Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Mayo de 2011

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 2 de febrero de 2011, por el abogado F.J.G.H. en su carácter apoderado judicial de la parte accionante sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión incidental dictada en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de embargo peticionada en el libelo por la parte demandante, en el juicio por cobro de bolívares (procedimiento breve), seguido contra la sociedad mercantil REFRIREPUESTOS SAN J.C.A. y el ciudadano J.G.O.Z., expediente signado con el Nº AP31-M-2010-000693 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el efecto devolutivo por el a quo mediante auto fechado 4 de febrero de 2011 (f. 24), ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con base a la Resolución Nº 2009-0006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el día 2 de abril de 2009 y al criterio atributivo de la competencia asentado en sentencia proferida en fecha 10 de marzo de 2010, por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada Yris Peña Espinoza, que determinó que la competencia para conocer de los recursos ordinarios de apelación interpuestos contra los fallos dictados por los Juzgados de Municipio, cuando estos actúen como primera instancia, correspondería a los Juzgados Superiores de la Circunscripción, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 15 de febrero de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 21 de ese mismo mes y año. Por auto fechado 23 de febrero de 2011 le dió entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículos 893 del Código de Procedimiento Civil.

El día 9 de marzo de 2011, compareció ante esta alzada el abogado F.J.G.H. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y consignó escrito de alegatos constante de seis (6) folios útiles, en el cual argumentó lo siguiente: i) Que por documento signado con el Nº 7772635 de fecha 10 de abril de 2007 su representada otorgó un préstamo a la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan, C.A. por la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000), que equivalen en la actualidad a la cantidad de Cien Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 100.000), a la tasa de interés del veinticuatro coma cincuenta por ciento (24,50%) anual, calculados sobre saldos deudores, quedando su mandante facultada para ajustar la tasa de interés aplicable al préstamo según la variabilidad de la misma; siendo abonado dicho monto a la cuenta número 0134-0330-91-3301035232. ii) Que en el aludido instrumento se pactó que el plazo para pagar la deuda era mediante 36 cuotas mensuales y consecutivas de Tres Millones Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. F. 3.949.586,05), que en la actualidad equivalen a Tres Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 3.949.59); conviniéndose que la faltar de pago en la respectiva oportunidad del capital, intereses o cualquier otro concepto, acarrearía la resolución de contrato y se considerarían las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo su patrocinada exigir por vía judicial o extrajudicial el pago de todo lo adeudado, y que el ciudadano J.G.O.Z., se constituyo en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la empresa Refrirepuestos San Juan, C.A. iii) Que ni la empresa Refrirepuestos San Juan, C.A ni el ciudadano J.G.O.Z. han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo ya aludido, siendo el caso que la parte accionada adeuda la cantidad de Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 56.434,88), habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas para obtener el pago del monto total adeudado; que fue por esa razón que esa representación solicitó al juzgado de primer grado de conocimiento que decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado; que a su decir con todos los recaudos anexados al libelo el juez a quo debió decretar la cautelar peticionada, máxime en este caso que han transcurrido más de tres (3) años sin que su mandante haya obtenido pago alguno. Finalmente, requirió que se declarara con lugar la apelación ejercida, se deje sin efecto la decisión recurrida y que se ordene al a quo que decrete la medida preventiva de embargo.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente proceso mediante escrito libelar interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2010, por los ciudadanos ANIELO DE V.C., A.B.G. y F.J.G.H. actuando en su condición de apoderados judiciales de la institución financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la sociedad mercantil REFRIREPUESTOS SAN JUAN C.A y el ciudadano J.G.O.Z., a través de la cual alegaron los siguientes hechos: Que su representada mediante documento signado con el número 7772635 de fecha 10 de abril de 2007, otorgó un préstamo a la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan, C.A. por la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000), que equivalen en la actualidad a la cantidad de Cien Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 100.000), a la tasa de interés del veinticuatro coma cincuenta por ciento (24,50%) anual, calculados sobre saldos deudores, quedando su mandante facultada para ajustar la tasa de interés aplicable al préstamo según la variabilidad de la misma; siendo abonado dicho monto a la cuenta número 0134-0330-91-3301035232 a nombre de la sociedad mercantil REFRIREPUESTOS SAN JUAN C.A.

Que en el aludido instrumento se pactó que el plazo para pagar la deuda era mediante 36 cuotas mensuales y consecutivas de Tres Millones Novecientos Cuarenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Seis Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. F. 3.949.586,05), que en la actualidad equivalen a Tres Mil Novecientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 3.949.59), venciendo la primera cuota a los treinta días continuos de la fecha del otorgamiento del documento de préstamo. Que las partes pactaron en el indicado instrumento que la falta de pago en la respectiva oportunidad del capital, intereses o cualquier otro concepto, acarrearía la resolución de contrato y se considerarían las obligaciones como de plazo vencido, pudiendo su patrocinada exigir por vía judicial o extrajudicial el pago de todo lo adeudado, y que el ciudadano J.G.O.Z., se constituyo en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la empresa Refrirepuestos San Juan, C.A.

