Decisión nº S2-211-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Diciembre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ello, en concordancia con lo establecido en la Resolución Nº 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 368.338 de fecha 2 de abril de 2009; y en sintonía con la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de marzo de 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente Nº AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente la solicitud sub examine, así como también, terminado el presente procedimiento y no condenó en costas; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

(…) Cabe destacar que los solicitantes según consta de la copia certificada que riela a los folios 6 al 64 del expediente, expedida en fecha 22 de octubre de 2008 del expediente completo de la referida Sociedad Mercantil CENTRO CLINICO VERA C.A., contentiva entre otros recaudos del acta constitutiva estatutaria del CENTRO CLINICO VERA C.A., presentado por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2.003; documento autenticado en fecha 18 de marzo de 2003, por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, referente a la cesión y traspaso de acciones; acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 31 de julio de 2003, presentada por ante el Registro en fecha 19 de septiembre de 2003; planilla de pago al Seniat; acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 30 de enero de 2004 presentada ante el Registro en fecha 3 de marzo de 2004; copia del comprobante provisional del Registro de Información Fiscal de INVERSORA REBE S.A., planilla de pago del Seniat de la citada empresa; documento de venta de acciones a la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A., de fecha 8 de enero de 2008 y documento constitutivo agregados al expediente de la empresa CENTRO CLÍNICO V.C.A., en fecha 31 de enero de 2008, cuyo valor probatorio este Tribunal le otorga conforme a lo establecido en los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil, y aprecia que los solicitantes como legítimos accionistas minoritarios de la sociedad CENTRO CLINICO V.C.A., solicitan la intervención judicial para obtener una oportuna respuesta sobre el valor real del mercado de sus acciones y la veracidad del balance de estado de perdidas y ganancias del periodo 2007 al 2008 de la Compañía de la cual forman parte conforme a lo pautado en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio y piden expresamente que se designen unos comisarios ad hoc., para que inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por CENTRO CLINICO V.C.A., a fin de garantizar sus derecho de propiedad accionaría, uso, goce y disfrute de las mismas en el periodo 2007 a 2008; que mediante dictamen razonado realizado por dichos comisarios ad hoc se establezca el valor real o valor de mercado de dichas acciones; se tomen las medidas necesarias para que no se paralicen las operaciones de la sociedad y como complemento de las anteriores medidas, se suspenda temporalmente de sus funciones al Comisario, E.J.C.Y. y así evitar acciones tendientes a obstaculizar la misión de los comisarios ad hoc.

Ahora bien como se puede observar del análisis de la norma que con anterioridad fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, en caso de que existan fundados indicios sobre la veracidad de las denuncias, ya que la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea, pues no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación, razón por la cual el Juez de Comercio tiene limitadas sus atribuciones dentro de las sociedades, y en ningún caso puede, mediante una decisión cautelar ni aún definitiva, en un procedimiento de nulidad de asamblea o por irregularidades en la administración, suplir las funciones de la asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos y designarlos.

En el caso sub examine, observa este Juzgado que tal como lo señaló la representación judicial de los terceros interesados no aplican los supuestos establecidos en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio, según las propias afirmaciones contenidas en el texto de la solicitud, pues ellos alegan que su interés no es discutir dichos documentos, entendiéndose el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 27 de noviembre 2008, presentada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de diciembre de 2008; el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 28 de noviembre de 2008, presentada en fecha 9 de diciembre de 2008, ante el citado Registro; acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 1 de diciembre de 2008, presentada ante el Registro el 9 de diciembre de 2008, mediante la cual se trató como punto único la aprobación o improbación con vista del informe del comisario, el balance correspondiente al ejercicio económico comprendido desde el 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 y el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 16 de marzo de 2010, presentada ante el Registro el 13 de abril de 2010, mediante la cual se trató como punto único, considerar, aprobar, improbar o modificar con vista del informe del comisario, el balance general correspondiente al ejercicio económico comprendido desde el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, recaudos éstos que fueron traídos a los autos por los terceros interesados en copia certificada y que rielan a los folios 160 al 181 del expediente, cuyo valor probatorio este Juzgado le otorga conforme a los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil.

En cuanto al acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 11 de noviembre de 2008, presentada ante el Registro en fecha 27 de noviembre de 2008, Nº 12, Tomo 85-A, mediante se designó como comisario de dicha compañía al ciudadano E.J.C.Y. y el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 12 de febrero de 2010, presentada en fecha 1 de marzo de 2010, este Tribunal le otorga valor probatorio, quedando desechadas las comunicaciones fechadas el 20 de enero y 6 de abril de 2010, dirigidas al comisario, marcadas con las letras “D” y “E”, por cuanto nada aportan sobre las denuncias por irregularidades administrativas en la firma mercantil CENTRO CLÍNICO V.C.A..

Así las cosas, conlleva a este Tribunal declarar que al pretender mediante esta solicitud obtener el valor real o valor de mercado de las acciones que detentan y suspender temporalmente de sus funciones al comisario, ciudadano ENDER JESÜS CHINCHILLA YAJURE, según el petitum, hace improcedente de pleno derecho su pretensión, pues ese supuesto no está regulado por las disposiciones en que fundamenta su petición ni fue la interpretación que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo dictado en el expediente No. 05-2397, del 20 de julio de 2006 determinó y así se decide.

