Decisión de Corte de Apelaciones LOPNA de Cojedes, de 1 de Diciembre de 2005

PONENTE: A.J. VILLAVICENCIO C.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y LESIONES PERSONALES GRAVES

CAUSA N°: 087-04

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ANDRES BARRIOS MAZA, FISCAL V SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE

RECURRENTE: M.E.O.P., DEFENSORA PÚBLICA ESPECIALIZADA PARA EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL

IMPUTADO: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), venezolano, de 17 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 19.356.440, domiciliado en la Urbanización Limoncito, frente al Módulo Asistencial, Avenida 01, Casa N° 32, San C.E.C..

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CUESTION PLANTEADA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto en fecha 08 de noviembre de 2004, por la Abogada M.E.O.P., en su carácter de Defensora Pública Especializada para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en representación del adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), en contra de la decisión dictada en fecha 25 de octubre de 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio de ésta Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, mediante la cual sanciona al mencionado adolescente con la medida de L.A. por el Lapso de Dos años, prevista en el artículo 620 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Lesiones Graves previstos y sancionados en los artículos 460 y 417 respectivamente del Código Penal.

Recibida la causa en fecha 02 de diciembre de 2004, en la misma fecha se dio cuenta a la Corte en pleno y se designó ponente al Abogado H.R.B., recibiendo él las actuaciones en la misma fecha.

En fecha 24 de febrero de 2005 se recompuso la Sala Especial de Responsabilidad del Adolescente de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, sustituyendo en la integración de la Sala al Juez H.R.B. y con el cargo de Presidenta, la Jueza que con el carácter de ponente suscribe el presente fallo.

Admitido como fue el recurso en fecha 21 de marzo de 2005 y celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal, en fecha 21 de abril de 2005, una efectuado el análisis de autos, observamos:

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto del presente proceso según se desprende de la acusación presentada por la Representación Fiscal son los siguientes:

el día 18/03/04, siendo aproximadamente las 5:30 de la tarde en el Sector Federación entre Madariaga e Independencia de San C.E.C. el adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente) en compañía de otro sujeto, portando arma de fuego encaró al ciudadano J.R.A. con la finalidad de despojarlos de sus prendas tales como una cadena de oro y un anillo de oro, al solicitarle las mencionadas prendas y ver que su víctima se las quita y las lanza debajo de un vehículo no pudiendo ser alcanzada, acciona el arma y lesiona al ciudadano antes mencionado en el codo del brazo izquierdo

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DE LA DECISIÓN APELADA

“…Este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA: PRIMERO: SANCIONA al adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente)… asistido por la ciudadana M.E.O. en su carácter de Defensora Pública Especializada, con la medida de L.A. por el lapso de DOS (02) años, prevista en el artículo 620 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Lesiones Graves, previstos y sancionados en los artículos 460 y 417 respectivamente del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ RARAEL AGUIÑO. SEGUNDO: Se ordena el cese de la misma innominada de prohibición de acerca a la víctima, dictada por el Juez de Control en fecha 08 de septiembre de 2004. Contra la presente sentencia procede Recurso de Apelación por ante la Corte Accidental de este Circuito Judicial en los términos y condiciones establecidas en la Ley. Así se decide en San Carlos a los 25 días del mes de Octubre del año 2.004…”.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La recurrente Abg. M.E.O.P. en su carácter de Defensora Pública Penal de Responsabilidad del Adolescente, en la oportunidad de interponer el recurso de apelación que examina esta Alzada.

ALEGA:

PRIMER MOTIVO: “…En fecha 11 de abril de 2004, el funcionario del CICPC R.R. ante diligencia practicada a solicitud de la presunta víctima de los hechos, identificó al presunto autor de los hechos con el nombre de (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), quedando identificado como adolescente de 16 años de edad, siendo llevada la investigación para ese momento por la Fiscalía III de esta Circunscripción Judicial, y no obstante ello, fue en fecha 01 de junio del 2004 (mes y medio luego de la individualización del adolescente como imputado), cuando la Fiscalía V Especializada dicta auto de apertura de la investigación dentro del marco de su competencia, ordenado al efecto las actuaciones de investigación que estimó pertinentes, y por su parte requirió ante la Coordinación de Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, la designación de un defensor público en fecha 20 de julio de 2004, lo cual se hizo efectivo a partir del 21 del mes de julio del 2004, (mes y medio luego de haber sido dictado el auto de apertura de la investigación por la fiscalía especializada)…”

