Sentencia nº 683 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Julio de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 09-0960

El 10 de agosto de 2009, se recibió en esta Sala el Oficio N° 1211 del 3 de agosto de 2009, anexo al cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada B.A., Defensora Pública Décima adscrita a la Defensa Pública Penal del señalado Circuito Judicial, en su carácter de defensora del ciudadano B.L.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 22.986.057, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial Penal dictada el 30 de abril de 2009, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia de la detención de su defendido, en el curso del juicio seguido por la comisión de los delitos de robo agravado y uso de adolescente para delinquir.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida tempestivamente el 29 de julio de 2009, conforme al cómputo remitido por el a quo, por la defensa del accionante contra la decisión del 21 de julio de 2009, dictada por la referida Corte de Apelaciones, mediante la cual declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta.

El 14 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 19 de noviembre de 2009, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales dictó auto Nº 1.577 mediante el cual ordenó oficiar al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, para que dentro de los cinco (05) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, más siete (07) días del término de la distancia correspondiente, informara detalladamente –con prueba certificada de ello- respecto del estado del proceso penal seguido contra el ciudadano B.L.G.M. –hoy accionante-.

El 28 de enero de 2010, la Secretaría de la Sala dio cuenta del Oficio Nº 220 del 14 de enero de 2010, anexo al cual el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, remitió copia certificada de las actas relativas al estado actual del proceso penal seguido contra el ciudadano B.L.G.M..

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La defensa del accionante esgrimió los alegatos siguientes:

Que “(…) la Defensa Pública Nº 10 Abg. B.A. (sic), actuando como Defensora Pública del ciudadano G.M.B.L., solicitó (sic) mediante escrito (…) al Tribunal de Juicio Nº 02 (…) la Nulidad Absoluta de la Audiencia (sic) para calificar la Aprehensión en situación de Flagrancia (sic), celebrada en fecha 15-08-09 (sic), ante el Tribunal de Control Nº 03 (sic) de ese Circuito Judicial Penal (…), ello en virtud de que el ciudadano B.L.G.M., hoy mi defendido, manifestó en la aludida audiencia, a viva voz su voluntad de querer declarar, sin embargo y no obstante a ello, no consta su declaración en el acta levantada con ocasión a la audiencia para calificar la aprehensión en flagrancia (sic) y dado que lo que no consta en acta, no existe en el mundo jurídico del expediente, lo cual responde a principios de seguridad y certeza jurídica de la actas levantada por los administradores de justicia y tomando en cuenta que tal omisión constituye un estado de incertidumbre que inequívocamente se traduce en un perjuicio por inobservancias de las formas procesales, que atenta contra las posibilidades de actuación de los intervinientes en el proceso” (Negrillas y mayúsculas de la defensa).

Que “(…) tomando en cuenta la importancia de la audiencia donde ocurre el vicio -audiencia de presentación del imputado para oírlo- resulta contradictorio al derecho a la defensa y por ende al debido proceso, que siendo dicha audiencia, donde el investigado tiene la oportunidad de ser oído, a los fines de desvirtuar las imputaciones que en su contra existan, se le impida el ejercicio de este derecho sin explicación alguna, pues, es a partir de allí que se le asegura al justiciable un proceso justo, equitativo y transparente con la debida garantía que impone el debido proceso. Es evidente que ante este error inexcusable -omisión de su declaración- el Juez de Control Nº 03 (sic) quebranta uno de los derechos más relevantes que consagra nuestra Constitución como lo es el derecho de ser (sic) oído con todas las garantías del debido proceso, consagrado en el Art (sic) 49.3 de nuestra (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto afecta la intervención del justiciable en las formas establecidas en la ley, lo cual hace procedente la nulidad absoluta del acta donde ocurre el vicio anteriormente aludido -audiencia para oír al imputado-” (Negrillas de la defensa).

Que “En este orden de ideas, es plausible considerar que toda voluntad, declaración o deposición del imputado realizada en los términos aquí suscitados, vendría a estar viciada de nulidad absoluta (…) toda vez que la voluntad de los intervinientes ya fue contaminada y el acto que los contiene ya fue agotado en el tiempo, de allí que resulta errada, la decisión adoptada por el Tribunal de Juicio Nº 02 (sic) (…) al considerar al vicio aquí denunciado, como un Error Material (sic) involuntario de trascripción del acta por efecto de un lapsus mentís de la secretaria (sic)” (Negrillas de la defensa).

Que “dicho criterio es a todas luces contrario al rito (sic) procesal que impera en nuestro sistema penal, no sólo porque tal conducta resulta francamente inconstitucional, sino porque, a nivel legal, la misma constituye una clara infracción a la prohibición de reforma de las decisiones que establece el art. 176 del C.O.P.P. (sic) cuya única excepción son por una parte los autos de mero trámite y por otra, los errores materiales u omisiones que no incidan en el fondo de la controversia y que no afecten la intervención de los justiciables, caso en el cual será el mismo juez que cometió el error, a quien le correspondería la rectificación respectiva, pero dentro de los tres (3) días siguientes de pronunciada su decisión, bien sea a través del ejercicio del recurso de revocación o mediante el despacho saneador, siempre que ello no implique una modificación esencial” (Negrillas de la defensa).

Que “(…) tal decisión de la referida juez, no solo fue ilegal por extemporánea, sino que enervó la garantía de independencia y autonomía del juez en las diferentes fases del proceso para el conocimiento de los asuntos panales penal (sic), lo cual se traduce en una situación de amenaza inminente a los derechos fundamentales del debido proceso, a la presunción de inocencia, al derecho de ser oído y al Juez natural (sic), reconocido en los artículos 49 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución, cuya tutela jurisdiccional es de eminente orden público, razón por la cual resulta procedente declarar la nulidad absoluta de las actuaciones anteriormente cuestionadas y en consecuencia, a retrotraer el proceso al estado de celebrar nuevamente la audiencia de flagrancia con prescindencia de los vicios aquí denunciados, por ante otro Tribunal de Control, a los fines de restituir la situación jurídica infringida del cual fue objeto mi defendido” (Negrillas de la defensa).