En consecuencia, infiere el Tribunal (…) ante la evidente inexistencia de irregularidades administrativas de la Sociedad Mercantil CENTRO CLÍNICO V.C.A., este Tribunal debe declarar terminado el presente procedimiento (…) y así se declara.

-VI-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO (…) DECLARA:

IMPROCEDENTE la solicitud contentiva de denuncias por irregularidades administrativas de la firma mercantil CENTRO CLINICO V.C.A. (…) y consecuencialmente se declara terminado el presente procedimiento.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de esta decisión.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente se desprende:

Que en fecha 4 de agosto de 2010, los ciudadanos I.J.R.B. y A.E.R.B., en su carácter de presidente y vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A. (REBESA); y el ciudadano J.L.B.B., actuando en nombre propio, asistidos todos ellos por los abogados C.C.H. y F.D.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.959 y 100.471, respectivamente, presentaron, por ante la correspondiente oficina distribuidora de documentos, escrito mediante el cual alegan que son accionistas minoritarios y propietarios del 44% de las acciones que representan el capital social de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO V.C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2003, bajo el Nº 24, tomo 5-A, domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, sociedad de capital cerrado.

Asimismo, manifiestan que 2 en dos oportunidades (20 de enero de 2010 y 6 de abril de 2010) se dirigieron al comisario de la referida sociedad mercantil, ciudadano E.O.C.Y., enterándolo de que no se había discutido el informe sobre el balance del estado de ganancias y pérdidas de la compañía; que ignoraban cómo se estaba administrando la empresaria; y que no tenían ninguna información al respecto; que le solicitaron establecer el valor real de las acciones según el mercado, previa auditoria general, y se les informara sobre el valor real de los activos y pasivos de la empresa y de las ganancias en el periodo comprendido entre los años 2007 y 2008.

Igualmente, expresan que tienen interés y la necesidad de conocer los motivos que tuvo el comisario, esto es los alcances de sus balances generales e informe de gestión, ante el hecho cierto que no existen balances consolidados; que el interés de ellos no es discutir dichos documentos sino saber cuál es el valor real de las acciones que conforman el capital de la sociedad y la sinceridad de tales documentos, ello, ante el hecho también cierto que los accionistas mayoritarios, ciudadanos MARIZETH C.P.V. y E.O.P.V., conjuntamente con la presidenta, ciudadana Z.V.U., familiares que ejercer el control absoluto de la sociedad, dominando tanto la administración de ésta como en los actos de conservación, disposición y fiscalización, al punto que fueron ellos quienes, con el control del 56% del capital accionario, designaron como comisario al ciudadano E.J.C.Y., teniendo en cuenta, además, que éste ultimo tiene un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad y es este poder el que le permite confeccionar el informe a presentar a la asamblea sobre los resultados del balance y administración. Afirman que se trata de un hecho peligroso notorio, perjudicial a sus derechos.

Del mismo modo, alegan que de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio el comisario no podía conformarse con haber recibido la denuncia -para lo cual le otorgaron un plazo de 30 días y hacerlo saber a la asamblea de socios- sino que dicho comisario estaba en la obligación de investigar y darles oportuna respuesta. Así, en caso de de determinar que la denuncia fuese fundada y grave, debía convocar de inmediato la asamblea de socios para que decidiera al respecto; ante lo cual agregan que el comisario desatendió sus obligaciones y ni siquiera les dio respuesta alguna.

Dentro de tal contexto, hacen alusión a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2006 (la fecha correcta es 20 de julio de 2006), con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., caso M.C.d.A.S.d.F., expediente Nº 05-2397, respecto de la cual hacen una breve transcripión, y adicionalmente refieren que apoyados en la interpretación de los artículos del Código de Comercio realizada por la aludida Sala Constitucional, para adecuar la normativa comercial vetusta a los valores esenciales del Estado democrático, social y de derecho (justicia), como son la igualdad, la responsabilidad social y la ética, no dejándole otra alternativa al Juez competente, para proteger sus derechos como legítimos accionistas minoritarios, en concordancia con los artículos 26, 28 y 115 de la Carta Magna, esto es el derecho a obtener una oportuna respuesta sobre el valor real de mercado de sus acciones y la veracidad del balance de estado de perdidas y ganancias del periodo 2007 al 2008 de la compañía, en concordancia con los artículos 291 y 310 del Código de Comercio, solicitan:

1) Se designen unos comisarios ad hoc para que inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por CENTRO CLINICO VERA, C.A. a fin de garantizar sus derecho de propiedad accionaria, uso, goce y disfrute de las mismas en el periodo 2007 a 2008.

2) Para que mediante dictamen razonado realizado por dichos comisarios ad hoc se establezca el valor real o valor de mercado de dichas acciones.

3) Se tomen las medidas necesarias para que no se paralicen las operaciones de la sociedad.

4) Como complemento de tales medidas se suspenda temporalmente de sus funciones al comisario y así evitar acciones tendentes a obstaculizar la misión de los comisarios ad hoc.

5) Solicitaron que se notifique como terceros interesados a los socios MARIZETH C.P.V. y E.O.P.V.; así como también, al comisario E.J.C.Y.; y a la ciudadana Z.V.U..

