Sentencia nº RC.00229 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Marzo de 2004

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ

En el juicio por cobro de bolívares intentado ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la institución bancaria BANCO MERCANTIL, C.A., S.A.C.A., patrocinada judicialmente por los profesionales del derecho A.M.N.V., L.G.R., M.R.C. y J.A.S.O., contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil TEXTILERA TEXMA, C.A., representada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión J.M. y J.M.C.; El Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la citada Circunscripción Judicial, conociendo en reenvío, dictó sentencia en fecha 11 de enero de 2002, declarando con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandada, y revocó la decisión del a-quo dictada el 12 de enero de 1988, que había declarado con lugar la demanda. En consecuencia, ordenó la reposición de la causa al estado de que dicho tribunal abra el lapso de pruebas. Por la naturaleza del fallo no hubo condenatoria al pago de las costas.

Contra la preindicada sentencia, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, y lo hace previa las siguientes consideraciones:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY ÚNICO

Con apoyo en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 267 ibidem, con la siguiente argumentación:

“...En mi escrito de informes ante el Tribunal de alzada y cuyos alegatos los reproduzco aquí para que se tomen también como alegatos de este recurso, se indicó o solicitó:

‘4º Vicio de orden público: Por cuanto es imposible que la totalidad de los demandados esté citada por alguien que no ha demostrado tener facultades para darse por citado por ellos, el próximo paso a seguir, una vez sustanciada la citación por carteles, se circunscribe a nombrarle un defensor judicial a los demandados.

Pues bien, buscando entre actuaciones en otros procesos, logré conseguir un poder de la demandada, pero en el cual tampoco tengo facultades para darme por citado, por cuanto ello es la norma de la demandada en de no dar poder alguno con facultades para darse por citado, sino ya en caso extremo y después de analizar el caso. Consigno dicho poder con la esperanza de que al nombrar defensor judicial, el Tribunal me otorgue la preferencia del nombramiento que estipula el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil. Craso error, según el a quo están citados todos los demandados, y mantiene su criterio de que no ha ce falta tener facultad para darse por citado, conculcando así el constitucional derecho de defensa a la demandada.

Hasta ese momento me había sido imposible localizar a la parte demandada, y me era imposible defenderlo, toda vez que ignoraba si se pagó a no la deuda, si había hecho abonos, si había hecho algún convenimiento, en fin, ignoraba totalmente si tenía alguna defensa de fondo.

Por suerte, al fin localizo la parte demandada y obtengo un poder el cual tiene dos características muy importantes, a saber: Se me otorga facultad para darme por citado, pero expresamente no se ratifican ninguna de mis actuaciones anteriores, Al consignar el poder el fecha 27-05-97, es en este momento cuando la demandada queda verdaderamente citada y empieza a correr el lapso para la contestación al fondo de la demanda.

En fecha 12-06-97 contesto al fondo la demanda, dentro del lapso iniciado una vez consignado el poder con facultades para darme por citado.

El tribunal de la causa desecha la declaración de la demandada de que no ratificada ninguna actuación anterior mía y desecha mi contestación, declarando confesa a la demandada,. decisión ésta de la cual se apela.

Aquí cabría fácilmente una 5º Perención: Sin tomar en cuenta el vicio de haber fijado el cartel el día domingo 20-04-96, entre esta fecha y la fecha en que la demandada queda legalmente a derecho cuando se consigna el poder suficiente, el 27-05-97, transcurrió más de un año sin que se impulsara el nombramiento de defensor judicial, que era la actuación legal siguiente.’.

Al respecto, indica expresamente la recurrida lo siguiente:

Al folio 172: ‘En fecha 11 de abril de 1996 diligencia el abogado J.M. quien actúa sin poder de conformidad con lo previsto en al (Sic) artículo 168 del Código de Procedimiento Civil (...). Posteriormente en fecha 16 de abril de 1996, la actora consignó la publicación del cartel de citación. (resaltado mío).

Al folio siguiente, 173, indica:

‘En fecha 27 de mayo de 1997,. El abogado J.M., consignó nuevo poder de la parte demandada, dándose por citado y solicitó al Tribunal declarara la perención de la instancia (...)’.