Que “En esta (sic) misma oportunidad, esta Defensa Pública (sic) solicitó la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal (sic) interpuesta por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 28-08-09 (sic) dado que en la audiencia de flagrancia, la fiscalía precalifica (sic) para mi defendido ciudadano B.L.G.M., solo por el delito de Robo Agravado (sic) y sin embargo y no obstante a ello, posteriormente interpone formalmente Acusación (sic) por otro delito más, como lo es, por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, circunstancia esta que ubica a mi defendido en franca situación de indefensión, por cuanto no fue impuesto de este nuevo delito en su oportunidad legal, es decir, mediante el Acto de Imputación (sic) o mediante la audiencia de presentación, a los fines de que este pudiera defenderse de ese nuevo delito, lo cual constituye para la fiscalía el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción penal que convierte en nugatoria la Acusación Fiscal (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la defensa).

En consecuencia denunció “(…) el quebrantamiento de derechos fundamentales que comporta el Debido Proceso (sic) y por ende al derecho a la defensa consagrado en el Art (sic) 49 de nuestra (sic) Constitución, el cual se materializa en la presente causa, cuando a los interesados se les impide su participación en el ejercicio de sus derechos, se les prohíba (sic) realizar actividades probatorias y se el (sic) quebrantamiento del derecho del Juez natura (sic), al devolver extemporáneamente la causa al Tribunal de Control Nº 03 (sic) vicios estos que se verifica (sic) en la presente causa cometidos por el Tribunal de Juicio Nº 02 (sic)” (Negrillas de la defensa).

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la acción de amparo incoada.

II

DEL FALLO APELADO

El 21 de julio de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a tenor de lo establecido en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta por la abogada B.A., defensora del ciudadano B.L.G.M., con fundamento, en lo siguiente:

(…) El procedimiento especial de amparo es una acción espacialísima dirigida a proteger derechos y garantías Constitucionales (sic), restituyendo la situación al estado en que se encontraba antes de la violación del derecho protegido, o impidiendo la continuidad de la lesión a dicho derecho o garantía. En este caso, el amparoC. (sic) se ha interpuesto contra una decisión judicial.

Entonces, debe precisarse que el amparo contra decisiones judiciales procede, conforme establece el artículo 4° de la LOASDGC (sic) cuando el tribunal accionado haya actuado fuera de su competencia. Además se requiere que el accionado haya dictado una resolución que violente un derecho constitucional. A estos requisitos se suma la inexistencia de mecanismos idóneos para lograr la restitución del derecho o garantía lesionado, requisito creado por jurisprudencia de nuestro M.T. deJ., en sentencia Nº 863, de fecha 12-05-2004, Sala Constitucional, que expresó:

(…)

En el caso de autos, si bien la decisión fue dictada por un Juez, en el marco de su competencia, es necesario señalar que el debido proceso y la tutela judicial efectiva, debe prevalecer dentro del proceso penal, respetando todo lo concerniente a una garantía de carácter constitucional, como lo es en la presente causa penal, el Derecho a la Defensa (sic) previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental.

En este orden de ideas, señala la ciudadana accionante, que debió declararse la nulidad absoluta de la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 30 de Abril de 2.009 (sic) (…) ya que a su criterio, la misma convalida la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 03, de fecha 15 de Agosto de 2.000 (…).

En este aspecto cabe resaltar, que si bien es cierto que consta en la Audiencia de Calificación de Flagrancia (sic) que el ciudadano B.L.G.M., manifestó que deseaba declarar, y no aparece que se le haya tomado tal declaración, era ciertamente un deber de su abogado defensor, inclusive del Ministerio Público como parte de buena fe, recordarle al ciudadano juez, que debía tomarle declaración, puesto que era su derecho, pero que no sucedió, y en otro aspecto, llama poderosamente la atención, que la supuesta violación de la garantía constitucional, se produce en fecha 15 de Agosto de 2.008 (sic) y no es sino hasta el 24 de Abril del 2.009 (sic) que la defensa técnica, mediante escrito, solicita la nulidad de las mencionadas actuaciones, que fueron declaradas sin lugar por el Tribunal de Juicio objeto de la Acción de Amparo (sic) en fecha 30 de Abril de 2.009 (sic).

Como puede observarse, la citada solicitud de nulidad, se intenta Ocho (8) Meses (sic) después de producirse la señalada violación, lo que claramente, y a la luz de lo que señala el numeral 4º (sic) del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no se admitirá la Acción de Amparo (sic) cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres (que no es el caso). Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto Seis (6) Meses (sic) después de la violación o amenaza al derecho protegido.

Así las cosas, al haber dejado transcurrir más de seis meses luego de realizado el acto que causo agravio, ello trae como consecuencia que se entienda convalidado dicho acto, puesto que tal situación encuadra en el supuesto descrito en el numeral 4º del artículo 06 (sic) de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

En relación con la segunda denuncia objeto de la acción de amparo, cabe destacar, que la ciudadana accionante, invocó en el transcurso de la Audiencia Constitucional (sic) lo que establece la Sentencia No 893 de fecha 6 de Julio del presente año (sic) emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (…) y donde a su criterio alega que debe retrotraerse la causa al estado en que se celebre por parte del Ministerio Público, el Acto de Imputación (sic) pues considera que por haberse decretado el Procedimiento Ordinario (sic) es obligatorio realizar dicho acto.