6) Acompañaron los estatutos sociales de la sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA, C.A.; acta de asamblea de fecha 27 de noviembre de 2008, No. 12, tomo 85-A; acta de asamblea de fecha 1° de marzo de 2010, No. 2, tomo 17-A; cartas contentivas de denuncias hechas al comisario de fechas 20 de enero de 2010 y 6 de abril de 2010.

Finalmente, estimaron la acción in commento en la cantidad de tres mil quinientas unidades tributarias (3.500 UT) equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 227.500,oo).

Posteriormente, el conocimiento de la solicitud sub iudice, por distribución, le correspondió al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual, en fecha 10 de agosto de 2010, declaró su incompetencia y declinó su competencia a un Juzgado de Municipio; todo ello en razón de que la solicitud en cuestión es de jurisdicción voluntaria y -en virtud de la resolución de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia- todos actos de jurisdicción voluntaria corresponden a los Tribunales de Municipio.

En fecha 25 de octubre de 2010, y previa distribución de Ley, el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia admitió la solicitud sub facti especie y conforme al artículo 291 del Código de Comercio acordó notificar a los ciudadanos E.J.C.Y., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº 5.836.902 (comisario); MARIZETH C.P.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.406.722 (accionista mayoritaria); E.O.P.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 19.016.464 (accionista mayoritario); y Z.V.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.153.159 (presidenta).

En fecha 27 de enero de 2011, se dejó constancia en el expediente de la citación de las ciudadanas Z.V.U. y MARIZETH C.P.V.. En fecha 25 de febrero de 2011, el alguacil del Tribunal a-quo expuso sobre la imposibilidad de practicar la citación personal de los ciudadanos E.O.P.V. y E.J.C.Y.. En fecha 1° de marzo de 2011, la representación judicial de los solicitantes solicitó la citación por carteles de los mencionados ciudadanos; y en fecha 11 de marzo de 2011 el Tribunal acordó librar un único cartel a fin de que los aludidos ciudadanos E.O.P.V. y E.J.C.Y. comparecieran a exponer lo conducente.

En fecha 25 de marzo de 2011, y luego de ciertas actuaciones procesales, los ciudadanos Z.V.U., MARIZETH C.P.V. y E.O.P.V., por intermedio de su apoderado judicial, abogado D.C.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.308, presentaron un escrito mediante el cual negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes la solicitud sub litis.

En efecto, señalan que se requiere la intervención judicial en base a los supuestos de los articulas 291 y 310 del Código de Comercio pero; y que según las propias afirmaciones de dichos solicitantes en ningún caso se cumplen los supuestos de hecho que hacen posible el amparo de los mencionados artículos ya que ellos mismos reconocen que “(…) nuestro interés no es discutir dichos documentos (…) sino saber cuál es el valor real de las acciones que conforman el capital de la sociedad (…)”.

Además, argumentan que esta confesión que invocan, de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, comporta el más claro conocimiento de los solicitantes acerca de la improcedencia de su pretensión pues ese supuesto no esta regulado por ninguna de tales disposiciones; que no es cierto que el antedicho criterio de la Sala Constitucional permita la utilización del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio para que se informe a un socio sobre el valor de sus acciones; y que en el presente caso los solicitantes no tienen un interés jurídico actual tutelado o protegido por las normas que invocan pues se refieren a unos balances correspondientes a ejercicios económicos de los años 2007 y 2008 cuyas asambleas aprobatorias ya se habían realizado a la fecha de introducir su acción por lo que ya había caducado su derecho a ejercer su potestad de revisión, lo cual es otra razón para que se tenga como improcedente la acción de autos.

De allí que aseveren que la simple palabra de los solicitantes no es suficiente; y que desde el comienzo debieron haber basado los hechos de su acción en una sospecha fundada, racional, apoyada en pruebas concluyentes. Nada de esto se ha cumplido en el presente asunto pues al no abrigarse ninguna sospecha sobre graves irregularidades administrativas, acorde con la realidad de los hechos, los solicitantes nada han afirmado ni alegado en tal sentido; por ende, tampoco podrán hacer pruebas sobre hechos no alegados y el Tribunal deberá declarar terminado el procedimiento.

Acompañaron copias certificadas de actas de asamblea de la sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA C.A. (CLIVERCA) mediante las cuales se deja constancia -según sus dichos- que cumpliendo con sus estatutos y la Ley ha aprobado todos sus ejercicios y balances económicos anuales sin que pueda evidenciarse ningún tipo de anormalidad en cuanto a los mismos, incluidos los correspondientes a los años 2007 y 2008. Finalmente, solicitaron que se declare terminado el presente procedimiento

Por su parte, en la misma fecha, el ciudadano E.O.C.Y., actuando en su propio nombre y representación, y en su carácter de comisario de la sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA, C.A. (CLIVERCA), asistido por el abogado G.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.923, presentó un escrito a través del cual negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos y el derecho invocado por los solicitantes.