Con respecto a las actuaciones del abogado bajo el amparo del artículo 168 del Código de Procedimiento civil y luego mediante poder sin facultad para darse por citado en juicio, la recurrida señala expresamente (ver folio 177 y 178):

‘(...) En efecto, a pesar de que el apoderado judicial consignó poder otorgado por la parte demandada en fecha 19 de septiembre de 1996, en dicho poder no aparece facultad alguna para darse por notificado, citado o intimado, pues es a partir de la consignación del poder de fecha 27 de mayo de 1997, en el cual le otorga facultad para darse por citado, cuando debe comenzar a contarse al lapso para la contestación de la demanda, y así se decide.’ (Resaltado mío).

En otras palabras, la recurrida establece, en forma por demás determinante, que la última actuación de la actora se remonta al 16 de abril de 1996, fecha en que consignó los carteles de citación (yo corrijo, ya que la última actuación fue la fijación del cartel en fecha 20 de abril de 1996), y que la demandada se dio por citada el 27 de mayo de 1997, es decir, 1 año, 1 mes y 7 días después.

Pero a pesar de que establece claramente que entre una y otra actuación transcurrió más de un año sin que la actora impulsara el proceso, es decir, solicitara la designación de defensor judicial, en el dispositivo de la recurrida se dice todo lo contrario, a saber:

En cuanto a la tercera solicitud de perención, alega la demandada que habiendo sido consignados los carteles en fecha 16 de abril de 1996 nunca se pidió la fijación del mismo, por cuanto la demandada nunca estuvo a derecho hasta el 27 de mayo de 1997, fecha en que legalmente se da por citada, a pesar de haber actuado sin poder alguno en juicio, pues a partir del 27 de mayo de 1997, que se tiene como citado y no habiendo ningún tipo de paralización del proceso, considera este juzgador que la perención alegada, no procede en derecho, y así se decide’.

De todo lo anterior se concluye que a pesar de haber una precisa motivación y una decisión de acuerdo con lo alegado en autos, al final no aplica la norma que debe aplicar. Reconoce que transcurrió más de un año, pero no aplica la norma consecuencia...

. (Las cursiva negrillas y subrayado es del relator)

Denuncia el formalizante que el juzgador de la alzada infringió por negarle aplicación, la norma contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, pues en su decir, habiendo transcurrido más de un (1) año sin que se realizara actuación alguna en el proceso por parte de la demandante, ha debido declarar la perención de la instancia, que al no actuar de esa manera, infringió la norma anteriormente señalada.

Para decidir la Sala observa:

Establece el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de la vista de la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3º Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubiesen gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla

A efecto de una mejor inteligencia de la decisión a tomar en el presente caso y para determinar la certeza de la denuncia que se resuelve en razón de la importancia que ella reviste, estima la Sala reseñar, con base a lo expresado por la recurrida, algunos acontecimientos ocurridos durante el desarrollo del proceso, a saber:

1º.- En fecha 21 de febrero de 1995, se admite la demanda por parte de Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 19). 2º.- El día 21 de septiembre de 1995, en razón de no estar suscrita la primera por los funcionarios respectivos, la demandante solicita se libre nueva compulsa. (folio 28)

3º.- El 24 de enero de 1996, el accionante requiere se ordene la citación mediante carteles,.(folio 35).

4º.-En fecha 11 de abril de 1996 comparece el abogado J.M. y mediante diligencia “amparado bajo el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil que le permite actuar sin poder por la parte demandada...” que por haberse, en su opinión, practicado de forma irregular la citación personal de los accionados, solicita se reponga la causa al estado de que se efectúe en forma correcta la citación en cuestión y se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la admisión de la demanda. (folio 28).

5.- El 19 de septiembre de 1996, comparece nuevamente el abogado mencionado supra y consigna poder que le fuera conferido por los demandados, en su decir, para un juicio distinto al en curso y sin facultad para darse por citado. (folios 44 vto. y 45).

6.- En fecha 27 de mayo de 1997. el abogado J.M. consigna nuevo poder que le fuera otorgado por los demandados y pretende darse por citado en el juicio así como solicitar la perención de la instancia.

Ahora bien, el parágrafo único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de que opere la citación tácita o presunta en aquellos supuestos en que el demandado o su apoderado, realicen alguna diligencia en el proceso o hayan estado presentes en un acto del mismo, antes de que se perfeccione el acto de comunicación procesal de citación, situación en la cual, sin otra formalidad, se entenderá a derecho al demandado para la contestación de la demanda.

En este orden de ideas, aprecia la Sala que, el abogado mencionado compareció en fecha 11 de abril de 1996 en defensa de los accionados, sustentado en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, sin representación acreditada.

Ahora bien, los alegatos expresados por el apoderado de los demandados, se fundamentan en que, en su opinión, la última actuación en el proceso fue la fijación del cartel de notificación (16/10/96), (asimismo expresa que no se solicitó el nombramiento de defensor ad litem, que en su opinión, era el siguiente paso a seguir para la continuación del juicio) y que entre la fecha señalada y la oportunidad en que él se da por citado, ahora con poder suficiente al efecto (27/5/97), transcurrió mas de un año si que se impulsara el proceso.

Considera el apoderado de los demandados que su actuación en la oportunidad en que compareció (19/9/96) a defenderlos con un poder donde no se le había otorgado la facultad de darse por citado, no puede estimarse como citación de aquellos en razón de que, se repite, pues no tenía facultad expresa para darse por citado.

Ahora bien, estima la Sala, extremando sus deberes, aclararle al demandado, que se está en supuestos diferentes el comparecer a darse por citado en calidad de representante o comparecer y realizar alguna diligencia en el proceso, pues la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta, ya que se repite, al enterarse el accionado, por el hecho de haber realizado alguna diligencia en el juicio, de que existe acción en contra de su poderdante deberá, por razones de la confianza que se evidencia depositó aquel en su persona, alertar a éste a preparar su defensa y de ésta manera queda a buen resguardo el derecho a la defensa que con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999 adquirió rango constitucional.

Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación.

Es oportuno resaltar que en el supuesto en comentario, no se hace necesario que el abogado exhiba poder con facultad especial para darse por citado y así lo ha establecido éste M.Ó. deJ. en su doctrina de vieja data tal como se evidencia de la sentencia de fecha 3/8/94, expediente Nº. 93-375, en el juicio de J.M.H.Z. contra Servicios V.P.C.A.,, oportunidad en la que se estableció:

...Tales situaciones procesales, según la práctica forense, se han completado para mayor seguridad jurídica, con la advertencia del Juez a la parte o al apoderado de que la presencia en el acto significaba la presunción de citación, e incluso, en algunos tribunales se deja constancia en el expediente de que desde esa fecha comienza a correr el lapso del emplazamiento para la contestación de la demanda.

No obstante la claridad de la relación de la disposición legal en comento, ha habido dudas en torno a si el apoderado al cual se refiere el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, debe ser cualquier mandatario judicial con la facultades plenas de representación, o si además de ello, el poder del caso debe contener, adicionalmente, la facultad expresa para el apoderado de darse por citado.

En este sentido, el autor antes reseñado, en la misma obra, afirma:

‘Ha surgido la duda, expresada en conferencia, foros de estudio y comentarios, con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código, y con él la de la norma del Art. (Sic) 216, si la presunción de citación se realiza, cuando se trata de la actuación no de la parte misma, sino de su apoderado, en cuyo poder no figura la facultad de ‘darse por citado’ o bien se le prohíbe expresamente hacerlo. Se invoca en apoyo de la posición negativa, que el artículo siguiente (Art. 217 C.P.C.) no admite al apoderado a darse por citado por el demandado sino en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello’ (Subrayado de la Sala)

‘Nosotros sostenemos que no debe confundirse la citación presunta con la citación expresa mediante apoderado con facultad para ello (Art. 217 C.P.C.)’ (Subrayado de la Sala).

‘La citación presunta se realiza por virtud de la ley, la cual establece la presunción; la expresa autorizada por el Art. 217 se realiza por voluntad del apoderado, que en sustancia, es la voluntad del mandante. Por ello, para que el apoderado pueda darse por citado por el demandado, se exige que el demandado le haya conferido facultad expresa para ello. No así en la citación presunta, la cual no es efecto de la voluntad del demandado, sino de la ley, que tomando en cuenta determinadas circunstancias de hecho, y la experiencia de lo que ocurre normalmente en la vida, la han llevado a establecer verdad, que cuando el demandado, o un apoderado suyo, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en algún acto del mismo,.antes de haberse practicado formalmente la citación, el demandado está ciertamente enterado de la demanda y, por ello se le tiene por citado, sin más formalizada’ (subrayado de la Sala).

‘La citación presunta no exige ningún requisito especial en el apoderado, basta que éste lo sea mediante poder otorgado en forma legar, ya se el poder general o especial. La Ley no atiende en este caso al contenido o facultades concedidas al apoderado, sino a la representación que ejerce del demandado, que hace suponer la confianza que sin duda tiene el mandante en su mandatario. La diferencia entre ambas normas la revela el propio Art. 217 C.P.C., que en su encabezamiento quiere expresar radicalmente, su distinción de la norma que le precede, cuando dice: ‘Fuera del caso previsto en el artículo anterior’. Esto es, fuera del caso de la citación presunta, que se tiene en la hipótesis de la norma anterior, ‘cuando se presente alguien por el demandado a darse por citado (citación expresa), sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello...’, lo que es comprensible, tratándose de un acto de citación voluntaria fundada en el mandato. En cambio, en al (Sic) citación presunta, el apodera no se da por citado, sino que la ley tiene por citado al demandado en las circunstancias que prevé la norma. Y esto, con la finalidad profiláctica de sanear el proceso de aquella corruptela y dar paso a la economía procesal, a la celeridad y a la lealtad y probidad en el proceso’ (subrayado de la Sala).

‘Por lo demás, el efecto que se deriva de la presunción por la actuación del apoderado, sin exigir que tenga facultad expresa para darse por citado, no es extraña al sistema procesal venezolano. Bajo la vigencia del antiguo Código de 1916 y hoy también bajo el nuevo, en los casos de citación del demandado no presente en la República (Art. 137 Código de 1916, artículo 224 Código vigente), ambos códigos disponen que se le cite primera en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Y tanto la doctrina como la jurisprudencia, han consideración que la ley patria no se contrae a cualquier apoderado, aun especial, y en concepto de Borjas, él legislador, para disponer que se cite al apoderado, ha atendido, no a las facultades de que el no presente haya investido a su mandatario, sino a la plena confianza que sin duda tiene en él, puesto que al ausentarse, le ha dejado encargado de algunos de sus asuntos, si no de todos’. En otros términos –concluye Borjas- él mandatario de persona que se halle fuera del país, deriva de la ley su facultad de ser citado en representación de su mandante, y no de la expresa voluntad de éste’.

‘Del mismo modo, siguiendo esta argumentación, podemos decir, que el mandatario de la parte que no ha sido citada formalmente al juicio, y no obstante, realiza alguna diligencia en el proceso, o ha estado presente en el acto del mismo, coloca a su mandante en la situación de citado para la contestación de la demanda, sin más formalidad, en virtud de la presunción legal que establece la disposición del Art. 216 C.P.C.; y que si la actuación del apoderado le estuviese prohibida y le ocasionare perjuicios al mandante, su actuación compromete la responsabilidad del mandatario frente al mandante, pero no impida los efectos de la presunción legal establecida en la norma que es de carácter imperativo’ (A.R.R., ob. Cit., págs. 222 y 233).

No obstante lo afirmado, hay doctrina que ha interpretado, que para que un apoderado pueda ser considerado citado para la contestación de la demanda, según el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en su único aparte, debe tratarse de un mandatario con facultad para darse por citado, porque esta citación es entonces el supuesto del artículo 217 eisudem. En tal sentido, el Dr. R.J.D.C., en su obra ‘Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario’, página 121 y siguientes, textualmente, expresa:

‘La segunda forma de citación personal es la citación presunta. En efecto, el artículo 216,en su último aparte, considera que el demandado queda citado de manera personal, en los dos supuestos siguientes:’

‘Primero, cuando del expediente resulte que el demandado o su apoderado, antes de practicarse la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso’.

‘Segundo, cuando el demandado o su apoderado hayan estado presentes en algún acto del proceso’.