Al respecto es preciso aclarar que, luego de revisada minuciosamente la decisión a la que hace referencia la accionante, encontramos que tal interpretación resulta descontextualizada del contenido íntegro de la decisión en cuestión, pues la misma explica claramente que en caso de iniciarse el procedimiento por la vía de la aprehensión en flagrancia, la realización de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, equivale al acto de imputación, y en este sentido, la decisión expresa:

(…)

De manera que sólo en el caso de que la investigación se haya iniciado de forma distinta a la aprehensión en flagrancia, debe y está la Fiscalía, obligada a realizar el acto de imputación formal, pero en el caso de autos, la ciudadana accionante debe entender que habiéndose celebrado la audiencia de calificación de flagrancia, ya se ha cumplido con la imputación, independientemente de que se haya ordenado la aplicación del procedimiento ordinario.

En el presente caso se decretó con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia (sic) y se decidió continuar por las pautas del Procedimiento Ordinario (sic) por tanto en la audiencia señalada fue cumplida la imputación fiscal Y ASÍ SE DECIDE.

Caso distinto sería, que no se hubiese decretado con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia (sic) en la mencionada Audiencia (sic) o que por el contrario la detención hubiese derivado de las circunstancias contenidas en el primer aparte y siguientes del artículo 250 del COPP (sic).

De haberse producido una de estas situaciones, el Ministerio Público estaría en la obligación de realizar el Acto de Imputación (sic) previsto en el artículo 130 del COPP (sic) antes de emitir su acto conclusivo (Acusación, Sobreseimiento o Archivo Fiscal (sic)), lo que también establece la Sentencia (sic) invocada, y en cuanto al argumento de que su patrocinado fue objeto de indefensión, ya que en su criterio, en la Audiencia de Calificación de Flagrancia (sic) se le precalificó el delito como Robo Agravado (sic) y en el Escrito Acusatorio (sic) el Ministerio Público, le calificó como hecho nuevo el delito de USO DE ADOLESCENTE PAR (sic) DELINQUIR, no cumpliendo con la obligación de realizar el respectivo Acto de Imputación (sic) por este nuevo delito, es necesario recordarle a la ciudadana defensora accionante, que al folio Cuarenta y Seis (46), con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia (sic) se señala entre otras cosas lo siguiente:

‘(…) Y por el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente (sic) para ambos ciudadanos (…)’.

Así se evidencia, que a la ciudadana accionante no le asiste la razón y por lo expuesto anteriormente, se debe declarar sin lugar la presente denuncia.

Por las razones expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR el recurso (sic) de A.C. interpuesto por la abogada B.A.D.B., Defensora Público Penal Nº 10, actuando en representación del imputado G.M.B.L., contra la decisión emitida por el Juez de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictada en fecha 12-06-2009 (sic)

(Mayúsculas y negrillas del fallo).

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa del accionante fundamentó ante el a quo su apelación sobre la base de los alegatos siguientes:

Que “Los argumentos de la presente Apelación (sic), se sustenta sobre la base del quebrantamiento de la tutela judicial efectiva, la violación al (sic) derecho a la defensa y por ende, al debido proceso del cual fue objeto mi defendido en la presente causa”.

Que “(…) La Corte de Apelaciones declara sin lugar la Acción de Amparo (…) considera que si bien es cierto que el ciudadano (…) manifestó su deseo de querer declarar y que dicha declaración no consta en el expediente, tal circunstancia a su criterio, era deber tanto del Fiscal (sic) como del defensor recordarle al Juez que debía tomarle declaración puesto que era su derecho (…) tal apreciación es a todas luces fuera de todo contexto (…) ya que ni el Fiscal (sic) ni el Defensor (sic) tenían que recordarle al juez su deber como administrador de justicia (…)”.

Que a “(…) la Corte de Apelaciones le llama poderosamente la atención que la supuesta violación de la garantía constitucional, se produce el 15 de Agosto (sic) del año 2008 (sic), y no es sino hasta el día 24 de Abril del presente año que la defensa Técnica (sic) consigna un escrito solicitando la nulidad de las mencionadas actuaciones (…) en la oportunidad de la Audiencia de Flagrancia (sic) mi defendido se encontraba asistido por un Defensor privado (sic), lo que imposibilitó realizar la petición respectiva en esa oportunidad, sin embargo, cabe recordar que la nulidad absoluta procede en cualquier grado y/o estado del proceso (…) señala la Corte de Apelaciones que la solicitud de nulidad fue intentada 08 (sic) meses después de producida la señalada violación, lo que claramente y a la luz de lo que señala el numeral 4to (sic) del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, dicha acción no se admitirá en virtud de haber transcurrido el lapso de 06 (sic) meses establecido en dicho artículo, lo que implica la convalidación de la violación por parte del agraviado. En este sentido, es imperioso recordar, que toda regla tiene su excepción (…) si bien es cierto que el referido artículo consagra la caducidad de la acción de amparo (…) también vale acotar que establece la excepción en los casos en los que la situación jurídica infrinja el orden público (…)” (Negrillas de la defensa).

Que “En cuanto a la segunda denuncia, relativa al Acto de Imputación (sic), esta defensa (sic) manifestó la imperiosa necesidad de realizar el mismo, por cuanto en la audiencia para calificar la aprehensión en flagrancia, se ordenó el procedimiento ordinario (…) la Corte de Apelaciones, señaló que dicha interpretación se encontraba descontextualizada del contenido íntegro de la Sentencia (sic) en cuestión, ya que, según su criterio, ‘debe entender la accionante que habiéndose celebrado (sic) la audiencia de calificación de flagrancia, ya se ha cumplido con la imputación, independientemente que se haya ordenado la aplicación del procedimiento ordinario’. Si bien esta Defensa (sic) respeta dicho criterio aunque no lo comparte, por cuanto la Audiencia (sic) que prescribe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la Audiencia de Flagrancia (sic), lo cual comporta, procedimiento abreviado. De allí que, esta Defensa (sic) considera un error de índole procedimental, calificar la flagrancia y ordenar Procedimiento Ordinario (sic)” (Negrillas de la defensa).

IV

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa:

En virtud de lo dispuesto en sentencia de esta Sala Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República -exceptuando los Superiores en lo Contencioso Administrativo-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia.