Que en el señalado documento de préstamo el ciudadano J.G.O.Z., en forma personal, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la empresa Refrirepuestos San Juan, C.A., siendo el caso que ni la mencionada empresa ni el fiador han cancelado las obligaciones asumidas, siendo el caso que hasta la fecha de interposición de la demanda la parte accionada adeuda la cantidad de Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 56.434,88), habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas para obtener el pago del monto total adeudado. Los apoderados libelistas invocaron como fundamento de su acción los artículos 1.159, 1.167, 1.264, 1.804 del Código Civil en concordancia con los artículos 527 y 529 del Código de Comercio, estimaron la demanda en la cantidad de Cincuenta y Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 56.434,88) lo que equivale a 868,23 unidades tributarias y pidieron que se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados, con apoyo en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Se constata a los folios siete y ocho del presente cuaderno de medidas, que la demanda in comento aparece admitida por el procedimiento breve por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto fechado 1º de octubre de 2010, ordenándose el emplazamiento de la sociedad mercantil REFRIREPUESTOS SAN JUAN C.A. en la persona de su Director ciudadano YEHIMIS A.F.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.763.301, así como la del ciudadano J.G.O.Z., titular de la cédula de identidad Nº 10.111.741, a fin de que comparecieran al segundo (2do.) día de despacho siguiente a su citación, a fin de que contestaran la demanda u opusieran las defensas que considerasen pertinentes.

Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2011 el a quo negó decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Contra esa decisión, el representante judicial de la parte actora ejerció apelación, la cual fue oída mediante auto fechado 4 de febrero de 2011 (f. 24).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen de seguida:

Se defieren al conocimiento de esta alzada las presentes actuaciones, con motivo del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 2 de febrero de 2011, por el abogado F.J.G.H. en su carácter apoderado judicial de la parte accionante sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la decisión incidental dictada en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de embargo peticionada en el libelo por la parte demandante, en el juicio por cobro de bolívares in comento.

La decisión cuestionada es, en su parte pertinente, como sigue:

…En efecto, en el caso de marras la parte accionante no probó las razones por las cuales “a su entender”, el Tribunal debe decretar la medida cautelar solicitada; asimismo, no acompañó instrumento alguno que permita inferir o colegir verosímilmente la inejecutabilidad del fallo para el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia. Es decir, no demostró cuales son los hechos que de manera precisa conllevan a determinar la ilusoriedad de la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva.

Entonces, estima quien aquí decide que la parte actora no acreditó en autos elementos de prueba que le convenzan sobre la urgencia en el decreto de la medida, y por consiguiente del peligro en la mora.

Por otra parte, en cuanto al requisito que atañe al fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, considera este juzgador previo estudio de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos acompañados junto al libelo de la demanda, si bien permiten verificar in limine la apariencia razonable de la titularidad y procedencia del derecho deducido en juicio, no obstante, resultan insuficientes a los fines de establecer una presunción grave de la existencia del peligro e infructuosidad del fallo.

En consecuencia, el estudio de las actas que conforman el presente asunto determina, que lo más ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la medida de embargo preventivo que peticiona la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se constatan demostrados. Así se decide.

-III-

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

UNICO: IMPROCEDENTE el decreto de medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora…

. (Énfasis de la cita).

Establecido lo anterior, debe este jurisdicente fijar el thema decidendum en la presente incidencia, la cual se circunscribe en determinar si la negativa del juez de la primera instancia en decretar la medida preventiva de embargo peticionada en el escrito libelar por la parte accionante, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. ) El embargo de bienes muebles;

2. ) El secuestro de bienes determinados;

3. ) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Por imperio de la norma consagrada en el artículo ya transcrito, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a.- la presunción del buen derecho, y b.- el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En el libelo de la demanda, aprecia este juzgador que la representación judicial de la parte actora requirió que se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en estos términos:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservamos señalar al momento de la práctica de la medida…

.

Resulta imperioso entonces para este jurisdicente determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar innominada y subsidiaria de secuestro.

En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario, que en este caso, es notorio el derecho con el cual actúan los peticionantes.

En cuanto al primer requisito “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de, quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso se observa del folio 2 al 7, que la parte actora produjo copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión fechado 1º de octubre de 2010, instándose a la parte demandante para que consignara tres (3) juegos de copias de libelo de la demanda y del auto que la admite, a los fines de librar las compulsas y para abrir el cuaderno de medidas, lo que quiere significar palabras mas palabras menos, que ante ese órgano judicial se está ventilando una acción de cobro de bolívares en la cual la empresa Banesco Banco Universal, C.A. es parte demandante y como parte demandada la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan, C.A y el ciudadano J.G.O.Z., lo que a criterio de quien aquí decide demuestra ab initio la presunción del derecho reclamado determinándose así el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de la medida cautelar, y Así se declara.

Respecto al segundo requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación, sin que se desprenda en estas actuaciones que la parte actora produjera pruebas fehacientes y suficientes para producir en este sentenciador el pleno convencimiento de que se encuentra satisfecho el segundo requisito, es decir no se evidencia que la parte demandada esté ejecutando actos que puedan ocasionar que quede ilusoria la ejecución del fallo, y Así se declara.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.:

…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas...

.

En síntesis, de acuerdo a las circunstancias fácticas preindicadas considera este ad quem que en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que determine claramente el cumplimiento en forma concurrente de los requisitos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida preventiva de embargo peticionada por la demandante, maxime cuando la recurrente en alzada no produjo elementos distintos a los analizados por el a quo, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse sin lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, la accionante no probó en este caso los requisitos concurrentes exigidos por las preindicadas disposiciones legales para el decreto cautelar por vía causal, quedando abierta como lo alegó el recurrente en alzada la vía del caucionamiento, amén de que en este caso el documento de crédito fue suscrito en forma privada, y en consecuencia deba confirmarse con la motivación aquí expuesta, la decisión cuestionada. ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: