, según se desprende del cómputo remitido por el Tribunal de instancia mediante el Oficio Nro. 2261-08 de fecha 19 de noviembre de 2008.

   En orden a lo anterior, concluye esta Sala que la empresa contribuyente ejerció el recurso contencioso tributario contra dicha Resolución de manera tempestiva y, por ende, la misma no se encontraba definitivamente firme.

   En consecuencia, a juicio de esta Alzada la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio V. delE.C. al emitir el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo distinguida con letras y números AP-413/05, incurrió en un falso supuesto de hecho; razón por la cual dicha Acta queda nula. Así se declara.

   Sobre la base de las consideraciones efectuadas, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial del Municipio V. delE.C. contra la sentencia definitiva Nro. 0288 del 31 de julio de 2006 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, y conociendo el fondo del asunto controvertido declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación de la sociedad mercantil contribuyente, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución distinguida con letras y números RL/2005-08-256 de fecha 9 de agosto de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio V. delE.C., que confirmó el Acta Fiscal signada con letras y números AF/2005-060 del 18 de marzo de 2005; actos administrativos que quedan firmes. Así se declara.

   Finalmente, la sociedad de comercio recurrente solicitó en el recurso contencioso tributario condenar al pago de las costas procesales al Fisco Municipal; sin embargo, por no haber vencimiento total en el caso concreto, por cuanto fue declarado el recurso parcialmente con lugar, resulta improcedente este último requerimiento. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del MUNICIPIO V.D.E.C. contra la sentencia definitiva Nro. 0288 del 31 de julio de 2006 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central.

2. NULA la sentencia apelada, por haberse configurado el vicio de incongruencia positiva, previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Conociendo el fondo del asunto controvertido, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad de comercio INVERSIONES TWENTY ONE, C.A., contra los actos administrativos impugnados. En consecuencia:

   i) Queda FIRME la Resolución distinguida con letras y números RL/2005-08-256 de fecha 9 de agosto de 2005, emanada de la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio V. delE.C., que confirmó el Acta Fiscal signada con letras y números AF/2005-060 del 18 de marzo de 2005;

   ii) NULA el Acta de Apertura de Procedimiento Administrativo identificada con letras y números AP-413/05 del 27 de septiembre de 2005.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintinueve (29) de julio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01110.

   La Secretaria,

   S.Y.G.