En el caso de autos, visto que la decisión apelada fue dictada -en primera instancia constitucional- por una Corte de Apelaciones en lo Penal, concretamente, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido, y así se declara.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Le corresponde a esta Sala conocer de la presente causa en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada B.A., en su carácter de defensora del ciudadano B.L.G.M., contra la decisión dictada el 21 de julio de 2009 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró sin lugar la acción de amparo ejercida por la presunta violación de los derechos de su defendido al debido proceso en su expresión del derecho a la defensa, en razón del fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, que negó la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia de la detención de su defendido.

La referida Corte de Apelaciones estimó sin lugar el amparo ejercido con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por cuanto la referida nulidad (…) se intenta Ocho (8) Meses (sic) después de producirse la señalada violación, lo que claramente, y a la luz de lo que señala el numeral 4º (sic) del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no se admitirá la Acción de Amparo (sic) cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres (que no es el caso

. Adicionalmente señaló que “(…) en relación con la segunda denuncia objeto de la acción de amparo, cabe destacar, que la ciudadana accionante (…) alega que debe retrotraerse la causa al estado en que se celebre por parte del Ministerio Público, el Acto de Imputación (sic) pues considera que por haberse decretado el Procedimiento Ordinario (sic) es obligatorio realizar dicho acto (…) tal interpretación resulta descontextualizada del contenido íntegro de la decisión en cuestión, pues la misma explica claramente que en caso de iniciarse el procedimiento por la vía de la aprehensión en flagrancia, la realización de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, equivale al acto de imputación (…) de manera que sólo en el caso de que la investigación se haya iniciado de forma distinta a la aprehensión en flagrancia, debe y está la Fiscalía, obligada a realizar el acto de imputación formal, pero en el caso de autos, la ciudadana accionante debe entender que habiéndose celebrado la audiencia de calificación de flagrancia, ya se ha cumplido con la imputación, independientemente de que se haya ordenado la aplicación del procedimiento ordinario (…). En el presente caso se decretó con lugar la Aprehensión en Situación de Flagrancia (sic) y se decidió continuar por las pautas del Procedimiento Ordinario (sic) por tanto en la audiencia señalada fue cumplida la imputación fiscal (…)”.

El criterio sustentado por el a quo fue objetado por la defensa con base en que a “(…) la Corte de Apelaciones le llama poderosamente la atención que la supuesta violación de la garantía constitucional, se produce el 15 de Agosto (sic) del año 2008 (sic), y no es sino hasta el día 24 de Abril del presente año que la defensa Técnica (sic) consigna un escrito solicitando la nulidad de las mencionadas actuaciones (…) en la oportunidad de la Audiencia de Flagrancia (sic) mi defendido se encontraba asistido por un Defensor privado (sic), lo que imposibilitó realizar la petición respectiva en esa oportunidad, sin embargo, cabe recordar que la nulidad absoluta procede en cualquier grado y/o estado del proceso (…) señala la Corte de Apelaciones que la solicitud de nulidad fue intentada 08 (sic) meses después de producida la señalada violación, lo que claramente y a la luz de lo que señala el numeral 4to (sic) del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, dicha acción no se admitirá en virtud de haber transcurrido el lapso de 06 (sic) meses establecido en dicho artículo, lo que implica la convalidación de la violación por parte del agraviado. En este sentido, es imperioso recordar, que toda regla tiene su excepción (…) si bien es cierto que el referido artículo consagra la caducidad de la acción de amparo (…) también vale acotar que establece la excepción en los casos en los que la situación jurídica infrinja el orden público (…). En cuanto a la segunda denuncia, relativa al Acto de Imputación (sic), esta defensa (sic) manifestó la imperiosa necesidad de realizar el mismo, por cuanto en la audiencia para calificar la aprehensión en flagrancia, se ordenó el procedimiento ordinario (…) la Corte de Apelaciones, señaló que, (…) según su criterio, ‘debe entender la accionante que habiéndose celebrado (sic) la audiencia de calificación de flagrancia, ya se ha cumplido con la imputación, independientemente que se haya ordenado la aplicación del procedimiento ordinario’. Si bien esta Defensa (sic) respeta dicho criterio aunque no lo comparte, por cuanto la Audiencia (sic) que prescribe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere a la Audiencia de Flagrancia (sic), lo cual comporta, procedimiento abreviado. De allí que, esta Defensa (sic) considera un error de índole procedimental, calificar la flagrancia y ordenar Procedimiento Ordinario (sic)”.

Planteados así los límites de la controversia, y una vez analizadas las actas que conforman el presente proceso de amparo, a criterio de la Sala, la pretensión de tutela de autos resulta sin lugar.

En efecto, el 24 de abril de 2009 la abogada B.A. solicito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia de la detención del ciudadano B.L.G.M., en virtud de que en la señalada audiencia su defendido manifestó su derecho de rendir declaración y, sin embargo, dicha declaración “(…) que consta en acta, al folio 44 presuntamente rendida por este ciudadano, no es la aportada por él en la Audiencia de Flagrancia (sic), la prueba de esta afirmación se corrobora en todas las actas del presente expediente donde consta la identificación de los acusados de autos. En este orden de ideas se puede observar que mi defendido a pesar de haber manifestado su deseo de querer declarar a viva voz, tal voluntad se suprime, toda vez que no consta en acta su declaración. Es evidente, que ante este error inexcusable, se les quebranta uno de los derechos más relevantes que consagra nuestra Constitución Nacional, como lo es el derecho de ser oído, con todas las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa que propugna nuestra Constitución (…). Es evidente que el vicio anteriormente aludido, afecta de nulidad absoluta el acto procesal que los contiene -Audiencia de Flagrancia- y los demás actos que emanen de él y como tal no puede proceder una Acusación alguna, sin antes reparar el vicio aquí denunciado, (el derecho de ser oído), ya que afecta al derecho de la defensa y al debido proceso que propugna nuestro sistema procesal penal”.

Igualmente alegó que “(…) En la Audiencia (sic) de presentación de los imputados, se acuerda el Procedimiento Ordinario (sic), donde la Fiscalía Primera (sic), precalifica para mi defendido solo por el de Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato (sic) y así lo acuerda el Tribunal de Control, no obstante a ello, la Fiscalía posteriormente presenta su Acusación (sic) por la comisión de un nuevo delito como lo es el Uso de Adolescente para Delinquir (sic), circunstancia esta, que ubica a mi defendido en franca situación de indefensión, que atenta con el derecho a la defensa, toda vez que, no fue impuesto de este nuevo delito en su oportunidad legal, es decir, mediante un Acto de Imputación (sic) o durante la audiencia de presentación del imputado, a los fines de que este pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa, respecto a este nuevo delito (…)”.

El referido Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta con fundamento en lo siguiente:

“Con respecto al primer punto de la solicitud, referente a la declaración de su defendido, G.M.B.L., a los fines de determinar la veracidad y procedencia de lo alegado por la Defensora Pública (sic), se transcribe un extracto del acta levantada en fecha (sic) 15 de Agosto de 2008, con motivo de la celebración de la Audiencia de Calificación de Aprehensión en Situación de Flagrancia (sic), por parte del Tribunal de Control No. 03 (sic) de este mismo Circuito Judicial Penal, donde dice textualmente lo siguiente:

’…Seguidamente el Ciudadano Juez dirigiéndose a los imputados les impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les señaló el derecho que tienen de declarar en esta audiencia y en caso de querer hacerlo lo hará sin juramento, indicándoles además que la declaración constituye un medio de defensa por cuanto puede desvirtuar el hecho que se les imputa, procediendo a continuación a preguntarle al ciudadano 1.- J.R.M.G., si deseaba declarar, quien contestó: ‘Voy declarar’ (…). Procede a continuación a preguntarle al ciudadano B.L.G.M., si deseaba declarar, quien contestó: ‘Si voy declarar’ (…). A los efectos de declarar, fue retirado de Sala (sic) el anterior ciudadano y se hizo pasar al ciudadano J.R.M.G., siendo las once y treinta minutos de la mañana y expuso: ‘ yo me encontraba laborando como un día normal, desde las 5 de la mañana, en la línea de taxis, al lado del Colegio La Salle, el cual laboro hace un año, aproximadamente como a las 2:30 de la tarde, yo fui solicitado para prestar un servicio a un muchacho, el cual me plantea ciudadano (sic) me detiene la unidad, y el manifestó que el se dirigía hacia la plaza (sic) de Milla, pero que el necesitaba montar unos artículos, y me pide que le abriera la maleta de la unidad, cuando tengo abierta la unidad, se me hacer (sic) la señora antes mencionada, y me dice váyase Señor (sic) esto es un robo, cuando yo escucho a la Sra (sic). se me aproximó a la unidad y estoy en toda la puerta del establecimiento que ultrajaron, veo en verdad, que uno de los atracadores escucha a la señora como una alerta, yo me pongo muy nervioso y me apunta con el arma y me dice un grosería, montando ellos todos los objetos en la parte trasera de la unidad, se montan dos en la parte trasera de la unidad y uno al lado de mi persona con el arma en la mano, donde me exigen que acelere la unidad, yo estaba muy nervioso y le pedía que no me fueran hacer daño. Bajando la avenida 6 o 7, no puede especificar cual era porque y (sic) venía muy nervioso, dos cuadras posteriores, el que está a mi lado, está hablando con dos personas, en voz alta y muy acelerada, luego más adelante se lanzan de la unidad. El que va al lado mío me sigue amenazando, como a una (sic) 400 metros, me dice que me detuviera, hay una pared de cemento, llega un carro color blanco, Sierra, y me dice que me bajara de la unidad y me bajo y abro la maleta y sustraer (sic) lo que allí estaba, coloca la pistola en la unidad, empieza a discutir con el otro conductor del carro, pensaba darme a la fuga, dejando la maleta abierta. Empiezo a comentarle lo sucedido a mis compañeros de la línea, los que estaban cerca, el de la unidad 14, el de la unidad 22, señor Javier, J.L. de número 11 y la recepcionista de la línea me da apoyo. Conduzco la unidad hasta la Policía del Estado Mérida, haciendo una denuncia formal del cual fue víctima, de ahí fui traslado en mi propia unidad con un agente a la avenida 16, donde está el otro Comando. Allí estaban todos mis compañeros con sus unidades, cuando llego allí a las 16 a la otra policía, en media hora me llama un agente de la policía y de forma amenazante me exige que yo tengo que decir lo que yo tengo que decir, que yo manifestara que la unidad fue interceptada por un grupo de policías con los delincuentes adentro. Posteriormente no se habló más nada conmigo y fui trasladado a la policía del Estado Mérida. Como implicado de los hechos. Es todo’.

(…) en el momento de identificarse ante el Tribunal el imputado: J.R.M.G., manifestó que su profesión u oficio es: OBRERO, por su parte, el co-imputado: B.L.G.M., señaló que su profesión u oficio es: CHOFER EN UNA LÍNEA DE TAXIS.

Ahora bien, al momento de interrogarlos con relación a su decisión de rendir declaración en la causa, se observa que en el acta levantada quedó escrito que el imputado: J.R.M.G., manifestó que: ‘voy a declarar’, cuando en realidad el mencionado ciudadano NO RINDIÓ DECLARACIÓN, circunstancia esta que se desprende ciertamente, no sólo del contenido de la propia declaración existente en el acta respectiva, que se constata con la sola lectura de la misma, donde se hace alusión expresa al trabajo en la línea de taxis, así como también a la presunta conversación sostenida por el declarante con los demás compañeros de la línea de taxis el día de su detención, sino que también se corrobora con lo manifestado por su Defensor Público en el escrito consignado en la causa en fecha 28 de Abril de 2009, donde señala que:

‘…Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia de flagrancia, se le impone a mi representado J.R.M.G., del precepto constitucional Art. 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando a viva voz ‘no voy a declarar’. Continuando con la audiencia se le pregunta al otro imputado ciudadano B.L.G.M., si desea declarar manifestando a viva voz ‘sí voy a declarar’, declaración esta que consta en el folio (44) del presente expediente, debo manifestar que mi representado en ningún momento prestó declaración y en caso contrario el otro ciudadano B.L.G.M., fue quien declaró como sucedieron los hechos en la presente causa…’.