En efecto, negó, rechazó y contradijo que se hayan dirigido a él, en su carácter de comisario, haciendo de su conocimiento algunas irregularidades administrativas. Así, manifestó que nunca se le ha informado sobre irregularidades algunas cometidas por los administradores de la sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA, C.A. (CLIVERCA); por el contrario, expresó que los solicitantes sólo se limitaron a peticionarle mediante carta de fecha 18 de enero de 2010 entre otras cosas que “(…) estableciera el precio de las valor (sic) real del marcado (sic), perviva (sic) auditaría general y luego se les informarán (sic) sobre el destino de las ganancias entre el periodo 2007 al 2008 (…)”. Sobre este respecto, aducen que los solicitantes no denunciaron ninguna irregularidad cometida por los administradores de la empresa; por tal, no estaba ni esta obligado a investigar, ni informar, ni abrir ninguna averiguación ya que nunca señalaron irregularidad alguna.

A este tenor, alegó -de acuerdo con su criterio- que en las actas de asamblea general extraordinaria de la sociedad de comercio CENTRO CLÍNICO VERA, C.A. (CLIVERCA) se evidencia el cumplimiento de todas las obligaciones legales y estatutarias respecto de la aprobación de balances anuales de la referida sociedad de comercio. Acompañó copia simple de comunicación de fecha 18 de enero de 2010; y finalmente solicitó la declaratoria sin lugar de la solicitud bajo estudio.

En conclusión, en fecha 31 de marzo de 2011, el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. la resolución sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual declaró improcedente la solicitud en cuestión, así como también, terminado el presente procedimiento y no condenó en costas; resolución ésta contra la cual fue ejercido recurso de apelación en fecha 6 de abril de 2011 por el abogado F.D.G. actuando como apoderado judicial de los solicitantes; ordenándose oír en ambos efectos el recurso interpuesto por auto de fecha 11 de abril de 2011; y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a esta Superioridad dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal prevista en dicha norma para la presentación de los INFORMES por ante este Tribunal ad-quem, se deja constancia que sólo el abogado F.D.G., actuando como apoderado judicial de los solicitantes, consignó los suyos. En efecto, manifestó que en el caso en concreto hay dos infracciones de Ley: 1) Indebida aplicación del artículo 291 del Código de Comercio y 2) Falta de aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 20 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., caso M.C.d.A.S.d.f., expediente Nº 05-2397, en la que se establece que los socios minoritarios tienen interés en la fidelidad y certeza del informe comisarial en el orden de conocer cuál es el valor real del mercado de sus acciones. Sobre tal respecto, alegó que la precitada sentencia señala dos procedimientos: 1) El de la vía del amparo constitucional y 2) Un procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Agregó que en el caso de autos se accionó por la vía del amparo y el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial declinó su competencia a la jurisdicción municipal por considerar que el procedimiento era el segundo (de jurisdicción voluntaria). Asimismo, destacó que antes de accionar por la vía del amparo constitucional se agotó la vía de solicitar al comisario la auditoria que estableciera el activo y pasivo de la empresa, así como el valor real de cada acción de la empresa. De manera que, ante el silencio del comisario, se ejerció la acción de amparo constitucional y tal y como ya se indicó el singularizado Juzgado de Primera Instancia declinó su competencia correspondiéndole su conocimiento luego de la distribución de Ley al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta circunscripción judicial.

Además, señaló que en ninguna parte de la acción o solicitud ejercida en nombre de la sociedad de comercio INVERSORA REBE, S.A. (REBESA) y del ciudadano J.L.B.B. se ha hablado de las irregularidades a que se contrae el artículo 291 del Código de Comercio; así como también, puntualizó que el fundamento de dicha solicitud está en la sentencia de fecha 20 de enero de 2006 (la fecha correcta es 20 de julio de 2006); y resaltó que los ciudadanos E.O.C.Y., MARIZETH C.P.V., E.O.P.V. y Z.V.U. fueron quines hablaron de irregularidades administrativas y quizás -según su decir- confundieron al Tribunal a-quo y la hicieron que declarara improcedente la solicitud contentiva de denuncias por irregularidades administrativas, cuando lo procedente era suspender provisionalmente la gestión del comisario y nombrar un comisario provisorio que realizara la auditoria para establecer los activos y pasivos de sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA, C.A., así como también, el valor real de cada acción de la misma.

Del mismo modo, afirmó que han estado ceñidos al procedimiento establecido en la sentencia de la Sala Constitucional cuyo fundamento es el derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución Nacional, que es de aplicación directa de conformidad con el artículo 7 ejusdem, y que los jueces no están obligados a la normal legal sino constitucional. Por tal, concluyen que el Juzgado de la causa incumplió la aplicación de la mencionada sentencia y del artículo 115 de la Constitución Nacional; y por el contrario, aplicó erróneamente el artículo 291 del Código de Comercio. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación y el restablecimiento de la situación infringida.

Se hace constar que no hubo escrito de observaciones en la presente instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fueron remitidas a este Sentenciador, se constata que el objeto del conocimiento se contrae a sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 mediante la cual el órgano jurisdiccional a-quo declaró improcedente la solicitud sub examine, así como también, terminado el presente procedimiento y no condenó en costas.

Al mismo tiempo, se observa, del escrito de informes presentado por los solicitantes, su disconformidad con respecto al fallo apelado puesto que consideran que el Juzgado a-quo aplicó indebidamente el artículo 291 del Código de Comercio e incurrió en falta de aplicación de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de julio de 2006, así como también, afirman que en ninguna parte de la solicitud sub facti especie se ha hablado de las irregularidades a que se contrae el artículo 291 del Código de Comercio y que el fundamento de dicha solicitud esta en la precitada sentencia de fecha 20 de julio de 2006. En conclusión, este Jurisdicente revisará íntegramente el fallo apelado en atención a la normativa legal aplicable.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta segunda instancia, no sin antes descender a la valoración y apreciación de los medios de prueba aportados a las actas:

Con el escrito de solicitud in commento, presentado por los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., asistidos por abogados, se acompañó: copias certificadas de los estatutos sociales de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO VERA, C.A., inscrita por ante el registro mercantil tercero de la circunscripción judicial del estado Zulia en fecha 27 de febrero de 2003 bajo el No. 24, tomo 5-A; de documento de cesión de acciones autenticado por ante la notaría publica décima primera de Maracaibo de fecha 18 de marzo de 2003, bajo el No. 29, tomo 16; y registrado por ante la mencionada oficina de registro mercantil en fecha 8 de julio de 2003 bajo el No. 37, tomo 23-A; de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la precitada sociedad de comercio registrada en fecha 16 de septiembre de 2003 bajo el No. 20, tomo 37-A; de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 3 de marzo de 2004 bajo el No. 16, tomo 10-A; de documento de venta de acciones autenticado por ante la notaría publica quinta de Maracaibo de fecha 8 de enero de 2008, bajo el No. 24, tomo 5-A; y registrado por ante la mencionada oficina de registro mercantil en fecha 8 de julio de 2003 bajon el No. 82, tomo 3; de estatutos sociales de la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A. (REBESA) inscrita por ante el registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 42, tomo 51-A. Asimismo, se acompaño copias simples de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 27 de noviembre de 2008 bajo el No. 12, tomo 85-A; de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 1 de marzo de 2010 bajo el No. 2, tomo 17-A; de cédula de identidad de la ciudadana N.M.H.C.; y de carta de aceptación del comisario (ciudadano E.J.C.Y.). Además, se acompañó originales de comunicación suscrita por los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., dirigida al comisario, de fecha 20 de enero de 2010; y de comunicación suscrita por los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., dirigida al comisario, de fecha 6 de abril de 2010. Los precitados medios de prueba son valorados y apreciados por este Juzgador en todo su contenido y valor probatorio.

Con el escrito, de fecha 25 de marzo de 2011, presentado por los ciudadanos Z.V.U., MARIZETH C.P.V. y E.O.P.V., por intermedio de su apoderado judicial, se acompañó: copia certificada de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 9 de diciembre de 2008 bajo el No. 50, tomo 87-A; de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 9 de diciembre de 2008, bajo el No. 1, tomo 88-A; de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 9 de diciembre de 2008, bajo el No. 2, tomo 88-A; y de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la singularizada sociedad de comercio registrada en fecha 13 de abril de 2010, bajo el No. 36, tomo 28-A. Los antedichos medios de prueba son valorados y apreciados por este Sentenciador en todo su contenido y valor probatorio.

Con el escrito, de fecha 25 de marzo de 2011, presentado por el ciudadano E.O.C.Y., asistido por abogado, se acompañó copia simple de comunicación suscrita por los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., de fecha 18 de enero de 2010. El aludido medio de prueba es valorado y apreciado por este Jurisdicente en todo su contenido y valor probatorio.

Ahora bien, una vez ello, es menester precisar que el procedimiento sub examine versa sobre una solicitud cuyo contenido quedó explanado en la parte narrativa de esta sentencia, razón por la que se hace superfluo transcribir nuevamente los términos en los que se efectuó la aludida solicitud, así, de dicha solicitud se evidencia que no nos encontramos en presencia de una acción de amparo constitucional, como erróneamente fue señalado por los solicitantes en su escrito de informes presentado por ante este Tribunal ad-quem.

La pretensión postulada por dichos solicitantes de ninguna manera puede calificarse como una acción de amparo constitucional, máxime que en la precitada solicitud no se indica expresamente que la pretensión por ellos aducida sea la de un amparo, aunado a que no invocan el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el derecho de acudir a los órganos de administración de justicia por la vía del amparo constitucional.

Por lo tanto, y bajo la óptica de quien decide, estamos frente a un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio; de allí que el ánimo de los singularizados solicitantes esta sujetado a instaurar un procedimiento que versa sobre denuncias de irregularidades en la administración de la sociedad mercantil CENTRO CLINICO V.C.A. y nunca sobre un amparo constitucional; todo lo cual hace necesario traer a colación el artículo 291 del Código de Comercio que reza de la siguiente manera:

Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

Tomando base en la norma ut retro citada, es menester resaltar, tal y como lo ha expresado nuestro Más Alto Tribunal de la República, que la norma antes transcrita contempla un procedimiento de jurisdicción voluntaria por verificarse en él dos características propias y fundamentales de los procedimientos no contenciosos, que son: 1) que las decisiones que adopta el juez no crean cosa juzgada y 2) que no existe verdadera contención. Se trata de un procedimiento que permite al juez mercantil acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa. La finalidad de este procedimiento reside en la protección que el legislador presta a los socios minoritarios ante el control en la administración que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad. No obstante, esa protección no permite al juez intervenir en las decisiones de la empresa pues el procedimiento sólo contempla que el juez mercantil, en caso de urgencia y de manera cautelar, antes de que se reúna la asamblea, ordene la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y administradores de la sociedad.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1923, de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expediente No. 01-1210, expresó:

(…Omissis…)

Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias (…).