…Por su parte la acusación tuvo lugar en fecha: 09 de agosto de 2004 y en fecha: 08 de septiembre de 2004, tuvo lugar la audiencia preliminar, en la que solicitó por parte de esta representación, ante el Juez respectivo, por estar dentro de la oportunidad de ley, la nulidad de lo actuado por encontrarse viciado de nulidad absoluta atendiendo a la falta de subordinación con la que actuó el CICPC ante la practica de diligencias probatorias, así como a la forma en que le fue suprimida a mi defendido la fase investigativa, atendiendo a que la dirección del adolescente aportada a esta representación a través del órgano fiscal en el momento de la comparecencia de la defensa a dicho órgano, atendiendo el requerimiento fiscal ante la Unidad de Defensa Publica para la respectiva designación de defensor público al imputado, no era su verdadera dirección y se hizo infructuoso la localización de dicho adolescente para informarle sobre la investigación seguida en su contra, y así consta expresamente en oficio Nro. 075 de fecha 11 de agosto del 2004, remitiendo a esta Unidad de defensa Pública por parte del O.P.T. Ipostel San Carlos, de donde se desprende que en fecha 29 de julio del 2004, esta defensa si agotó la ubicación del adolescente, la cual no fue posible, y fue en la fase intermedia, en la oportunidad de Audiencia Preliminar ante el tribunal de Control, cuando la defensa tuvo contacto con el adolescente ya acusado, es decir ya agotada la fase investigativa, la cual le fue suprimida a mi defendido en los términos expuestos…

…Se evidencia de lo anteriormente expuesto que el adolescente, ni siquiera a través de su defensa, tuvo la oportunidad de ejercer la gama de derechos del cual es titular todo imputado en la fase investigativa ya que ésta le fue suprimida, porque si bien es cierto que el Ministerio Público solicitó la designación de Defensor Público más de tres meses luego de su individualización e identificación, también es cierto que todas y cada una de las diligencias probatorias ofrecidas por el Ministerio Público, y valorada por la juzgadora, no fueron objeto de control alguno por parte no solo por el adolescente a través de su defensora, sino por el mismo Órgano Fiscal, atendiendo a que tales actuaciones se realizaron antes del auto de apertura de la investigación dictado por el Ministerio Público, escapando el CIPCP de su competencia, vulnerando el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal…El CIPCP no actuó con la debida subordinación, aunado a que no se trataba de una situación de flagrancia que le permitiera actuar para asegurar objeto alguno dentro de la investigación. Aunado a que con la supresión de la fase investigativa al adolescente le fueron vulnerados principios y garantías procesales propias de dicha fase relativas a:

1.- Derecho a que se le informe de manera clara y específica de los hechos que se le imputen, Art. 125 ord. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, Art. 49 Ord 1 de la Constitución de la República Bolivariana.

2.- Derecho a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un abogado, Art. 125. Ord. 3 eiusdem.

3.- Derecho a pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias en la fase investigativa, Art. 125 ord. 5, 281 y 305 del mismo código.-

4.- Derecho a acceder a las pruebas, a ejercer el respectivo control de las mismas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Art. 49 Ord. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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“…La Juzgadora destacó en su decisión que el debate probatorio el acusado afirmó: “…que había sido citado varias veces por el Ministerio Público, lo cual da certeza sobre la intención del estado de imponerle de las actuaciones luego de ser identificado plenamente…”, pero no obstante ello la juzgadora no debió establecer la legalidad del procedimiento, y consecuencialmente valorar las pruebas aportadas por el Ministerio Público, sin determinar en que momento y bajo que circunstancias efectivamente el Órgano Fiscal agotó diligencia alguna que implicara el cumplimiento de su DEBER de informar al adolescente de la existencia de una investigación en su contra, ya que lo dicho por el adolescente por si solo no convalida la ilicitud que se evidencia del presente procedimiento, tomando en consideración que es la asistencia técnica del adolescente acusado la que puede destacar en que consistió la vulneración de los derechos del acusado y no él, por desconocer los derechos que lo asisten en el presente procedimiento, por lo que en ese sentido la ley expresamente exige la asistencia de abogado en todo estado y grado del proceso e inclusive desde los inicios de la investigación, lo cual no fue respetado por el órgano fiscal, ya que en el supuesto caso de que si fue citado el adolescente por la fiscalía para ser impuesto de la investigación seguida en su contra, no menos es cierto que la defensa fue requerida a escasas tres semanas anteriores a la presentación de la acusación fiscal y por si fuera poco a la defensa se le informó erradamente sobre la dirección del adolescente, tal como fue informado anteriormente, por lo que se le hizo imposible su ubicación, hechos estos que reafirman el seguimiento de un procedimiento en ausencia, donde fueron vulneradas las normas que regulan el debido proceso…”

…Por su parte esta representación de la Defensa Pública efectivamente solicitó en anterior oportunidad procesal la nulidad del procedimiento seguido en contra del adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), lo cual fue denegado en la oportunidad de Audiencia Preliminar, pero atendiendo a que tal decisión resulta inapelable conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa recurrió a destacar y solicitar la no valoración de las pruebas obtenidas de manera ilegal en la fase de juicio ya que expresamente, el legislador en el artículo 197 eiusdem, destaca que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenido por un medio licito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de ese Código, y por su parte el artículo 49 Ord. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la relevancia y efectos que surte la obtención de pruebas ilegales, lo cual es la nulidad absoluta, por lo que ante tal circunstancia no es procedente ni ajustado a derecho el ejercicio de recursos constitucionales ya que existen oportunidades procesales subsiguientes donde se puede subsanar la ilicitud que la defensa ha venido destacando desde que se le ha permitido su actuación en la presente causa, ante los órganos jurisdiccionales..

Por si fuera poco a los ciudadanos J.R.A. Y L.H. se les permitió por parte de la juzgadora, formular RECONOCIMIENTO del adolescente acusado en la sala de juicio, dándosele pleno valor probatorio a dicho acto, el cual a todas luces está regulado por una formalidad que no fue agotada en el irregular procedimiento seguido en contra del adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), todo lo cual vicia de nulidad absoluta dicha prueba, ya que es a través de las formas exigidas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal que puede tener lugar tal medio probatorio y no en una sala de juicio donde se supone que la persona que está sentada al lado del defensor es el acusado y que tal circunstancia se presta para despejar alguna duda que pudiere tener la contraparte sobre las características del acusado, y máxime cuando durante el irregular procedimiento penal seguido a mi defendido, se destacaron características muy generales y contradictorias, tales como: moreno, delgado, corpulento, como de veinte años o más, sin considerar la juzgadora que por su parte el acusado contaba con 16 años de edad para el momento de los presuntos hechos, y que sus características físicas no se correspondían con las aportaos por tales testigos “reconocedores”, para lo cual basta ver al adolescente para saber que no aparenta 20 años de edad y que no tiene apariencia de corpulento y menos de deportista…”

SEGUNDO MOTIVO: “… La Juzgadora al establecer la sentencia incurrió en el vicio de falta de motivación, atendiendo a lo siguiente:

1. - Dio por probado que el ciudadano J.R.A., con ocasión de herida de arma de fuego en su codo izquierdo el día de los hechos, y que por su tiempo de curación el cual alcanzaba el lapso de tres meses la misma tenía el carácter grave, y que tanto es así que por la declaración de la propia víctima actualmente se encuentra sometido a terapia tres veces a la semana.-

   Es de observar que la juzgadora da por probado tal dicho de la presunta víctima, como lo es que aún se encuentra sometido a terapia tres veces por semana, es importante destacar en este sentido que los hechos y circunstancias se prueban con elementos de convicción suficientes que se configuran con medios probatorios lícitos, y no con el simple dicho de una presunta víctima cuyo interés es evidente.-

2. - Dio por probado que se configuró el delito de robo agravado en grado de frustración, con la declaración de la propia víctima y de los ciudadanos L.H. y A.P.. No obstante en el debate probatorio no logró demostrar el Ministerio Público, y la juzgadora no hizo mención, sobre cual fue el objeto material del tipo penal (ROBO AGRAVADO), solo mencionó que se trataba de una cadena y de un anillo, y que este ultimo fue recuperado por la víctima, por cuanto la cadena se perdió en el lugar, no obstante no consta la existencia de ninguno de los elementos que configuraron a juicio de la juzgadora el objeto material del delito, no se debatió prueba alguna en la oportunidad de juicio sobre la real existencia de tales objetos (anillo y cadena), no se debatió sobre valor y características de tales objetos, y contrariamente la juzgadora dio por probada su existencia sin indicar elemento alguno sobre ellos, configurando el tipo penal de ROBO AGRAVADO, omitiéndose establecer la real existencia del objeto material que permitiera perfeccionar ese delito como tal, y tampoco se estableció que haya existido la internacionalidad de mi defendido para cometer tal hecho.-