De igual forma, en lo que concierne al imputado: B.L.G.M., al ser preguntado sobre su decisión de declarar este manifestó que: ‘si voy declarar’, y efectivamente el mencionado ciudadano si RINDIÓ DECLARACIÓN, lo cual se desprende efectivamente de todo el contenido de la declaración que corre inserta al acta de flagrancia, donde el declarante hace una serie de comentarios relacionados con su trabajo como taxista, al igual que el nombre de la línea de taxis y su ubicación, tal como consta expresamente en los folios No. 42 al 46 de las actuaciones, resultando evidente que la declaración existente en la causa concretamente en los folios No. 44 y 45, es la que rindió el imputado: B.L.G.M., y el imputado que fue retirado de la Sala de Audiencias para permitir la declaración del otro detenido, fue precisamente el ciudadano: J.R.M.G., quien, como se puede observar claramente, fue el primero en ser impuesto de sus derechos y del precepto constitucional por el Juez de la causa, y tal como se desprende del acta en mención, una vez que el Tribunal ordena el regreso del referido imputado continúa normalmente la audiencia hasta su finalización, lo que corrobora el hecho de que la declaración fue rendida por el segundo imputado, esto es, el ciudadano: B.L.G.M..

Así las cosas, este Tribunal de Juicio llega necesariamente a la conclusión de que lo ocurrido con el Acta de Calificación de Flagrancia (sic), levantada en fecha 15/08/08 (sic) por el Tribunal de Control No. 03(sic), en el curso de la Audiencia Oral (sic) respectiva, no fue otra cosa que un ERROR MATERIAL INVOLUNTARIO DE TRANSCRIPCIÓN DEL ACTA, cometido humanamente por la ciudadana Secretaria al momento de identificar a la persona que rindió declaración en la audiencia, esto es, el imputado: B.L.G.M., y lamentablemente por equivocación le colocó el nombre incorrecto al declarante, copiando en su lugar, por efecto de un lapsus mentis el nombre del co-imputado, que acababa de identificar hacía (sic) pocos minutos, vale decir, el ciudadano: J.R.M.G., quien, como se dejó claro, no rindió ninguna declaración en la mencionada audiencia, a pesar de que la ciudadana Secretaria dejó escrito en el acta que al ser preguntado este respondió que ‘Voy (sic) declarar’, cuando en realidad lo que dijo fue que ‘No Voy (sic) a declarar’, de hecho, el error material consistió única y exclusivamente en el nombre del imputado declarante, por cuanto la misma ciertamente fue rendida y consta en la causa, y el hecho de haber escrito que el imputado M.G. iba a declarar, pero este en ningún momento rindió declaración, por lo que no existe ninguna omisión de importancia o trascendencia - salvo lo mencionado - en el ejercicio del derecho a rendir declaración o a ser oído que haya afectado a ninguno de los dos imputados en la presente causa.

(…)

(…) al constatar el hecho ocurrido en el Acta de Calificación de Flagrancia (sic), se llega a la conclusión de que el Error Material Involuntario de Transcripción del Acta (sic) no puede considerarse bajo ninguna circunstancia como una Nulidad Absoluta, debido a que se trata es de un error en la transcripción de un nombre de la misma y el hecho de haber escrito que el imputado si iba a declarar, cuando debía haber escrito que no iba a declarar, porque en realidad no lo hizo, se trata de un error humano, que en ningún caso atenta contra la intervención, asistencia o representación de los imputados, y tampoco consiste en la inobservancia o violación de algún derecho o garantía fundamental, por lo tanto, la referida norma adjetiva no se aplica al presente caso.

(…)

El error material producido en la causa constituye evidentemente un defecto de forma, más no de fondo, por cuanto el mismo se refiere a circunstancias relacionadas con la simple transcripción de datos en el Acta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia (sic), además de que, tal hecho no le produjo a los intervinientes un daño o perjuicio que atente ciertamente contra las posibilidades de actuación de los mismos en el proceso, en consecuencia, resulta obvio que aquí no procede ninguna declaratoria de nulidad (…).

(…)

Con respecto al segundo punto de la solicitud presentada por la Defensora Pública (sic), referente a la presunta falta de imputación Fiscal (sic) por la supuesta inclusión de un nuevo delito en contra de su defendido, concretamente el Uso de Adolescente para Delinquir (sic), lo que en su criterio le produce una situación de indefensión que atenta contra el Derecho a la Defensa (sic), este Tribunal de Juicio a los fines de determinar la veracidad y procedencia de lo alegado, procedió a revisar detenidamente todas las actuaciones que conforman la presente causa, observando que en la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia (sic), celebrada en fecha 15-08-2008 (sic), el ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público, procedió a imputar a ambos ciudadanos de la siguiente manera:

‘…AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. A.G., quien realizó una narración oral, bien amplia, completa y detallada, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos en los cuales se encuentra involucrado los ciudadanos J.R.M.G. y B.L.G.M., a quienes identificó plenamente, solicitó que su aprehensión se califique en situación de flagrancia, por estar llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Precalificó por delitos como ROBO AGRAVADO, conforme a lo establecido en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, por ser estos dos, autores partícipes de este delito y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA FUEGO (sic), solo en lo respecta a este delito para el ciudadano J.R.M.G., previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 25 de la ley, y el USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, de conformidad con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’.