‘En ambos casos, el legislador presume que por el hecho de que un demandado o si apoderado acuda a un proceso en el cual él aparezca como demandado al objeto de efectuar alguna diligencia, a pedir una copia certificada, a plantear cualquier solicitud o requerimiento, o simplemente comparezca, aunque no diga que se da por citado, queda informado de que obra una demanda en si contra y de que se le está emplazando para que la conteste. Igualmente, si al realizarse algún acto del proceso, se deja constancia en él de que el demandado o su apoderado estuvieron presentes, se presume que queda informado de que está siendo emplazado para contestar la demanda. En efecto, por ejemplo, si con motivo de la admisión de la demanda, se acuerda una medida preventiva o ejecutiva, si es un juicio de vía ejecutiva, y el demandado concurre a oponerse a la medida antes de la citación, o si al practicarse tal medida sobre los bienes del demandado, éste presencia el acto del embargo. En ambos supuestos opera la presunción establecida en el artículo 216. En estos casos y desde este momento, se considera que el demandado queda citado para la contestación de la demanda sin más formalidades. En efecto, tales actos ocurren en el proceso ya iniciado, de modo que la presencia del demandado en la práctica de algunas de las medidas indicadas es una forma de citación presunta, porque la ejecución de estas medidas sólo se dan en un proceso en curso (artículo 588) y son suficientes para que aquél se entere de la demanda intentada en su contra. Con mayor razón cuando el demandado se opone a las medidas dictadas o ejecutadas en su contra. Por otra parte, si para que la citación por medio de apoderado sea válida, se exige, en el artículo 217 eiusdem, facultad expresa para ello, también para que se dé la citación presunta por la comparecencia del apodera en el proceso, o por haber realizado alguna diligencia en el procedimiento, es necesario que aquél esté autorizado expresamente para darse por citado’.

‘Estimo que esta norma viene a recoger legalmente lo que en materia de interdictos habría consagrado la jurisprudencia si al practicarse el interdicto restitutorio o de amparo, está presente el querellado en el acto de ejecución, se le considera citado para la oposición al interdicto. En consecuencia, en materia de interdictos, ahora no hay duda de que si al ejecutar la restitución o al paralizar los actos perturbatorios, está presente el querellado, por aplicación del último aparte del artículo 216, éste queda citado sin más formalidades’.

‘Esta norma viene a solucionar los inconvenientes que surgían bajo el Código Anterior. En efecto, ocurría que no obstante que el demandado se oponía a un embargo y apelaba la decisión que declaraba sin lugar la oposición e incluso recurría Casación por no haberse practicado la citación, no podría considerársele citado para la contestación de la demanda’

Por ello, es distinto el supuesto del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, pues en este otro caso, según la enseñanza del Dr. A.R.R., no se trata de unas actuaciones procesales a las cuales la ley le atribuye el valor de presunción de citación, sino de citación voluntaria y expresa mediante apoderado, siempre que exhiba poder con facultad para darse por citado. A este respecto, el autor en comento, expresa:

‘Fuera de estas citaciones en las que el demandado rectamente y personalmente, se da por citado o se presume o se entiende como tal, existe otro caso en el que también se le considera citado; pero no por su actividad o actuaciones personal, sino por la de otra persona, su apoderado. En efecto, cuando alguien se presente en lugar del demandado a darse por citado, tiene que exhibir un poder con facultad expresa para ello. En consecuencia, debe de tratarse de un apoderado, en cuyo poder se le autorice para darse por citado en nombre del poderdante, a diferencia del Código anterior que exigía como formalidad necesaria para la validez de la citación por medio de apoderado, la del otorgamiento de un poder especial para ello, tal como lo establecía el artículo 144, no siendo válida la citación si el apoderado no exhibía un poder para un juicio determinado en el cual se le facultara para que compareciere a darse por citado. El Código vigente exige que en el poder, aunque sea de manera general, se le faculte al mandatario expresamente para darse por citado en sustitución del poderdante o en nombre de éste. Respecto de esta norma, vamos a hacer un comentario:’

‘La norma amplía la facultad de darse por citado mediante apoderado, porque ahora no se exige que el apoderado tenga poder especial otorgado por el demandado para el pleito de que trate, como lo exigía el Art. 144 del Código darse por citado, independientemente de que el poder sea general, para todos los asuntos, o especial para ese pleito. La Exposición de Motivos explica que la comisión redactora consideró que en este materia debe darse vigencia plena a la voluntad expresa de la parte manifestada en el poder, con independencia de la naturaleza general o especial del mismo’.