3. -Dio por probado que la persona que portaba arma de fuego y que amenazó al ciudadano: J.R.A. para la entrega de sus prendas (sin indicar características de prenda alguna) y posteriormente le accionó herida con arma de fuego es el adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), y que éste fue reconocido por la propia víctima y por la ciudadana L.H. esta última en su condición de testigo de los hechos, así como de la declaración del testigo A.P.…”

   …No destacó la juzgadora que la ciudadana L.H., es funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, siendo que la investigación la realizaron funcionarios de ese mismo organismo policial, quines conocieron los hechos antes que el Órgano Fiscal e irrespetaron los lapsos de ley (12 horas) para informar al Ministerio Público sobre los mismos, e irrespetaron su deber de subordinación al respecto. Tampoco destacó la Juzgadora que la ciudadana L.H. manifestó a viva voz, de manera expresa que ella se consideraba víctima igualmente de los hechos por cuanto fue agredida, ya que se accionó en su contra un arma de fuego por parte del adolescente, pero que el proyectil no le alcanzó, y que no denunció el hecho por que el señor J.R.A. le manifestó que el era quien lo denunciaría, tal como quedó plasmado en las actas de debate…Igualmente no destacó la juzgadora que el reconocimiento efectuado por ambas víctimas en oportunidad de juicio oral y privado, tal como fue referido anteriormente, carece de base legal y no es esa lo forma establecida para que surta efectos probatorios. Así mismo, no destacó la juzgadora cuales fueron las circunstancias que le permitieron a ella el convencimiento al cual llegó para dar pleno valor probatorio de las declaraciones de ambas víctimas, ya que a todas luces quedó demostrada la condición de amigos de los mismos, lo cual no obstante ser negado por ambas víctimas en la oportunidad de juicio, curiosamente destacaron que el calificativo de amigos establecido en las actas policiales reconocidas y ratificados por ellos en el juicio, se debe a un error de trascripción en cada una de las actas que recogió sus respectivas declaraciones…

4. - Por su parte el funcionario del CIPCP: R.R., actuó en la investigación del hecho, ante información dada por la presunta víctima J.R.A., acerca del apodo del autor, y se presentó en la Urb. Las Tejitas a fin de dar con el paradero de una persona apodada “EL CUCARACHO”, y que en ese sector le informaron, (sin determinar quien ni probar nada al respecto), el lugar donde éste vivía éste ciudadano, lugar en el cual se presentó para identificarlo, quedando identificado éste como (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente)…Así mismo ante el rechazo expreso del acusado de ser apodado “EL CUCARACHO”, manifestando que él si conocía a una persona con tal apodo que vive también en la Urb. Las tejitas y que la ha visto, pero que desconoce su dirección, ante lo que la juzgadora explanó “…Esta información del acusado no puede ser considerada determinante, por cuanto la lógica establece que tendiendo el acusado 17 años habitando la zona y conociendo a los habitantes de la misma, debe tener conocimiento en el sitio donde pueda ser ubicado o a través de quien se podría hacerlo, todo a fin de probar su inocencia en el caso de que lo fuera.”

   “…Actuando de conformidad con el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicando por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, referente a ESTAR FUNDADA LA SENTENCIA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE y a la FALTA DE MOTIVACIÓN se ejerce el presente recurso de APELACION contra la sentencia definitiva publicada en fecha 25 de octubre del 2004, dictada por el Tribunal de Juicio de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente de este Circuito judicial Penal con ocasión de la causa Nro. 1U-080-04, seguida contra el adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), de 16 años de edad para la fecha de los presuntos hechos. Ante los argumentos desarrollados en el presente escrito, tanto en los hechos como en los fundamentos dados a la sentencia por la juzgadora, esta defensa observa que fueron vulnerados principio propios inherentes a los derechos humanos, que tiene que ver con la fase investigativa la cual le fue suprimida a mi defendido al no ser debidamente impuesto de su derecho de tener ingerencia en el proceso penal seguido en su contra en la primera de sus fases, y por si fuera poco el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas actuó desprovisto de subordinación alguna al no acatar las normas expresas que regulan el proceso penal, viciando de nulidad absoluta todas y cada una de las actuaciones probatorias, así tenemos que fueron vulneradas las formas procesales exigidas en los artículos 112, 113. 114 y 284 del Código orgánico Procesal Penal que establece como fundamento de actuación policial el deber de informar y la debida subordinación de los Órganos Policiales…No obstante tales circunstancias las pruebas viciadas de nulidad absoluta fueron valoradas por la juzgadora quien estableció responsabilidad penal al adolescente en base a una sentencia desprovista de la motivación legalmente exigida y capaz de convencer a cualquier persona para crear convicción sobre la objetividad de la decisión tomada, sin considerar que están los jueces obligados a motivar sus decisiones con pruebas lícitas y expresar en base a ello como ha sido establecida la verdad de los hechos, los cuales a su vez no pueden ser establecidos con simples dichos de las víctimas o testigos que incurran en contradicción entre ellos.