Como bien puede observarse, de la imputación Fiscal realizada se desprende inequívocamente que los presuntos delitos de Robo Agravado y Uso de Adolescentes Para Delinquir (sic), son atribuidos a ambos imputados, vale decir, J.R.M.G. y B.L.G.M., y que el presunto delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego (sic), fue imputado única y exclusivamente al ciudadano: J.R.M.G., para lo cual el representante Fiscal utilizó en su exposición oral la siguiente expresión:’…y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, solo en lo respecta a este delito para el ciudadano J.R.M. GUILLÉN…’.

(…)

(…) el Tribunal de Control admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, y en consecuencia, la imputación a ambos ciudadanos: J.R.M.G. y B.L.G.M., por la presunta comisión del delito de: USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, lo cual viene a ratificar la solicitud presentada por el Ministerio Público en cuanto a la calificación jurídica de los hechos presuntamente cometidos” (Mayúsculas del fallo y resaltado de esta sentencia).

Como se aprecia del fallo parcialmente transcrito ut supra, el ciudadano B.L.G.M. sí rindió declaración ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, durante el curso de la audiencia de calificación de su detención in fraganti, circunstancia que tal como se señaló precedentemente admite la defensa en su solicitud de nulidad, cuando afirmó “(…) que consta en acta, al folio 44 presuntamente rendida por este ciudadano, no es la aportada por él en la Audiencia de Flagrancia (sic)”, lo cual resulta contradictorio con la supuesta violación delatada -derecho a la defensa y debido proceso- toda vez que el hoy accionante tuvo la primera oportunidad de ser oído y de defenderse, a fin de desvirtuar las imputaciones existentes en su contra.

Análogos argumentos valen para la segunda de las infracciones alegadas, esto es, la referida a los delitos objeto del acto de imputación en la audiencia de calificación de flagrancia y los atribuidos en el escrito de acusación fiscal. Los hechos punibles imputados por el Ministerio Público al ciudadano B.L.G.M., en los señalados actos procesales, son idénticos: robo agravado y uso de adolescente para delinquir.

En este orden de ideas, cabe igualmente acotar que consta en las actas certificadas remitidas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que el ciudadano B.L.G.M. rindió declaración en la audiencia del juicio oral y público celebrada el 8 de diciembre de 2009, siendo la misma de similar tenor a la de la audiencia de calificación de flagrancia.

Por otra parte debe la Sala observar que pese a que la Corte de Apelaciones estimó sin lugar la pretensión de tutela constitucional de autos, no puede pasar por alto la incongruencia de tal pronunciamiento, toda vez que el mismo el referido órgano jurisdiccional lo sustentó en la causal de inadmisibiblidad establecida en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, con fundamento en “(…) que si bien es cierto que consta en la Audiencia de Calificación de Flagrancia (sic) que el ciudadano B.L.G.M., manifestó que deseaba declarar, y no aparece que se le haya tomado tal declaración, era ciertamente un deber de su abogado defensor, inclusive del Ministerio Público como parte de buena fe, recordarle al ciudadano juez, que debía tomarle declaración, puesto que era su derecho, pero que no sucedió, y en otro aspecto, llama poderosamente la atención, que la supuesta violación de la garantía constitucional, se produce en fecha 15 de Agosto de 2.008 (sic) y no es sino hasta el 24 de Abril del 2.009 (sic) que la defensa técnica, mediante escrito, solicita la nulidad de las mencionadas actuaciones, que fueron declaradas sin lugar por el Tribunal de Juicio objeto de la Acción de Amparo (sic) en fecha 30 de Abril de 2.009 (sic). Como puede observarse, la citada solicitud de nulidad, se intenta Ocho (8) Meses (sic) después de producirse la señalada violación, lo que claramente, y a la luz de lo que señala el numeral 4º (sic) del artículo 6º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no se admitirá la Acción de Amparo (sic) cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres (que no es el caso). Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto Seis (6) Meses (sic) después de la violación o amenaza al derecho protegido. Así las cosas, al haber dejado transcurrir más de seis meses luego de realizado el acto que causó agravio, ello trae como consecuencia que se entienda convalidado dicho acto, puesto que tal situación encuadra en el supuesto descrito en el numeral 4º del artículo 06 (sic) de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales” (Resaltado de este fallo).

De manera que, mal podía la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida apreciar que aun cuando el hoy accionante no había rendido declaración era “(…) un deber de su abogado defensor, inclusive del Ministerio Público como parte de buena fe, recordarle al ciudadano juez, que debía tomarle declaración, puesto que era su derecho”, y luego estimar la supuesta caducidad de la acción de amparo incoada por cuanto la falta de la declaración se había producido el 15 de agosto de 2008 y la defensa solicitó la nulidad absoluta del acto transcurridos seis (6) meses de haberse producido la supuesta violación constitucional, en razón de que ambos supuestos procesales son diferentes. En efecto, la solicitud de nulidad absoluta no está sujeta a lapso de tempestividad, puede ser solicitada en todo estado y grado de proceso, mientras que la causal prevista en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales es un presupuesto de admisibilidad para el ejercicio de la acción de amparo en cuanto a que no haya transcurrido el lapso de caducidad que afecta directamente el ejercicio de la acción. Así, transcurrido dicho lapso de seis (6) meses, se pierde el derecho de acción. Es este un requisito de admisibilidad (presupuesto procesal) que debe ser revisado por el juzgador antes de pasar a analizar el fondo de la cuestión debatida, es decir, la procedencia o no de la acción de amparo propuesta, ya que es un lapso de caducidad que afecta directamente el derecho de acción e indirectamente hace que fenezca la posibilidad para que el sujeto titular de un derecho subjetivo lo ejerza.

En el caso de autos, la acción de amparo se interpuso el 12 de junio de 2009 contra la decisión que dictó el 30 de abril de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida que declaró sin lugar la solicitud formulada por la defensa del hoy accionante de la nulidad absoluta de la audiencia de calificación de la flagrancia de su detención. El acto que estimó lesivo la defensa es la referida decisión y, por tanto, a partir de la oportunidad en la cual se dictó -30 de abril de 2009- es que comienza a contarse el señalado lapso de los seis (6) meses.

Por otra parte, si a criterio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la acción de amparo incoada operaba la causal de inadmisibilidad en mención, debió entonces advertirla como sobrevenida y no entrar a pronunciarse sobre la segunda de las infracciones delatadas, máxime cuando no estableció la desaplicación del lapso de caducidad por tratarse las violaciones constitucionales del orden público o las buenas costumbres (Vid. Sentencia Nº 57 del 26 de enero de 2001).

En razón de lo expuesto es por lo que la Sala considera que no asiste la razón a la apelante, a la par que tampoco comparte la apreciación del a quo en cuanto a la declaratoria sin lugar del amparo con base en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, lo que forzosamente hace que la Sala declare sin lugar la apelación interpuesta, y confirme –en los términos establecidos en el presente fallo- la sentencia dictada el 21 de julio de 2009 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró sin lugar la acción de amparo interpuesta por la abogada B.A., Defensora Pública Décima adscrita a la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en su carácter de defensora del ciudadano B.L.G.M., contra la decisión del 30 de abril de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial Penal, que negó la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia de la detención de su defendido en el curso del juicio seguido por la comisión del delito de robo agravado y uso de adolescente para delinquir, y así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada B.A., Defensora Pública Décima adscrita a la Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en su carácter de defensora del ciudadano B.L.G.M., ya identificados, contra la decisión del 21 de julio de 2009 dictada por la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la acción de amparo incoada por la prenombrada abogada, contra el fallo del 30 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial Penal, que negó la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia de la detención de su defendido en el curso del juicio seguido por la comisión de los delitos de robo agravado y uso de adolescente para delinquir. En consecuencia, se CONFIRMA -en los términos expuestos en la presente decisión- la sentencia apelada.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 09-0960

LEML/

El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su concurrencia sólo con el dispositivo del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, expresa voto concurrente en los siguientes términos:

1. En el caso sub lite, la defensora del ciudadano B.L.G.M. demandó amparo constitucional contra el fallo que dictó, el 30 de abril de 2009, el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la cual éste declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que incoó esa representación judicial contra la audiencia de calificación de flagrancia que se celebró, el 15 de agosto de 2008, ante el Juzgado Tercero de Control de ese Circuito Judicial Penal. La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal en referencia, luego de la admisión y celebración de la audiencia pública respectiva, declaró sin lugar la pretensión de amparo, con fundamento en la causal de inadmisión que establece el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Contra este pronunciamiento apeló la defensa del quejoso.

2 La mayoría de la Sala, en la parte motiva de la sentencia, luego de la transcripción de los alegatos de la actora y de que hizo un resumen del veredicto de la primera instancia constitucional, determinó que la pretensión de tutela constitucional era sin lugar. Seguidamente, transcribió el acto de juzgamiento supuestamente lesivo, que emitió el Juzgado de Juicio, y estableció que el ciudadano B.L.G.M. sí rindió declaración ante el Juzgado Tercero de Control Mérida, durante el curso de la audiencia de calificación de flagrancia, lo que desvirtuaba las alegaciones de la defensa.

3 Asimismo, respecto de la segunda infracción que se delató en la demanda de tutela constitucional, la Sala determinó que los delitos que le fueron imputado al quejoso en la audiencia de calificación de flagrancia fueron los mismo por los cuales, posteriormente, acusó el Ministerio Público. Como conclusión, la mayoría sentenciadora determinó que el pronunciamiento de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Estado Mérida era incongruente, pues había declarado sin lugar la pretensión de protección constitucional con base en la causal de inadmisibilidad que preceptúa el artículo 6.4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así, determinó la mayoría sentenciadora que “la acción de amparo se interpuso el 12 de junio de 2009 contra la decisión que dictó el 30 de abril de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) que declaró sin lugar la solicitud formulada por la defensa del hoy accionante de la nulidad absoluta de la audiencia de calificación de la flagrancia de su detención. El acto que estimó lesivo la defensa es la referida decisión y, por tanto, a partir de la oportunidad en la cual se dictó -30 de abril de 2009- es que (sic) comienza a contarse el lapso de los seis (6) meses”. Sin embargo, en la dispositiva, después de la declaración sin lugar de la apelación, confirma, “en los términos expuestos en la presente decisión- la sentencia apelada”.

4 A juicio de este disidente, si bien es cierto que tanto la apelación como la pretensión de amparo constitucional son improcedentes, como lo apreció la Sala, ésta debió haber revocado la sentencia de primera instancia constitucional, por cuanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida incurrió en error cuando confundió el auto que se impugnó mediante amparo –el que expidió el Juzgado Segundo de Juicio, el 30 de abril de 2009, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia de calificación de flagrancia- con el auto que emitió el Juzgado Tercero de Control, el 15 de agosto de 2008, con ocasión de la celebración de la referida audiencia. De seguidas, la Sala debió determinar que no le asistía la razón a la parte actora por cuanto el Juez de Juicio, cuando desestimó la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia de calificación de flagrancia, actuó conforme a derecho y dentro de los límites de su competencia, ya que el ciudadano B.L.G.M. sí prestó declaración durante la celebración del acto en mención, y que, tal como lo determinó el Juez de Juicio, lo que ocurrió fue la comisión de un error material –subsanable, por lo demás- por parte de la Secretaria del Juzgado de Control cuando equivocó los nombres de los imputados, lo que en modo alguno lesionó los derechos constitucionales del actual quejoso.

Asimismo, también quedó establecido que los cargos que le fueron imputados al ciudadano antes mencionado, fueron los mismos por los que, posteriormente, se le acusó y fue pasado a juicio.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado concurrente.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Concurrente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.cr.

Exp.09-0960