Por la naturaleza expresa de esta citación mediante apoderado, ella requiere la manifestación de voluntad del apoderado, de ‘darse por citado’ en el juicio, y no basta con la mera consignación, del poder en autos sin esta expresa manifestación de voluntad, pues aquí estamos en presencia de una citación fundada en el mandato, y por tanto requiere la voluntad de ejercer la facultad otorgada en el mismo’

‘Ya bajo la vigencia del Código derogado, la casación, al interpretar el Art. 144 del aquel Código, había sentado la doctrina, según la cual ‘la sola consignación en el expediente del poder otorgado por el demandado para ese juicio, no es suficiente para considerar a éste válidamente intimado y que, por tanto, desde ese momento empezó a correr el término para la contestación de la demanda en el juicio ordinario o el de apercibimiento para pagar o hacer oposición en el especial de ejecución de hipoteca, como lo decidió la recurrida’. El criterio que aquí se sustenta encuentra asidero en el propio texto del Art. 144 transcrito, ya que allí no dice el legislador que ‘cuando alguien presentare poder otorgado por el demandado’, sino que en forma enfática, expresa: ‘Cuando se presentare alguien con el demandado a darse por citado, sólo será admitido...’. Y concluye la casación: ‘La citación en nombre de otra persona es una derogación ostensible del carácter personalísimo que reviste la citación, por lo cual la voluntad del mandatario de darse por citado en nombre del demandado debe aparecer claramente expresada en autos’ ‘.

‘Si el poder no llenare el requisito de otorgar facultad expresa para darse por citado, dispone el Art. 217 del nuevo Código lo mismo que disponía el Art. 144 del derogado, esto es, que ‘se hará la citación de la manera prevenida en este capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él’ ‘.

‘la disposición anterior es clara y precisa: si el poder no otorga facultad expresa para darse por citado, ‘se hará la citación en la forma prevenida en este capítulo’, vale decir, según la forma prevenida en el Art. 218 C.P.C., para la citación personal, y si ésta no fuere posible, en la forma supletorias previstas en los artículos 219, 223 y 224 según los casos; y no puede interpretarse como han pensado algunos, que la presentación del apoderado con el poder insuficiente da lugar a la aplicación de la citación presunta prevista en el Art. 206 C.P.C., pues esto sería subvertir el orden del procedimiento y desconocer el mandato expreso del Art. 217 que ordena, en tal caso, hacer la citación en la forma prevenida, vale decir, la personal o in faciem, y no la presunta, que tiene supuestos diferentes ‘ (A.R.R., ob. cit., págs. 224 y 225)

La Sala observa, como apunta el Dr. (A.R.R., que los supuestos de citación presunta del aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a la citación mediante apoderado a que se refiere el artículo 217 eiusdem, En efecto, la economía procesal y la celeridad de los juicios son fundamentos de la norma del aparte único del artículo 216 citado, por el cual se establece la presunción legal que la parte o su apoderado, con o sin poder con facultad para darse por citado, están enterado del proceso y todos sus pormenores, presunción legal ésta que sustituye enteramente la voluntad del mandante por las razones indicadas, que viene a ser el sustento de la disposición del artículo 217.

De otra parte, de acogerse el razonamiento contenido en la doctrina del Dr. R.J.D.C. en este particular, en la forma precedentemente transcrita, se atendería contra la economía procesal y la celeridad en los juicios, porque puede pensarse que subsistiría, precisamente, la corruptela que la norma del artículo 216, en su aparte único, del Código de Procedimiento Civil, quiso erradicar, esto es, que la parte o su apoderado sin facultad expresa para darse por citado, concretamente, se puedan oponer a la medida cautelar decretada y que por ello, no quedara citado, lo que evidentemente atenta contra los principios procesales antes referidos...

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Con base a la doctrina invocada y en razón de que apoyándose en el dicho de la recurrida, esta Sala ha constatado que el apoderado de los demandados actuó, aun cuando lo hizo con poder sin facultad para darse por citado, debe concluir que efectivamente en esa oportunidad quedaron citados de manera tácita los accionados, hecho que impidió se consumara en el subiudice la perención alegada, razón por la cual no podía el jurisdicente superior declararla y por vía de consecuencia no infringió la recurrida el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en tal virtud se declara improcedente la denuncia analizada. Así se decide.

D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al recurrente al pago de las costas del recurso,

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Juzgado Superior anteriormente mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del dos mil cuatro. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

__________________________

FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente-Ponente,

___________________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

La Secretaria,

_________________________

ADRIANA PADILLA ALFONZO

Exp. Nº. AA20-C-2002-000962