   No se trata de mencionar que la decisión fue tomada en base a la sana crítica, con todos los elementos que ello implica, como lo es la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tampoco se trata de que el Juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, se trata de que manifieste el razonamiento y la motivación, ante pruebas lícitas, el fallo tenga la fuerza de demostrarnos la razón de su convencimiento, basado este en la leyes de la lógica los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial lo cual constituye en todo caso el límite legal de la sana crítica, exigida como principio y garantía procesal en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La recurrente promovió las siguientes pruebas: “…A los fines de probar los argumentos de esta Representación en el presente Escrito promuevo como prueba las siguientes:

1. - El merito favorable de la totalidad de las Actas que conforman la Causa en referencia, las cuales doy por reproducidas por cuanto constan en la Causa Nro. 1U-080-04.

2. - El acta de debate levantada como consecuencia del juicio oral y privado en la causa que nos ocupa, inserta en la misma.

3. - La sentencia de fecha 25 de noviembre del 2004, recurrida en este acto, inserta en la causa que nos ocupa.

4. - Oficio Nro. 075 emitido por el O.P.T. Ipostel San Carlos a esta representación en fecha 11 de agosto del 2004, el cual anexo a la presente:

5. - solicito ante ese d.T. que a los efectos de formarse un juicio propio de las características físicas del adolescente fije una oportunidad para conocerlo y verifique que su apariencia no se corresponde con una persona de 20 años, corpulenta y deportista.

   SOLICITÓ:

   “…se declare expresamente con lugar el presente recurso y consecuencialmente la NULIDAD de la sentencia recurrida por haber sido fundada en pruebas ilícitas e incurrir en el vicio de falta de motivación en su argumentación, tanto en los hechos como en el derecho. Igualmente SOLICITO, que de conformidad con los artículos 555, 556 y 557 del Código Orgánico Procesal penal, aplicado por expresa remisión del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se emita un decisión dentro de los lapsos de ley y se acuerde la nulidad del procedimiento seguido al adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), y se ordene la realización de un procedimiento ajustado a derecho ante las imputaciones formuladas en su contra, donde se respete el derecho de igualdad y debido proceso para establecer la verdad de los hechos, con expresa condición de que se ajuste a la finalidad educativa del procedimiento especial que nos ocupa.

   DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

   Interpuesto el recurso de apelación, por el Abogado Andrés Barrios Maza, Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, dió contestación al mismo en los términos siguientes:

   …La defensa “apela” de la Sentencia sancionatoria (L.A. por 2 años) de fecha 18 de Octubre del 2004, que recayó sobre el adolescente: (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), y publicada el 25/10/04, dictada por el Tribunal Unipersonal, por la Jueza profesional Dra. DAYSA PIMENTEL LOAIZA, relativo a los delitos LESIONES PERSONALESGRAVES Y ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del ciudadano: J.R.A., y para ello estructura su engorroso escrito de Apelación en Siete (07) capítulos… (Omissis).

   Ahora bien, de estos Siete (07) Capítulos en realidad, esta Representación Fiscal del Ministerio Público tendría que detenerse a desvirtuar, es lo relativo al Capítulo IV….Sentencia Fundada en Prueba obtenida Ilegalmente y Falta de Motivación de la Sentencia (Omissis).

   Esta Representación Fiscal del Ministerio Público respetuosa del debido proceso acato perfectamente esta norma para incorporar sus pruebas, teniendo por norte la licitud de la prueba, a lo que se contrae el artículo 197 de dicho código y así lo vio la Honorable Jueza de Juicio, por otro lado no hay que olvidar que dentro de las etapas de este nuevo proceso existe la fase intermedia donde esta ubicada la Audiencia Preliminar, y la Audiencia Preliminar, constituye la fase de cognición judicial, depuratoria de la pretensión del Ministerio Público de llevar a Juicio a un imputado… Ahora bien, que es lo que quiere significar esta Representación Fiscal del Ministerio Público?, que siendo esto así es decir donde el juez actúa, como órgano regulador del ejercicio de la acción, donde esta es la etapa para depurar el proceso, los medios de pruebas ofrecidos, fueron totalmente admitidos, porque eran lícitos, pertinentes y útiles, y eso que la defensa mantiene como la supuesta fundamentación de la sentencia con pruebas ilegalmente incorporadas, es lo que ha dicho siempre, por escrito extemporáneo en la audiencia preliminar, y de manera verbal, y que le fue declarado por el juez de control sin lugar, admitiéndose totalmente la acusación con sus medios de pruebas incorporados al proceso, y así son valoradas por cuanto las mismas fueron realizadas durante la investigación, donde se desconocía la identidad del autor o autores, y una vez individualizado el imputado conoció esta Representación Fiscal, aperturo e inmediatamente se notifico al juez y posteriormente se le notificó al imputado del procedimiento en su contra y luego a la defensa (por cierto que hubo que oficiar a la coordinadora de defensoras, porque la defensora especializada, se les notificó y se les llamo vía telefónica y se negaron), y en palabras más o palabras menos, el argumento central de la defensa, que ha repetido hasta al cansancio es que las pruebas son ilícitas porque sin que todavía existiera la denuncia el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, realizara las diligencias de investigaciones, sin notificarle al Ministerio Público, ignorando totalmente la defensa el contenido de los artículos 112 y 284 del COPP…

   La defensa confunde el motivo de lo que plantea cuando apela de la sentencia y narra lo que sucedió en la audiencia preliminar, que eso no es materia de la sentencia, porque cabe preguntarse, esta apelando de la sentencia o de toda la causa? Porque señala que en la audiencia preliminar solicito la nulidad de las actuaciones y le fue negada, pero que no apeló porque de conformidad con el artículo 196 del COPP la decisión era inapelable, obvio que se esta justificando porque le quedaba la vía del amparo constitucional y no lo hizo, … la victima se convirtió “En reconocedora” en la Sala de Juicio; los cual en el supuesto negado que fuera así, convalido dicho acto y sencillamente la victima respondió a una pregunta que le formulo el Fiscal porque era pertinente y no como pretende la defensora dejar entre ver que la Honorable Jueza propició esta situación y permitió la violación del debido proceso, donde se violó el artículo 230 del COPP, cuestión que no es así porque este exige otros supuestos, entre ellos que él reconocedor debe dar previamente las características del que va a reconocer, y los ponen en un salón para tales fines, es absurdo pensar que porque el acusado este al lado de la defensa y la victima o el testigo lo reconozca de manera espontánea ante la pregunta pertinente del fiscal en busca de la verdad, se explanen estos argumentos, la victima tenía bien claro quien era el acusado desde el mismo momento en que le disparo e intento robarlo, y de esa manera espontánea lo señalo en la audiencia de juicio, así como el resto de los testigos que lo hicieron, que aunado a la cantidad de elementos de convicción que existían en contra del acusado la jueza lo conjugo para dictar su sentencia y en todo caso ese reconocimiento es perfectamente legal, de conformidad con el artículo 332 del COPP en su primer aparte, cuando dice:”… si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer a la audiencia…” En tal virtud, todas las pruebas fueron incorporadas de manera lícita, por cuanto las mismas eran útiles, necesarias, pertinentes y guardaban estrecha relación con los hechos…”

   Esta representación Fiscal del Ministerio Público considera que en el supuesto negado que existiera inmotivación en la sentencia, que no la hay no constituye un vicio para declarar la nulidad de la misma y mucho menos aún cuando en el presente caso que no se ha dejado de considerar una prueba esencial, toda las pruebas fueron consideradas y valoradas en su justa dimensión, basta ver el texto de la sentencia para constatar que la jueza fue, coherente en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho, adminiculando cada testimonio depuesto en la Sala de Juicio por los testigos y la victima, no es como pretende la defensora que en base a especulaciones pretende fundamentar o mantener una apelación, especialmente cuando empieza hablar del “EL CUCARACHO”, la Fiscalía no acuso al citado “CUCARACHO”, sino al hoy sancionado (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), quien fue debidamente individualizado e identificado con sus nombres, cedula y dirección exacta, sin embargo la defensa es hasta irrespetuosa con la Honorable Jueza cuando en su temario escrito de apelación dice que la juzgadora plasma un criterio desprovisto de todo sentido jurídico, porque la jueza nos dice que el tenía derecho a defenderse y a señalar elementos que lo favorecieran y esto no es secreto para nadie que el artículo 125 del COPP en su ordinal 5, le permite al imputado solicitar oportunamente al Ministerio Público diligencias que se practiquen que vayan a su favor, a eso se refería la jueza, y el acusado y hoy sancionado en ningún momento lo hizo, ni en lo personal ni a través de su defensa técnica, activar ese derecho, no es entonces que la jueza este desprovista de todo sentido jurídico y ajena a los principios de los derechos humanos.

   Solicitó:

   …que declare SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta por la defensa y se confirme en toda y cada una de sus partes la sentencia dictada por la Honorable Jueza de Juicio…

   La representación fiscal promovió las siguientes pruebas:

   • El merito favorable de la totalidad de las Actas que conforman la Causa en referencia, las cuales doy por reproducidas por cuanto constan en la Causa Nro. 1U-080-04.

   • El acta de debate levantada como consecuencia del juicio oral y privado en la causa que nos ocupa, inserta en la misma.

   • La sentencia de fecha 25/11/04, recurrida en este acto inserta en la causa que nos ocupa.

   • Solicito ante esta d.C. de apelaciones, Sección adolescente a los efectos de que constaten el estado de salud de la víctima como consecuencia del disparo que recibió en su brazo, se fije una oportunidad para conocerlo, y de esa manera se verifique la magnitud del daño causado a la víctima ciudadano: J.R.A., solicitud que hago, porque es pertinente y sus lesiones además del robo frustrado de que fue objeto, fue la consecuencia de la investigación que trajo como consecuencia este juicio.

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Hecha la revisión de todas y cada una de las actuaciones que cursan a la causa original y con especial cuidado del fallo recurrido, el recurso y la contestación del mismo, tenemos que:

   La recurrente, sobre la base del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente interpone recurso de apelación por considerar FUNDADA LA SENTENCIA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE y por FALTA DE MOTIVACIÓN.

   RESOLUCIÓN DEL PRIMER MOTIVO:

   Apunta la recurrente en este primer motivo que, fue la “SENTENCIA FUNDADA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE” aduciendo que a su asistido se le negó la fase de investigación, por cuanto:

   …En fecha 11 de abril de 2004, el funcionario del CICPC R.R. ante diligencia practicada a solicitud de la presunta víctima de los hechos, identificó al presunto autor de los hechos con el nombre de (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), quedando identificado como adolescente de 16 años de edad, siendo llevada la investigación para ese momento por la fiscalía III de esta Circunscripción Judicial, y no obstante ello, fue en fecha 01 de junio del 2004 (mes y medio luego de la individualización del adolescente como imputado), cuando la Fiscalía V Especializada dicta auto de apertura de la investigación dentro del marco de su competencia, ordeno al efecto las actuaciones de investigación que estimó pertinentes, y por su parte requirió ante la Coordinación de Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, la designación de un defensor público en fecha 20 de julio de 2004, lo cual se hizo efectivo a partir del 21 del mes de julio del 2004, (mes y medio luego de haber sido dictado el auto de apertura de la investigación por la fiscalía especializada)…

   .

   Continúa en la misma primera denuncia alegando la recurrente “…que todas y cada una de las diligencias probatorias ofrecidas por el Ministerio Público, y valorada por la juzgadora, no fueron objeto de control alguno por parte no solo por el adolescente a través de su defensora, sino por el mismo Órgano Fiscal, atendiendo a que tales actuaciones se realizaron antes del auto de apertura de la investigación dictado por el Ministerio Público, escapando el CIPCP de su competencia, vulnerando el contenido del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

   Sobre los particulares, a pesar de no satisfacer una denuncia formal y debidamente fundada como lo exige la técnica recursiva, observa esta Alzada después de la revisión exhaustiva de las actuaciones, evidentes y graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, que ciertamente afectaron el derecho a la defensa toda vez que el adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente)fue individualizado en fecha 11 de abril de 2004, obstaculizándosele el derecho a ser oído desde las fases iniciales de la investigación.