(…Omissis…)

Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

(…Omissis…)

En refuerzo de lo anterior, la sentencia No. 1420 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.c.R., expediente No. 05-2397, señaló:

(…Omissis…)

En nuestro sistema, dentro del régimen ordinario de las compañías de capitales establecidas en el Código de Comercio, los accionistas minoritarios, en materia de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos:

1) Ser convocado y actuar en las Asambleas (artículo 275 del Código de Comercio).

2) Oponerse a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley a fin de impedirlas, hasta que una nueva Asamblea decida el punto (artículo 290 eiusdem).

3) Los socios que representen la quinta parte del capital social, pueden denunciar ante el tribunal mercantil que se abrigan fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores y los Comisarios (artículo 291 del Código de Comercio); y

4) Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crean censurables. Si la denuncia ha sido efectuada por socios que representan una décima parte del capital social y los Comisarios consideran fundada y urgente la denuncia, deben convocar inmediatamente a una Asamblea para que decida sobre lo reclamado.

De estos derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, si no alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que ya supone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad. Pero además, para ejercer estos derechos y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía.

Los Comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, y así pueden examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía (artículo 309 Código de Comercio).

Es ese poder de inspección y vigilancia el que permite a los Comisarios confeccionar el informe que presentarán a la Asamblea, sobre los resultados del balance y la administración, así como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance (artículo 305 eiusdem).

Pero resulta que para los accionistas, las explicaciones de los Comisarios pueden no bastarle, ya que ellos tiene el derecho de conocer el resultado de la inspección comisarial, lo que significa que tienen interés en conocer cada uno de los negocios de la sociedad, para examinarlos y concluir que el negocio dio lo expresado, que la administración es sana, etcétera.

Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los Comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de lo reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.

Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes.

Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas.

En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos.

Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal 1º del artículo 275 (artículos 261, 284, 304, 305 y 306 del Código de Comercio).

Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos.

Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio).

Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 y 310 del Código de Comercio, si fuere el caso.

Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad.

No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad –al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos.

De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.

A juicio de esta Sala, se infringirían derechos constitucionales del socio, si sólo tuviere acceso a esos dos instrumentos y, por lo tanto, la norma debe desaplicarse si se interpreta que el derecho de información que tiene el socio se limita a esos dos documentos.

Igualmente resultaría lesivo a los socios que se incumpliera el lapso establecido en el artículo 306 comentado, y se presentaran los documentos el mismo día de la convocatoria.

También se plantea la Sala, si el derecho a la información abarca el derecho de auditar las cuentas y a obtener copia de todos los soportes de la contabilidad; y por los motivos antes señalados, considera que la extensión de tal derecho atentarían contra la marcha de las sociedades; y pondría en peligro secretos mercantiles o industriales, y hasta el llamado «know how» que forma parte del patrimonio social.

El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no lo exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores.

Pero los problemas de conocimiento de los minoritarios se agravan cuando se trata de grupos o unidades económicas, con compañías matrices y filiales que forman una red, y que no forman parte del mercado de capitales, por lo que no están vigiladas por el Estado Venezolano (Comisión Nacional de Valores).

En supuestos como éste, a veces existe la necesidad de conocer las razones que tuvieron los Comisarios y sus alcances, ya que generalmente no existen balances consolidados y cada compañía actúa por separado en cuanto a la presentación de sus estados financieros.

Establecer el valor de las acciones se puede hacer imposible para quien no conoce el alcance del grupo, y no puede realizar ni estudiar las informaciones de los negocios de la red de empresas. Ante esta realidad, el accionista minoritario tiene un nuevo dilema, distinto al de conocer y discutir el balance objeto de aprobación o improbación, cual es saber cuál es el valor real de sus acciones, y hasta la sinceridad del balance.

Conforme el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, los Comisarios de las personas jurídicas sólo pueden ser de profesión Administradores, Economistas o Contadores Públicos.

Se trata de profesionales especializados, capaces de dictaminar como expertos ante autoridades judiciales o administrativas; lo que da a su informe una presunción de veracidad (conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública y el mismo de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración), y tales personas –si son los comisarios de la sociedad matriz o cabeza del grupo- podrían determinar el valor de mercado de unas acciones o cuotas de participación (en las sociedades mercantiles no abiertas al mercado de capitales) como parte de su función que es en beneficio de todos los accionistas, quedando sujetos a su responsabilidad profesional si no fundasen su dictamen en realidades.

Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista –así represente menos del décimo del capital social- debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto.

Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas –así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el Constitución (uso goce y disfrute de los bienes).

Corresponde al juez de comercio, a la vez, tomar las medidas necesarias para que la persona jurídica no sea perjudicada por esa inspección.

