Sentencia nº 0226 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 4 de Marzo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales intentó el ciudadano P.L.G., representado judicialmente por los abogados M.L. y B.T. contra EDITORIAL NOTITARDE, C.A., representada judicialmente por los abogados D.S., V.V. y M.S.; el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 10 de abril del año 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y sin lugar la acción incoada, revocando la decisión impugnada, que la declaró parcialmente con lugar.

Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte actora, en virtud de ello el Juzgado Superior ordenó la remisión del expediente a este Tribunal Supremo de Justicia. Fue consignado oportunamente escrito de formalización, así como de impugnación.

El expediente fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 10 de mayo del año 2007 y en esa oportunidad se designó ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron las partes actora-recurrente y demandada, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada oralmente en fecha 19 de febrero del año 2007, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

- I -

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por la recurrida, de los artículos 72 eiusdem, 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.397 del Código Civil, todos por falta de aplicación.

Aduce el formalizante:

Artículo 168. Numeral 2.- INFRACCIÓN DE LEY FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 65 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO. ARTÍCULO 72 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO Y 1397 DEL CÓDIGO CIVIL.-

Es el caso, Ciudadanos Magistrados que al observar el escrito libelar se observa que de manera detallada se expusieron los términos sobre los cuales estaba basada la relación de trabajo que existió entre el demandante y la demandada desde Julio de 1997 y hasta el 31 de Enero de 2001 inicialmente, para que sin interrupción de ningún tipo continuara hasta el 30 de Abril de 2005, señalando incluso que este debía cumplir un horario de trabajo, estaba bajo la subordinación del Director Nacional de Ventas, debía cumplir metas de venta, tenía personal de NOTITARDE a su cargo y no de otra empresa externa, funcionaba en las oficinas de NOTITARDE para el desempeño de sus funciones teniendo una oficina asignada, teléfonos, papelería etc., donde incluso se alegó en el escrito libelar que la venta de los espacios publicitarios los hacía el Sr. P.A.L. en nombre y representación de NOTITARDE, los contratos suscritos por los clientes eran firmados por el demandante en nombre de NOTITARDE y no de otra empresa, el pago de los espacios vendidos los percibía NOTITARDE directamente, sin que nada de lo antes dicho fuere desvirtuado por la contraria, devengaba unos ingresos que le eran pagados con regularidad ininterrumpida de carácter quincenal como el resto de la nómina de la demandada, no colocando este ningún medio que no fuera su trabajo personal y directo en la prestación del servicio, ejercía el cargo de Gerente Regional de Ventas y laboraba para NOTITARDE de manera exclusiva, obviamente las pruebas reales de toda esta relación laboral se encuentran en su mayoría en manos de la demandada, ya que esta fue una relación laboral encubierta siempre durante este período de los años 1997 a 2001, por El FRAUDE Y LA SIMULACION, lo cual se hace evidente cuando del disminuido acervo probatorio que como trabajador el Sr. López podía aportar se consigna UN DOCUMENTO PRIVADO DE PRESTAMO QUE NO FUE IMPUGNADO NI TACHADO POR LA CONTRARIA DE FECHA ABRIL DE 1999 DONDE R.D. PRESIDENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA ACCIONADA RECONOCE Y ACEPTA CON SU FIRMA QUE EL SR. LOPEZ MANTIENE UNA RELACION LABORAL CON EDITORIAL NOTITARDE C.A. y que ese préstamo percibido por este podía ser descontado de sus prestaciones sociales si la “relación de trabajo” terminaba antes de haber pagado la totalidad del mismo.- Ver folios 128 al 130 del expediente.

Sin embargo, la demandada nunca probó la existencia FISICA de un contrato de índole mercantil o “comercial” como mal señala la recurrida, suscrito entre P.A.L., a través de la sociedad mercantil “ASESORIA TECNICA PUBLICITARIA, C.A.” (que debió aportar a los inicios de su relación laboral con EDITORIAL NOTITARDE a los fines que le pagaran su salario a través de ella) y Editorial Notitarde, C.A., sin embargo la Juez Superior insiste que para ella quedó probada la relación comercial, POR LA SOLA EXISTENCIA DE LOS REGISTROS MERCANTILES de las premencionadas empresas, y un finiquito que le obligaron a suscribir el 1/2/2001 so pena de quedarse sin trabajo si no lo hacía, tan cierto es lo dicho, que siguió prestando el mismo servicio bajo las mismas condiciones, solo que ahora percibía sus ingresos a su nombre directamente y no a través de la sociedad mercantil que aportó en el año 1997.- Pero no se percata la JUEZA RECURRIDA que ¿Dónde estaba el contrato de servicio comercial inicial que según ella fue finiquitado el 31/1/2001?.

Violenta la recurrida el Principio de Irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, al igual que el Principio de la Teoría del Contrato Realidad atiende en su perfeccionamiento, no al hecho abstracto de la manifestación del consentimiento de las partes sino a la efectiva prestación de servicios personal y a las circunstancias de hecho en que realmente se realiza esta prestación), los cuales forman parte de nuestro derecho patrio vigente, ya que al Sentenciar declarando que no se probó que hubo una relación laboral y colocando en su lugar una relación "comercial", la recurrida obvió todos los principios y jurisprudencias que esta magna Sala se ha empeñado en proteger para beneficio del débil jurídico, SIENDO INCLUSO QUE LA RECURRIDA EN PLENA SALA EN AUDIENCIA SE ATREVIO A SEÑALAR QUE: ... "YA LOS TRABAJADORES NO SON NINGUNOS DÉBILES JURÍDICOS" (en tono despectivo).... - Cuando debería ser ella quien mas buscara su protección.-

Vemos concretada la anterior denuncia cuando la recurrida indica:

Lo que se confirma con el hecho de que el actor al haberse considerado trabajador de la accionada no Solicitó el pago oportuno de diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, pese a su nivel de educación, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades ....

De lo antes expuesto, se hace evidente que la recurrida de manera FLAGRANTE inclina su decisión hacia la demandada, sin fundamento legal alguno, ya que es conocida la Ley Orgánica del Trabajo cuando expresa que el trabajador tiene derecho a reclamar sus Prestaciones y demás beneficios de Ley hasta un (1) año después de haberse terminado la relación de trabajo. ILOGICIDAD MANIFIESTA CONTIENE ESTA SENTENCIA, ya que señala directamente que asume que era una relación mercantil, porque el trabajador no reclamó en el 2001 de sus derechos laborales por el periodo 1997-2001, PESE A SU NIVEL (sic) EDUCACION, OMITIENDO EXTRAÑAMENTE (sic) expreso de Ley que indica que los derechos laborales se reclaman LUEGO DE TERMINADA LA RELACION DE TRABAJO, la cual en la realidad del caso que nos ocupa operó el 30 de Abril de 2005, ya que es obvio suponer que el patrono tomaría represalias contra el trabajador que opte por demandarle durante la relación de trabajo.- Para el actor obviamente, la relación de trabajo continuó de manera ininterrumpida en idénticas condiciones a las que ya tenía, por lo que no tenía por que exigir los beneficios que le son propios desde aquel entonces, debía esperar la terminación de la misma para exigirlos como en efecto lo hizo .-

PLANTEA GRAVEMENTE LA RECURRIDA de esta forma LA RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR, dependiendo de su nivel educativo, es decir, que por ser Licenciado en Comunicación Social el Actor; en el año 2001 debió reclamar sus derechos, AL NO HACERLO RENUNCIÓ A ELLOS, a pesar que la relación laboral continuó, esto se constituye en la Violación Flagrante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no hace distingo ni discriminación alguna para el ejercicio y protección de los derechos y principios propios del trabajador.-

Por otra parte dice el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (contra la cual operó INFRACCIÓN DE LEY), lo siguiente: (omissis).

Y el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (también INFRACCIONADA) indica: (omissis)

Si las anteriores normativas, así como las jurisprudencias reiteradas de esta Honorable Sala, los dispositivos legales, constitucionales, doctrinarios, reglamentarios y legales se hubiesen aplicado; la decisión de la recurrida BEDIÓ SER LA DE DECLARAR SIN LUGAR LA APELACIÓN y confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión del tribunal de primera instancia que sí hacía justicia social.

Señala en la Sentencia la recurrida para decidir lo siguiente:

… “consta en autos que el día 1° de febrero del año 2001 la sociedad mercantil “EDITORIAL NOTITARDE, C.A., parte demandada en el presente juicio y la sociedad de comercio ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., de la cual es el presidente el actor, ciudadano P.A.L.G., celebraron un contrato en el que decidieron poner término al Contrato de Servicios Profesionales que entre ellos existía desde el día 07 de Julio de 1997; constando igualmente en autos los recibos de pagos que por honorarios profesionales percibía la mencionada sociedad de comercio en el transcurso de dicho período que como lo señaló el actor era un monto superior al salario de un trabajador de ese rango, evidenciando así la voluntad de las partes de no vincularse de manera exclusiva por razón del contrato de servicios profesionales, de igual manera, corre a los autos elementos demostrativos que revelan la vinculación existente entre la demandada y la sociedad de comercio de la cual es Presidente el actor, como es el caso de los comprobantes de retención del Impuesto Sobre la Renta a la Sociedad de Comercio "ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA C.A.", donde la empresa EDITORIAL NOTITARDE C.A., obraba como agente de retención a las personas jurídicas que para ella prestaran servicios".... (subrayado mío) (sic).

Para luego terminar diciendo:

En tal sentido, debe entenderse que el servicio de Asesoría profesional prestado por la sociedad de comercio ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA C.A., no puede estimarse como lo pretende el actor, que la misma sea una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal por cuanto la voluntad concreta de las partes fue el mencionado periodo, tal cual se desprende a las pruebas que corren a los autos, de vincularse mercantilmente; por lo que debe atenderse a la intención de las partes al relacionarse, este es el animus de ellas; tal cual lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en fecha 03/09/04, caso L.G. contra Cerámicas Carabobo C.A .. - Lo que se confirma con el hecho de que el actor al haberse considerado trabajador de la accionada no solicitó el pago oportuno de diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, pese a su nivel de educación, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades .... " (subrayado mío).(sic).-

De las consideraciones anteriormente expuestas, se observa con meridiana claridad que la presunción de laboralidad que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio ha sido desvirtuada por la demandada, de modo que, este Tribunal concluye que en la presente controversia el actor reclamante no prestó servicios de manera personal para la accionada, en el período indicado y reclamado por lo que no está sujeta a las condiciones necesarias, para estar en presencia de una relación jurídica de naturaleza laboral; en tal sentido, tales servicios deben considerarse ejecutados en virtud de una relación comercial derivada de la voluntad real de las partes, en tal sentido que la relación que existió entre las partes (Período 1997-2001) era netamente de carácter mercantil y en consecuencia improcedente de los conceptos y cantidades reclamadas en el lapso de tiempo indicado.- y ASI SE DECIDE.-

De lo trascrito se evidencia que la juzgadora obvió totalmente la PRESUNCIÓN LEGAL A FAVOR DEL TRABAJADOR, ya que omite apreciar el instrumento privado RECONOCIDO POR LA DEMANDADA DONDE AMBAS PARTES RECONOCEN LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL CON FECHA PREVIA AL 01/02/2001, es decir, abril de 1999.-

No asume la presunción legal que favorece al trabajador, al indicar que "celebraron un contrato en el que decidieron poner término al Contrato de Servicios Profesionales Que entre ellos existía", PERO NO CONSIDERA QUE NO LE FUE PROBADO EN AUTOS LA EXISTENCIA DE N1NGÚN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS suscrito al inicio de la relación en el año 1997, entonces ¿cómo pudo ser finiquitado? Solo es posible bajo la presión que alegamos hubo contra el Actor. No existe pues documento alguno que reglara desde 1997 la "supuesta negada relación mercantil" que señala la recurrida, entre ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA y EDITORIAL NOTITARDE, desde el 07/07/1997 Y hasta el 31/01/01 ¿Cómo le da valor probatorio absoluto a un documento privado de finiquito de algo inexistente? y OBVIA EL VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO DE PRÉSTAMO FIRMADO POR EL PROPIO PRESIDENTE (representante legal) DE LA DEMANDADA donde acepta EXPRESAMENTE y CON FECHA DEL AÑO 1999 la existencia de una relación laboral entre las partes.-

No hay análisis, porque no existe, de ningún documento que reglara desde el año 1997 la supuesta negada relación comercial que la recurrida hace ver como existente, se habla de un finiquito pero no del constitutivo de la relación, por lo que debió prevaler LAS FORMAS y esta lo obvió.-

Cabe destacar que la jurisprudencia reiterada de esta honorable Sala señala, que cuando la demandada invoca que con el demandante los unió una relación mercantil, es entonces cuando debe concluirse que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral, operando a favor del trabajador la presunción iuris tantum indicada, es decir la empresa demandada debió desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en las normas citadas, sin perjuicio de la comunidad de la prueba. Mal considerada por la recurrida la anterior acepción, cuando ésta señala que existían 2 registros mercantiles, pero esto no prueba que los uniera una relación mercantil.

Considera que la demandada retenía Impuesto Sobre La Renta a la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., PERO OBVIA CONSIDERA (SIC) LOS INFORMES DEL SENIAT que reportan QUE NUNCA HUBO ENTERAMIENTO A LA CUENTA FISCAL DE ESTA EMPRESA CANTIDAD ALGUNA POR PARTE DE NOTITARDE, es decir, nunca hubo tales retenciones legales.-

En conclusión al momento de la recurrida dictar su sentencia NO CONSIDERÓ que la demandada debía DESVIRTUAR UNO POR UNO LOS PRECEPTOS DEL TEST DE LABORALIDAD, es decir, NO PROBO EN CONTRA que el actor alegó cumplir un horario, tener trabajadores adscritos a su cargo de Notitarde, que tenía cargo de Gerente General (HECHO PÚBLICO Y NOTORIO PUBLICADO EN SU PROPIO DIARIO PARA ESAS FECHAS probado en autos mas no apreciado) ignoró que poseía carnets que le daban tal carácter en esas fechas, es decir, NO SOLO IGNORÓ EL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN IURIS TANTUM A FAVOR DEL TRABAJADOR, SINO QUE DESPRECIÓ TODAS LAS PRUEBAS QUE LE FAVORECIAN AL RESPECTO.

Al liberar de la obligación probatoria que tenía la demandada con tan solo exponer que había una relación comercial basada en solo 2 registros mercantiles, un finiquito de un contrato "supuesto comercial" que no existió desde el inicio de la vinculación de las partes" por lo que no puede finiquitarse lo que no existe y unas retenciones de ISLR NO EXISTENTES la recurrida se desvió de la PRINCIPAL FUNCIÓN QUE EN ESE MOMENTO TENÍA, definir la relación laboral no aplicó el Test de Laboralidad abandonando la presunción a favor del trabajador sobre su existencia, para lo cual contaba con las pruebas dadas por el actor ya que eran a las que tenía acceso, por haberse fundamentado su relación de trabajo entre 1997 y el 31 de Enero de 2001 en el FRAUDE O SIMULACION LABORAL, y QUE NO FUERON DESVIRTUADAS POR LA DEMANDADA, VIOLENTA ASÍ esta Sentencia EL PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS O APARIENCIAS, que obliga al juzgador a examinar las circunstancias fácticas en que se desarrolló esta prestación de servicios personales y no limitarse a observar la forma jurídica bajo la cual entendieron las partes fundamentarla. Violentando así en su dispositiva el orden constitucional y legal venezolano.- En este sentido ha dicho esta Honorable Sala; … “No es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad que la demandada traiga a los (ilegible) documentos que acreditan una determinada forma jurídica bajo la cual se presta un servicio personal, sino que (ilegible) preciso que se demuestre que no existieron en dicha relación las características fácticas propias de una relación de trabajo. ".- En consecuencia si se hubieren aplicado las normas y los principios denunciados esta decisión debió declarar SIN LUGAR LA APELACION y con lugar la demanda del actor, (…).

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que en la sentencia recurrida se infringen los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.397 del Código Civil, todos por falta de aplicación, así como los principios de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y de primacía de la realidad sobre las formas.

Ahora bien, aduce el recurrente que la sentencia impugnada infringió el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto, aún cuando estableció que debía aplicarse la presunción legal allí contenida, en virtud de la forma en que fue contestada la demanda, consideró desvirtuada la misma, al haber constatado la existencia del registro mercantil de la empresa “ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A.”, sociedad mercantil ésta que según la demandada mantenía una relación mercantil con ella, siendo accionista de la misma el demandante, es decir, que no se ciñó al hecho de que la accionada debía desvirtuar cada uno de los preceptos contenidos en el test de laboralidad, violentando asimismo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, ya que no atendió a la realidad de la prestación de servicios por parte del actor, así como a las circunstancias de hecho en que realmente se realizaba esta prestación, así como el de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

Ahora bien, con independencia de la adecuación técnica de la denuncia en estudio, resulta indispensable para la Sala, centrar su atención en el contenido esencial de la delación supra, orientado en la falta de aplicación por parte del Juez de la recurrida del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, así como del principio de irrenunciabilidad.

En este sentido, aún cuando ha sido criterio reiterado de esta Sala, el que no tiene competencia para analizar denuncias que versen sobre disposiciones constitucionales, así como de infracciones de orden infra o sublegal, sin embargo, este alto Tribunal estableció lo siguiente:

extremando sus funciones jurisdiccionales, entrará a investigar la presunta infracción de dichas disposiciones, por encontrarse éstas desarrolladas en un cuerpo normativo de rango legal, específicamente en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hace referencia a los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo, así como al principio de irrenunciabilidad, que tiene fundamento en el artículo 3 eiusdem, y el principio de primacía de la realidad, contenido en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Así las cosas, con relación a la infracción de los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, estima la Sala pertinente formular las siguientes reflexiones:

Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional deben tener por norte de sus actos la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral.

En el caso sub iudice el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por el ciudadano P.L.G., contra la sociedad mercantil EDITORIAL NOTITARDE, C.A., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales para la empresa demandada desde el 07 de julio de 1997 hasta el 30 de abril del año 2005, desempeñándose en ventas de publicidad. No obstante, manifiesta que, la accionada le exigió la existencia de una sociedad mercantil a través de la cual percibiría los ingresos producto de su trabajo, el cual le fue cancelado fraudulentamente bajo la figura de honorarios profesionales, así como las comisiones relativas a las ventas realizadas. Alega la parte actora que, luego de laborar de forma ininterrumpida en la empresa demandada, el 02 de febrero del año 2001, ésta procedió a cambiar la figura según la cual le venía pagando, al eliminar el pago a través de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., permaneciendo él, de igual forma, bajo subordinación y dependencia, desempeñando las mismas labores, en el mismo cargo, pero ahora percibiendo el salario a su nombre, pero con la agravante de que se lo disminuyeron. Por último, aduce el demandante que en fecha 30 de marzo del año 2005, fue obligado a presentar su renuncia al cargo de Gerente de Mercadeo y Ventas que venía ocupando, culminando la relación el 30 de abril del mismo año. Finalmente, estima que la demandada le adeuda las cantidades derivadas de los siguientes conceptos laborales:

1) Por concepto de prestación de antigüedad, con fundamento en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 99.897.560,70; 2) por concepto de vacaciones no pagadas y no disfrutadas, así como las no disfrutadas, la cantidad de Bs. 40.445.447,90; 3) por concepto de bono vacacional Bs. 15.726.211,08; 4) por concepto de utilidades desde 1997 hasta el año 2001, calculadas sobre la base de dos meses, la cantidad de Bs. 17.338.321,89; 4) por comisiones generadas y no pagadas, un total de Bs. 82.319.719,00; y 5) por preaviso laborado, Bs. 3.600.00,00.

Por tanto, con base en los hechos narrados, pretende el actor el pago de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA CON 40/100 (Bs. 259.327.260,40), así como la condenatoria en costos y costas del proceso.

Al inicio de la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho.

En fecha 09 de agosto del año 2006, la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos:

Opone la falta de cualidad de EDITORIAL NOTITARDE C.A. para ser demandada en el presente juicio, afirmando que no existió relación laboral entre ella y el actor en el período que abarca desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del año 2001; que mantuvo durante ese lapso una relación comercial con la empresa ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., de la cual es accionista el demandante, habiendo sido constituida dicha sociedad mercantil con dos años de anticipación al inicio de la relación mercantil. Igualmente señala, que el demandante no estaba obligado personalmente a realizar la actividad, pues lo hacía dicha empresa, la cual era contribuyente del SENIAT, que dicho ciudadano no cumplía horario, sino que tal sociedad mercantil desarrollaba su objeto social, con sus propios elementos y por su propia cuenta y riesgo.

Por otra parte, niegan que la demandada haya obligado al actor a renunciar, así como el último salario alegado por éste, la disminución del salario del demandante y la no cancelación del preaviso.

Alega que no le corresponde pago alguno de beneficios laborales correspondientes al período 07 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del año 2001, por cuanto no existió durante el mismo relación laboral alguna; que en el momento de la liquidación únicamente se le canceló lo correspondiente a las vacaciones fraccionadas del período 2005-2006, por cuanto las anteriores fueron debidamente disfrutadas y canceladas, y; que no pagó comisiones al ciudadano P.A.L. entre el 01 de febrero del año 2001 y el 30 de abril del año 2005, por cuanto no cumplió las metas establecidas y por tanto no se hizo acreedor de las mismas; asimismo, niega pormenorizadamente todos los conceptos laborales demandados.

Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre el ciudadano P.A.L. y la sociedad mercantil EDITORIAL NOTITARDE, C.A., durante el período que va desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del año 2001 es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En tal sentido y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por esta Sala con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, se señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación -folio vto. Del folio 406- “que, la empresa “ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A.”, a través del actor mantenía relaciones comerciales bilaterales con EDITORIAL NOTITARDE, C.A., y por supuesto se emitían facturas de pago de las ventas realizadas, y por esta razón resulta inaceptable que el actor pretenda confundir la relación de proveedor que ha tenido “ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A.”, para con EDITORIAL NOTITARDE, C.A.”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio del año 2000, lo siguiente:

De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

. (Subrayado actual de la Sala).

Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral.

Ahora bien, en cuanto a las pruebas aportadas por la parte demandada con la finalidad de demostrar la relación mercantil, constan en los autos las siguientes:

1. Marcados “1” (folios 232 al 271) recibos de pago emanados de la empresa demandada y suscritos por el demandante, correspondientes al período julio de 1997 hasta enero del año 2001, a los cuales se les otorga valor probatorio, por cuanto fueron reconocidos por aquélla.

2. Marcados “2” Originales de documentos emanados de la demandada, suscrito por la Directora de Administración y Operaciones, a los cuales no se les concede valor probatorio, por cuanto se encuentran únicamente suscritos por la parte promovente.

3. Marcado “3” (folios 272 y 273), documento contentivo de finiquito de relaciones comerciales, al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Marcados “4” (folios 274 al 335) recibos de pago, los cuales fueron reconocidos por el actor, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos las cantidades que fueron canceladas por la empresa demandada a P.L. desde febrero del año 2001 hasta el año 2005.

5. Marcados “5” (folios 336 al 338), recibos de pago de vacaciones correspondientes a los años 2001 al 2004, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto versan sobre hechos no controvertidos.

6. Marcados “6” (folios) 339 al 342, recibos de pago de utilidades correspondientes a los años 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, a los cuales no se les otorga valor probatorio porque versan sobre hechos no controvertidos.

7. Marcados “7” (folios 343 al 353), recibos de pago de anticipos de prestaciones sociales, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos las cantidades que por ese concepto fueron cancelados al demandante.

8. Marcado “8” (folios 354 al 356) Liquidación de contrato, el cual no es apreciado por cuanto versa sobre hechos no controvertidos.

9. Marcado “9” Carta de renuncia, a la cual se le da pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma la voluntad del trabajador de dar por terminada la relación de trabajo.

10. Marcada “10” Recibo de pago emanado de la demandada y no desconocido por el actor, de fecha 02 de mayo del año 2005, al cual se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del mismo que aquélla canceló a P.L. la cantidad de Bs. 15.809.227,00 como bonificación compensable por cualquier otro concepto de orden laboral que pudiera corresponderle a éste, en virtud de lo cual de resultar procedente el pago de alguno de los conceptos reclamados en este proceso, tal monto deberá ser deducido del mismo.

11. Marcadas “11” (folios 359 al 361) constancias de trabajo, emanadas de la demandada, a las cuales no se les otorga valor probatorio, por cuanto se refieren al período en que dicha empresa admitió la existencia de la relación laboral.

12. Marcado “12” (folios 362 al 366) recibo por dos millones de bolívares por concepto de préstamo suscrito por el actor, al cual no se le otorga valor probatorio porque versa sobre hechos que no son objeto de prueba en el presente juicio.

13. Marcado “13” (folios 367 al 389) copias de estados de cuenta, de intereses y gastos de cobranza, de facturas y de contrato de ventas, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto versan sobre hechos no controvertidos.

14. Marcado “14” Copia del Documento Constitutivo-Estatutario de la empresa ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A, el cual corre inserto en los folios 390 al 398; cuya copia no fue impugnada, por lo que adquiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

15. Se solicitó informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en el cual se expresó que ante el sistema de tal institución no aparece registrada ninguna empresa bajo la denominación de ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., prueba ésta a la que no se le otorga valor probatorio por cuanto no aporta elementos de convicción respecto al problema debatido.

    Ahora bien, del análisis del documento denominado finiquito de relaciones comerciales suscrito por el ciudadano R.D., en representación de la sociedad mercantil EDITORIAL NOTITARDE, C.A., en su carácter de Presidente y el ciudadano P.L., en representación de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., se desprende que el objeto del convenio consiste en dar por “poner término al contrato de servicios profesionales”, que unía a ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., con la empresa demandada relativo “a la asesoría profesional a la Gerencia de Ventas de la empresa””.

    Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio al documento anteriormente descrito, se encuentra esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato por servicios profesionales quede desvirtuada la presunción de laboralidad.

    Esta Sala en casos análogos ha señalado:

    (...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

    Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios, que se ubique en las zonas grises de aplicación o no del derecho laboral, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.

    En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia a través de la figura de la sociedad mercantil ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., y que es a partir del 1º de febrero del año 2001, cuando se continúa con el desempeño de las mismas labores, pero sin la intermediación de la citada empresa.

    Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de la relación que unió a las partes litigantes en el presente juicio, determinar si efectivamente, en la realidad de la prestación del servicio y de la contraprestación recibida por ésta, se trataba de una actividad comercial o pretenden encubrir a través de ésta una relación laboral entre las partes.

    En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil.

    Al respecto, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado O.A. Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

    En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    Es por ello que tomando el sentido del criterio establecido en la sentencia citada, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

    En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

    Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

    Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto del año 2002, estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    Consecuente con lo precedentemente expuesto, resta a esta Sala determinar si en la realidad de los hechos, existió tal, como lo argumenta la parte actora, una relación de trabajo, o por si el contrario, la demandada logró desvirtuar la presunción de la misma, al no evidenciarse alguno de los elementos que la integran.

    Efectivamente, no es hecho controvertido, el que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada, por cuanto tal actividad se sugiere fue desarrollada bajo la figura de un contrato mercantil.

    En este sentido y adminiculando al caso concreto la doctrina y jurisprudencia explanadas precedentemente, surge la necesidad de indagar si la naturaleza laboral que alega el actor investía a la relación jurídica analizada, se corresponde con aquella derivada de la noción del trabajo dependiente y por cuenta ajena y para ello, debe acudirse a los mecanismos establecidos en la legislación del trabajo, como es el principio de primacía de realidad sobre las apariencias o formas, denominado por algunos autores como “el contrato realidad”.

    Pues bien, se constata, que es admitido por la accionada, en el escrito de contestación a la demanda, que el actor le prestó servicios de manera personal desde el 02 de febrero del año 2001 hasta el 30 de abril del año 2005; pero que con anterioridad, entre el 07 de julio de 1997 y el 31 de enero del año 2001 lo que existía era una relación mercantil, entre ella y la empresa ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A., de la cual el demandantes es accionista. Ahora bien, advierte la Sala el hecho de que la prestación de servicio comenzó a realizarse, presuntamente, mediante una sociedad mercantil y luego de tres años pasó a ser personal y con relación de dependencia, pero siempre ejecutándose la misma labor.

    Asimismo, del libelo de la demanda, de la contestación a ésta y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, entre otras, de la declaración de parte rendida por el ciudadano P.L., se evidencia que la prestación de servicio, se ejecutaba de forma exclusiva, en materia de venta de publicidad y exigiendo la demandada, al comienzo de la relación, una sociedad mercantil, por lo cual él presentó el Registro Mercantil de una empresa que había constituido con su hermana, a nombre de la cual le era cancelada la contraprestación por el trabajo realizado; sin embargo, debía rendir cuentas al final del día a la demandada respecto de los espacios vendidos, estaba sometido al cumplimiento de metas de ventas fijadas por la accionada y ya a partir del 02 de febrero del año 2001, fecha en la cual, la empresa demandada comenzó a pagarle directamente a él, luego de la firma de un finiquito de contrato, admitió ésta expresamente la relación laboral con posterioridad a tal fecha.

    Ahora, bien, observa la Sala que no se desprenden de los hechos ut supra descritos, elementos suficientes que le generen convicción, respecto a la verdadera naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis y en virtud de ello, considera necesario aplicar el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se estableció:

    En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

    En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

    En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, al ubicarse la prestación personal de servicio realizada por la parte actora en una de las llamadas zonas grises, la relación jurídica que vinculó a las partes debe considerarse de naturaleza laboral. Así se decide.

    En el presente caso observa la Sala que efectivamente tal como lo denunciara el formalizante, el Juez de alzada no aplicó el principio de primacía de la realidad, para indagar sobre la naturaleza de la relación jurídica que vinculó a las partes, vulnerando con tal proceder los artículos 60 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo y 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón suficiente para declarar con lugar la presente delación. Así se resuelve.

    Dada la procedencia de la denuncia analizada precedentemente, considera la Sala inoficioso proceder al análisis de las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación.

    Por consiguiente, esta Sala de Casación Social declara con lugar del recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, anula el fallo impugnado y procede a resolver el fondo del asunto debatido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

    DECISIÓN SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

    Vista la declaratoria en el capítulo que precede sobre la relación jurídica que vinculó a las partes, como fue de naturaleza laboral, habiendo previamente analizado y valorado las pruebas necesarias para ello, así como la pretensión deducida y las defensas opuestas, esta Sala, en el caso bajo estudio declara que el ciudadano P.L., desempeñó el cargo de Gerente de Ventas dentro de la estructura organizacional de la empresa demandada desde el 07 de julio de 1997 hasta el 30 de abril del año 2005 y que conteste con la naturaleza de la labor ejecutada, debe ser catalogado como un trabajador de confianza, correspondiéndole en consecuencia, el pago de los beneficios legales que le asistan en el marco de la legislación del trabajo, en el entendido que la relación culminó por renuncia voluntaria. Así se decide.

    Ahora bien, sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas por cada una de las partes y las pruebas aportadas, esta Sala aprecia que al accionante le corresponden los siguientes:

1. Para el cálculo de la prestación de antigüedad, al quedar establecido que la relación laboral comenzó el 07 de julio de 1997 y terminó el 30 de abril del año 2005, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

   Prestación de antigüedad: artículo 108 eiusdem (07-07-97 al 30-04-05):

   - 07/07/1997 al 07/07/1998: 45 días.

   - 08/07/98 al 08/07/99: 60 días + 2 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo)

   - 08/07/99 al 08/07/00: 60 días + 4 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   - 08/07/00 al 08/07/01: 60 días + 6 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   - 08/07/01 al 08/07/02: 60 días + 8 días adicionales (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   - 08/07/02 al 08/07/03: 60 días + 10 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   - 08/07/03 al 08/07/04: 60 días + 12 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   - 08/07/04 al 30/04/05: 60 días + 14 días (artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

   En virtud de que la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario integral devengado en el mes respectivo y que la prestación de antigüedad adicional se calcula con base en el promedio del salario devengado por el trabajador en el año respectivo, así como que resulta imposible, en el presente caso, calcular el salario devengado cada uno de los meses laborados y por tanto el promedio anual respectivo, por insuficiencia de pruebas, con respecto a las comisiones devengadas, se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo para tal fin, para la cual el experto designado deberá tomar en consideración el salario básico, mas las comisiones devengadas, ya que quedó demostrado en autos que el trabajador tenía derecho a percibir comisiones, (folios 77 y 128), para lo cual deberá tener a la vista los libros contables de la accionada. Asimismo deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral.

   Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

2. En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas por el actor durante la relación laboral, al no verificarse su pago, excepto las correspondientes al período 2000-2001 cuyo disfrute fue admitido por el demandante, de conformidad con los artículos 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 142,56 días. Ahora bien, respecto al salario que debe servir como base de cálculo para el pago de las vacaciones, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 24 de febrero del año 2005, reiteró:

   Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...)

   . (Resaltado de la Sala).

   Por todo lo expuesto, se ordena el pago al trabajador de las vacaciones no disfrutadas, tomando en consideración el salario promedio devengado por éste durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo.

   c) Con relación al bono vacacional causado y no pagado, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 80,53 días, los cuales deben ser calculados con base en el salario promedio devengado por la actora, durante el año inmediatamente anterior al término de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de esta Sala.

   d) Respecto a las utilidades, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario, ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por la actora en el año en que se generó el derecho; quedando tarifados así:

   Año 1997: 6,25 días

   Año 1998: 15 días

   Año 1999: 15 días

   Año 2000: 15 días

   Año 2001: 15 días

   Año 2002: 15 días

   Año 2003: 15 días

   Año 2004: 15 días

   Año 2005: 5 días

   e) Comisiones: En virtud de que fue demostrada su procedencia (folios 77 y 128), pero visto que resulta imposible realizar su cálculo por insuficiencia de pruebas, éstas deberán ser establecidas mediante experticia complementaria del fallo, en la cual el perito designado al efecto deberá tomar en consideración las metas alcanzadas y superadas, teniendo vista los libros y recibos contables de la demandada.

   f) Preaviso: en el presente caso resulta improcedente el pago peticionado por este concepto, en virtud de que el que puso término a la relación laboral de forma injustificada fue el trabajador y éste dio aviso previo de ello a la demandada, en los términos dispuesto en la Ley, habiéndosele cancelado el salario respectivo.

   Del monto total de las cantidades ordenadas a pagar, se deberá deducir la cantidad total de cincuenta y cinco millones ochocientos sesenta y tres mil ciento cuarenta y dos bolívares exactos (Bs. 55.863.142,00), correspondientes a lo recibido por el actor por concepto de liquidación (Bs. 40.053.915,00) (folio 354), así como por bono compensable con cualquier otro concepto que pudiere reclamar como derivado de la relación laboral entre P.L. y la empresa accionada (Bs. 15.809.358) (folio 358).

   En consecuencia, la demanda resulta parcialmente con lugar. Así se decide.

   Por último, se ordena la indexación sobre la suma total que resulte condenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, la cual será calculada mediante la experticia complementaria del fallo, con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela y así se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de abril del año 2007. En consecuencia, se ANULA la decisión recurrida y 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por P.L. contra Editorial Notitarde C.A..

   Se condena a la empresa EDITORIAL NOTITARDE, C.A. a pagar al actor lo siguiente: a) prestación por antigüedad a partir del 08/07/97 hasta el 30/04/2005; b) vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años 1997 al 2007, ambos inclusive, (exceptuando las vacaciones y el bono vacacional correspondiente al período 2000-2001), así como los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo en los términos señalados en la motiva del fallo. La experticia complementaria para la determinación de los conceptos condenados estará a cargo de un experto contable y del saldo resultante conteste con las estimaciones realizadas por éste, deberá debitarse la cantidad de Bs. 55.863.142,00, recibida por el demandante.

   Asimismo, se ordena la indexación sobre la suma total que resulte condenada a pagar, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución del fallo, excluyendo de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, la cual será calculada mediante la experticia complementaria del fallo, con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela.

   No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen.

   La presente decisión no la firma la Magistrada CARMEN E. PORRAS DE ROA porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los cuatro (04) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

   ________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   _______________________________ ________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2007-000902

   Nota: Publicado en su fecha

   El Secretario