   En efecto, el adolescente antes mencionado no fue citado por el Ministerio Público, por lo que no tuvo acceso al expediente y menos, imputado por los hechos presuntamente cometidos, limitándose el Ministerio Público a solicitar en fecha 20 de julio de 2004 ante la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública la designación de un Defensor Público Especializado para que asistiera al adolescente el día 22 de ese mismo mes y año a rendir declaración en calidad de imputado por ante ese Despacho Fiscal, toda vez que el mismo se encontraba en libertad; olvidando el Ministerio Público que el Imputado y/o sus parientes tienen derecho de designar el defensor, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 en su numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A Petición entonces no de quien tiene derecho a solicitarlo, fue designada en fecha 21 del mes de julio la Defensora Pública Especializada en Responsabilidad del Adolescente, Abogada M.O..

   En fecha 04 de agosto de 2004, el ciudadano Fiscal Auxiliar Quinto de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes mediante comunicación N° 016-04, se dirige a la ciudadana A.L., progenitora del adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), informándole que apertura un procedimiento en contra de él por la presunta comisión de delitos CONTRA LAS PERSONAS Y LA PROPIEDAD, de conformidad con el artículo 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus literales a, b, c, e, i, para que ejerza sus derechos y comparezca ante ese Despacho Fiscal, el día 06 de agosto de 2004.

   Ahora bien, se evidencia que la condición de imputado no llegó a concretarse, pues la Defensa en primer lugar, no fue designada por el investigado, sino solicitada expresamente por la Fiscalía y para más, fue convocada para el día 22 de julio y no es sino hasta el 04 de agosto cuando el Ministerio Público emite una comunicación dirigida a la progenitora del adolescente, para que éste se presentara el día 06 de ese mismo mes.

   Como se puede observar, la fecha para la cual fue convocado el adolescente es posterior a aquella para la que había sido convocada la defensa impuesta; y por otro lado, no existe constancia de qué persona recibió dicha comunicación, y cuando.

   Con todo lo anterior, se dificultó el proceso, no habiéndose realizado la declaración del imputado por ante el órgano del Ministerio Público, establecida por el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, produciendo indefensión, pues no fue oído para ejercer efectivamente su defensa en la fase de investigación, así como tampoco tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias que sirvieran a ejercer la tutela, violándose así el derecho a la Defensa que según lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por lo que procede garantizarlo desde el inicio de la investigación tal como lo manifiesta la recurrente.

   Como corolario de lo anterior, el Ministerio Público presentó el escrito de acusación sin haber dado el derecho al adolescente de rendir declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso continuó en la audiencia preliminar, donde acudió el adolescente por primera vez y no se resolvió la situación de indefensión ocurrida en la fase de investigación, que violenta gravemente el ordenamiento jurídico y por ende, el debido proceso consagrado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Así, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de mayo de 2005, que “…esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem. …En las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal de control, hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el juez de control, a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias por la defensa…”.

   Tenemos entonces que la situación anterior, en la que se ha constatado que al adolescente se le cercenó el derecho a la Defensa desde la fase investigativa tal como lo ha manifestado la recurrente, constituye causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; sanción la anterior, que quita todo efecto legal no solo a la sentencia recurrida, sino además a la Acusación Fiscal y a todos los actos consecutivos del procedimiento; y siendo así, procede en derecho DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN. ASÍ SE DECLARA.

   En razón de la decisión anterior, resulta innecesario por inútil seguir resolviendo las otras denuncias hechas por la Defensa.

   DISPOSITIVA

   En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, esta Sala Especial de la Corte de Apelaciones, Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana M.E.O.P., en su condición de Defensora Pública Penal Séptima de la Sección Adolescentes; ANULA la sentencia dictada el 25 de octubre de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Juicio de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la cual SANCIONA al adolescente (se omite el nombre del adolescente de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente), de las características personales arriba descritas, con la medida de L.A. por el lapso de DOS (02) AÑOS, prevista en el artículo 620, literal d de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES GRAVES, previstos y sancionados en los artículos 460 y 417 respectivamente del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.R.A., así como la Acusación Fiscal y todos los actos consecutivos del procedimiento.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia autorizada. CUMPLASE.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, al primer (01) día del mes de diciembre de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

   A.J. VILLAVICENCIO C.

   PRESIDENTA

   JUEZ PONENTE

   NUMA HUMBERTO BECERRA C. YAJAIRA PÉREZ NAZARETH

   JUEZ JUEZ

   MIGUELINA CAUTELA

   SECRETARIA

   En la misma fecha del auto que antecede se dio cumplimiento a lo ordenado.

   MIGUELINA CAUTELA

   SECRETARIA

   AJV/NHBC/HRB/MCT/fq.

   CAUSA N° 087-04