Por otra parte, los Comisarios pueden establecer el precio de las acciones o cuotas de participación: valor libros, y ante la petición de cualquier accionista en ese sentido, resultan los órganos aptos para hacer tal determinación, la cual va acompañada de las razones para su dictamen. Estas razones pueden servir a los accionistas para conocer el valor de mercado de sus bienes.

Sólo interpretando de esta forma las normas, a favor de cualquier accionista, los diversos artículos del Código de Comercio se adecuarían al vigente texto constitucional

.

(…Omissis…)

Por su parte, la sentencia Nº RH-00854 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº 2005-000724, puntualizó:

(…Omissis…)

En el presente caso, la decisión objeto del recurso de hecho propuesto, fue dictada en un procedimiento tramitado con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, el cual es referido a la jurisdicción voluntaria, en dichos procedimientos, el órgano jurisdiccional se limita, en primer lugar, a ordenar, si fuere el caso, una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses; y, en segundo lugar, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, declarar terminado el procedimiento.

Sobre el particular, en sentencia N° 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1° de octubre de 1998, ratificada en la sentencia N° 542, de fecha 21 de agosto de 2003, expediente N° 02-565, caso: sociedad mercantil Corporación 1942, C.A. y la ciudadana Asundina Gagliardi Duarte, contra la sociedad mercantil Magare, C.A., la Sala expuso lo siguiente:

...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo ‘...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...’.

Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

(...Omissis...)

Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos:

A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...

De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”. (Negrillas de la Sala).

Observa la Sala, que caso sub examine resulta concordante con la doctrina jurisprudencial ut supra transcrita, pues, la decisión hoy recurrida en casación, se dictó en un procedimiento tramitado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, correspondiente a la jurisdicción voluntaria, tal como acertadamente lo señaló el juez ad quem, por otra parte, dispone el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, en el último aparte del numeral 4°, que los juicios sentenciados conforme al artículo 13 eiusdem, no tienen recurso de casación

(…Omissis…)

A mayor abundamiento, y siendo que nos encontramos frente a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, debe destacarse que los procedimientos de jurisdicción graciosa no constituyen un juicio propiamente dicho ya que no se deduce acción alguna contra nadie; no hay partes, menos aún puede hablarse de parte victoriosa ni parte perdidosa. La finalidad de la jurisdicción voluntaria es la de asegurar, por parte del Estado, un derecho a los interesados, más no la observancia de éste; pero siempre dentro de los límites del derecho, es decir, la función es meramente preventiva ya que las resoluciones pronunciadas dentro de esta jurisdicción no tienen fuerza de cosa jugada, por no ser dictadas en un verdadero juicio, pues no hubo controversia, ni contención, ni litis, menos aún un conflicto de pretensiones.

En tal sentido, la jurisdicción voluntaria establece, como lo ha establecido la doctrina de casación, un procedimiento compuesto de 3 fases: a) admisión de la solicitud, b) conocimiento del asunto y de las personas que deben ser oídas y c) resolución que corresponda sobre la solicitud. De lo anterior se obtiene el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria en la que al Juez le corresponde instruir casi unilateralmente el expediente sin abrir un autentico contradictorio; sin embargo la brevedad de este procedimiento no se traduce en el desconocimiento del derecho a la defensa que pueda invocar algún interesado por cuanto si el Juez constata que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes.

Tomando base en lo ut retro referido, es preciso verificar si la solicitud sub facti especie se subsume dentro del ya citado artículo 291 del Código de Procedimiento Civil:

De actas se evidencia comunicación de fecha 20 de enero de 2010 suscrita por los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., dirigida al ciudadano E.C.Y. (comisario de la sociedad CENTRO CLINICO V.C.A.), mediante la cual exponen, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, en concordancia con la sentencia No. 1420, emanada de la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, de fecha 20 de julio de 2006, expediente 05-2397, que:

(…) No se ha discutido el informe del balance de ganancias y pérdidas del año 2008; en consecuencia, ignoramos sobre el manejo de una empresa donde somos propietarios del 44% de las acciones, derecho este consagrado en el artículo 115 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que nos permite tener acceso a toda la información sobre la Compañía (sic); siendo así, solicitamos de usted, establecer el precio de las acciones valor real del mercado; previa auditaría general y luego, se nos informe cuales son los activos y pasivos real (sic) de la empresa, se nos informe sobre el destino de las ganancias entre el periodo 2007-2008, el anterior pedimento se lo hacemos por ser el comisario el Órgano (sic) Competente (sic) para ello. En espera de oportuna respuesta (30 días), desde la fecha del recibo de la presente (…)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Igualmente, de actas se constata comunicación de fecha 6 de abril de 2010 suscrita por los precitados ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., dirigida al singularizado ciudadano E.C.Y. (comisario), mediante la cual exponen, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, en concordancia con la sentencia No. 1420, emanada de la Sala Constitucional de nuestro Más Alto Tribunal de Justicia, de fecha 20 de julio de 2006, expediente 05-2397, que:

(…) Por segunda vez, solicitamos de usted, establecer el precio de las acciones de dicha empresa valor real del mercado; previa auditaría general e informarnos cuales son los pasivos y activos reales de la empresa, se nos informe sobre el destino de las ganancias en los periodos 2007-2008, 2008-2009. Dicho pedimento se lo hacemos por ser el comisario el Órgano (sic) competente para ello (…)

(Negrillas de este Tribunal Superior).

Asimismo, de la solicitud que dio inicio al procedimiento in commento, se evidencia, tal y como ya se dejó sentado con antelación, que los ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B., expresan que:

(…Omissis…)

(…) en dos oportunidades, a saber en fecha 20 de enero de 2010 y 06 de abril del mismo año, nos dirigimos al Comisario de la prenombrada sociedad (…) enterándolo de que no se había discutido el informe sobre el balance del estado de ganancias y pérdidas de la Compañía de la cual somos socios, que ignorábamos cómo se estaba administrando la empresaria (sic); y que no teníamos ninguna información al respecto. En tal sentido, le solicitamos establecer el valor real de las acciones, según el mercado, previa auditoria general y se les informara sobre el valor real de los activos y pasivos de la empresa y de las ganancias en el periodo comprendido entre los años 2007 y 2008.

(…) nosotros tenemos interés y la necesidad de conocer los motivos que tuvo ese Comisario, esto es, los alcances de sus balances generales e informe de gestión (ante el hecho cierto, de que no existen balances consolidados); nuestro interés no es discutir dichos documentos, sino, saber cuál es el valor real de las acciones que conforman el capital de la Sociedad (sic) de la cual, somos socios minoritarios y la sinceridad de tales documentos (…).

(…) de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, el ciudadano Comisario, jamás podía conformarse con haber recibido la denuncia (…). Pues, bien ciudadano Juez, el Comisario desatendió sus obligaciones y ni siquiera nos dio respuesta alguna.

(…Omissis...) (Destacado de este Tribunal Superior).

Derivado de lo cual, este órgano jurisdiccional se permite señalar que es necesario acreditar en actas la existencia de la denuncia sobre la gravedad de las irregularidades en el desempeño de sus labores por parte de los administradores, lo cual se demuestra con la comunicación dirigida al comisario denunciando los hechos imputables a los administradores en la forma establecida en el artículo 310 del Código de Comercio, sin lo cual la solicitud sub examine debe declararse inadmisible ya que éste es un requisito de ineludible cumplimiento.

De allí que, de las comunicaciones de fechas 20 de enero de 2010 y 6 de abril de 2010, no se observa, bajo la óptica de este Jurisdicente, denuncia alguna de graves irregularidades administrativas; por el contrario, lo que se observa es el requerimiento, por parte de los solicitantes, del establecimiento del precio de las acciones de las cuales son propietarios al valor real del mercado, previa auditaría general, luego de lo cual se les informe sobre los activos y pasivos reales de la empresa y sobre el destino de las ganancias en los periodos 2007-2008 y 2008-2009. Por ende, las anteriores peticiones de ninguna manera pueden traducirse en una denuncia sobre graves irregularidades en el desempeño de sus labores por parte de los administradores; razón por la que no encuentra este Jurisdicente denuncias algunas, sobre irregularidades administrativas, que activen la instauración del presente procedimiento.

En definitiva, los supuestos fácticos del caso en concreto no pueden encapsularse dentro del artículo 291 Código de Comercio; en otras palabras, lo pretendido en el procedimiento sub examine por los ciudadanos I.J.R.B. y A.E.R.B., en su carácter de presidente y vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A. (REBESA); y J.L.B.B., actuando en nombre propio, quienes son accionistas minoritarios de la sociedad de comercio CENTRO CLINICO VERA, C.A., lo cual quedó demostrado en autos con las actas de asamblea antes examinadas, no puede tutelarse mediante el presente procedimiento pues dicho procedimiento no esta concebido por el legislador mercantil para satisfacer peticiones tales como las formuladas en la solicitud interpuesta por los precitados ciudadanos I.J.R.B., A.E.R.B. y J.L.B.B.. En conclusión, y vista como ha sido la ausencia de irregularidades administrativas, se declarara terminado el procedimiento.

Así pues, con fundamento en las apreciaciones antes establecidas, así como también, en la normativa referenciada, la doctrina y la jurisprudencia citada, y el análisis cognoscitivo del contenido íntegro de las actas procesales, todo lo cual conllevó a la terminación del procedimiento por las razones antes expuestas, se origina para este Sentenciador Superior la consecuencia forzosa de CONFIRMAR la resolución de fecha 31 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, todo ello en sintonía con las motivaciones explanadas en esta sentencia; y, en consecuencia, se declara SIN LUGAR del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de los solicitantes; y, en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la solicitud contentiva de DENUNCIAS DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS instaurada por los ciudadanos I.J.R.B. y A.E.R.B., en su carácter de presidente y vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A. (REBESA); y J.L.B.B., actuando en nombre propio, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado F.D.G., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos I.J.R.B. y A.E.R.B., en su carácter de presidente y vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSORA REBE, S.A. (REBESA); y J.L.B.B., actuando en nombre propio, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2011 proferida por el JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida resolución de fecha 31 de marzo de 2011 proferida por el precitado Juzgado de Municipio, en consecuencia, se declara improcedente la solicitud contentiva de denuncias por irregularidades administrativas sub examine y terminado el presente procedimiento.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff