Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Septiembre de 2013

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; veinticuatro (24) de septiembre de 2013

203° y 154°

PARTE ACTORA: B.G.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 17.281.145.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 74.695, 86.739 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL DIA DIA SUPERMERCADOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 2004, bajo el N° 2, Tomo 1022-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.D.F.D.J., M.C.L. y J.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nº 112.832, 112.399 y 137.482, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-000703.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en v.d.R. de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 06 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado por la ciudadana B.G.A. contra la Sociedad Mercantil Día Día Supermercados, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 17/09/2013, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, señaló que su representada comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desde el día 31/01/2011 desempeñando el cargo de asistente de piso de ventas junior, en un horario de trabajo comprendido de lunes a sábado desde la 1:00 p.m. a 10:00 p.m. y los días domingos en horario de 1:00 p.m. a 9:00 p.m., correspondiéndole el martes como día de descanso, devengando un ultimo salario de Bs. 2.349,80 mensuales, distribuidos de la siguiente manera: Bs. 1.407,47 salario básico mensual, Bs. 462,00 horas extraordinarias laboradas, Bs. 88,73 bono nocturno mensual y Bs. 391,60 por 4 días feriados (domingos) laborados mensualmente, hasta el 30/06/2011, fecha en que alega haber sido despedida injustificadamente; igualmente alega que su representada presto sus servicios cumpliendo una jornada de 53 horas semanales, es decir, que estaba por encima del límite máximo legal semanal previsto para la jornada mixta de 42 horas, con un exceso de 11 horas extraordinarias por semana diurnas y nocturnas de las cuales 9,1/2 horas son nocturnas y 1, 1/2 horas son diurnas; en este orden de ideas señala que la demandante no ha recibido el cobro de sus prestaciones sociales, por tal motivo procede demandar a la sociedad mercantil Día Día Supermercados C.A., a los fines de que convenga en pagar o en su defecto sea condenado a pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 20.041,62, en razón de los siguientes conceptos: utilidades fraccionadas del año 2011, horas extraordinarias en jornada mixta laboradas en el periodo 2011, prestación de antigüedad año 2011, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado año 2011, días feriados laborados año 2011 y beneficio de alimentación año 2011, finalmente solicita la cancelación de los Intereses sobre prestación de Antigüedad, intereses de mora e indexación, por todo lo anterior solicita sea declarada con lugar la presente acción.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación admite la prestación personal del servicio de la ciudadana B.G., así como la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, por otra parte niega que la relación de trabajo haya culminado por despido injustificado siendo que la misma a su decir, culmino por renuncia voluntaria por parte la accionante y por tanto contradice que le corresponda indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado (art. 125 LOT); rechaza que su representada le adeude al actor el beneficio de alimentación, alegando que su representada cancelo tal beneficio a través de una tarjeta electrónica de la empresa Sodexho Pass todos los meses y días laborados; niega que su representada le adeude a la extrabajadora cantidad alguna por concepto de: utilidades anuales año 2011, horas extraordinarias en jornada mixta año 2011, prestaciones de antigüedad 2011, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso vacaciones fraccionadas año 2011, bono vacacional fraccionado, días feriados laborados, beneficio de alimentación, así mismo niega y rechaza que adeude cantidad por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, Intereses de mora e indexación, finalmente solicitó sea declarada sin lugar la demanda incoada contra la empresa Día Día Supermercado, C.A.

El a quo, mediante decisión de fecha 06/05/2013, estableció que “…Ahora bien analizadas como han sido cada una de las pruebas aportadas a los autos por las partes, así como de los alegatos expuestos por la actora en su escrito libelar, y los alegados por la demandada en la contestación a la demanda, quien decide observa que ambas partes fueron conteste en la existencia de la relación laboral de la ciudadana B.G.A., en el cargo de cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTAS JUNIOR, así como la fecha de ingreso e ingreso y el horario de trabajo. Establecido lo anterior de seguidas pasa esta Juzgadora a analizar lo referente al salario devengado por la trabajadora y el mérito del asunto dilucidando la procedencia en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la actora en la demanda.

Establecido lo anterior de seguidas pasa esta Juzgadora primero: de acuerdo a los límites de la controversia a establecer si estamos ante un despido injustificado o no, en este sentido tenemos que la parte actora alega que fue despedida injustificadamente el día 30-06-11, tal hecho fue negado por la demandada. En tal sentido se destaca que una de las formas en que puede finalizar la relación de trabajo, entre otras formas, es por despido, bien justificado, según las causales previstas en el artículo 102 de la LOT o bien por despido injustificado, en ausencia de dichas causales, supuesto éste en el cual proceden las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT.

Según la Ley Orgánica del Trabajo el patrono puede terminar la relación laboral por despido justificado o por las causales de despido injustificado, o por voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.

La terminación de la relación laboral se encuentra tutelada entre los artículos 98 al 111 de la LOT, especificamente el artículo 99 establece que el despido es la "manifestación de voluntad del patrono de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores" y será a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley; y b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique.

Según el artículo 101 "cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello", pero también aclara que "esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral".

Causas justificadas de despido

El artículo 102 de la LOT establece como causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

1. Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

2. Vías de hecho, salvo en legítima defensa;

3. Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;

4. Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo;

5. Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

6. Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

7. La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;

8. Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;

9. Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;

10. Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y

11. Abandono del trabajo.

    Luego en el Parágrafo Único del mismo artículo se establece como abandono del trabajo:

1. La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;

2. La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.

3. No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y

4. La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra. Despido injustificado: El despido es injustificado cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causales legales que lo justifique, como las que establece el artículo 102 de la LOT. En caso de despido injustificado el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización adicional.

   Renuncia:

   Se entiende por renuncia la Voluntad unilateral del trabajador de poner fin al vínculo laboral que lo ha unido a su contratante, es decir, es un hecho voluntario ejercido por el trabajador, sin coacción, obligación, amenaza, intimidación o chantaje por parte de patrono.

   En el caso que nos ocupa, la demandada se limito a negar la existencia del despido injustificado, omitiendo efectuar alusión alguna sobre el despido justificado, no así alega que la actora, tiene la carga de probar su despido más no así de igual manera tiene dicha parte la carga de probar que no despidió a la trabajadora en forma injustificada, es decir no trajo a los autos Instrumento alguno que sirviera de medio probatorio mediante el cual probara haber instaurado un Procedimiento de Faltas ante la Inspectoría del Trabajo competente. En atención a todo antes señalado encontramos que la demandada no cumplió con lo dispuesto en el articulo 135 de la LOPT, es decir, no preciso con claridad los hechos bajo los cuales fundamenta su defensa, ya que como se dijo anteriormente alega por un lado que la parte actora no fue despedida pero no manifiesta ni señala causal alguna por la cual haya finalizado la relación laboral, aduciendo simplemente la carga de la prueba que tiene la parte actora de demostrar el despido injustificado, además de negar de forma pura y simple, es decir, como hecho negativo absoluto indefinido, un despido injustificado, con respecto a este último punto el maestro colombiano Devis Echandía con relación a la carga de la prueba en el caso de negaciones indefinidas asevera categóricamente que están exentas de prueba por la imposibilidad práctica que existe para suministrarla.

   Lo señalado por la doctrina, ha sido aceptado por el Tribunal Supremo de Justicia quien en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 10 de julio de 2003 afirmó:

   ….hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso el trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, correspondiéndole luego al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador...

   De acuerdo al criterio anteriormente señalado, tenemos que la demandada tenia la carga de probar la ocurrencia de los hechos por ella alegados, siendo que no consta en autos prueba alguna mediante la cual pudiese demostrar que la actora no fuese despedida injustificadamente, pues no muestra haber instaurado procedimiento de falta, en consecuencia, resulta forzoso declarar en el presente juicio, que la actora fue despedida injustificadamente el día 30 de junio de 2011 conforme a lo dispuesto en el articulo 135 de la LOPT, como consecuencia de dicho despido resultan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.-Así se Decide.-

   En cuanto al último salario devengado por la trabajadora, esta Juzgadora señala que si bien es cierto que la ciudadana B.G.A., firmo un contrato a tiempo determinado con la sociedad mercantil DIA DIA SUPERMERCADOS C.A., en el cual se indica que percibía una remuneración mensual de 1.223,89 para la firma del referido contrato, es decir, para el 31 de enero del 2011, no es menos cierto que el recibo cursante al folio 318, señale entre sus conceptos a cancelar como sueldo por Bs. 1.407,47, Días Feriados o Domingos Bs. 281,49 y Bono Nocturno por Bs. 88,73, obteniendo un total de Bs. 1777,69 como salario mensual, en consecuencia y como quiera que el presente recibo fue traído a los autos por ambas partes, con la diferencia de que el consignado por la parte actora se encuentra firmado por esta y el consignado por la parte demandada siendo el mismo recibo no se encuentra firmado por la actora, en este sentido y comoquiera que dicho recibo no fue desconocido por la parte demandada sino más bien reconocido por la misma, es por lo que se toma como base el salario de Bs 1.777, 69 mensuales, en consecuencia, con base al salario establecido anteriormente se deberán realizar los cálculos de los conceptos que bajo ley procedan.

   Ahora bien, de acuerdo a los conceptos reclamados esta sentenciadora pasa a pronunciarse con respecto a cada uno de ellos:

   En cuanto a las HORAS EXTRAS SOLICITADAS POR LA PARTE ACTORA, CORRESPONDIENTES AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que dicha parte no logro demostrar que la parte demandada cancelara tal concepto y mucho menos su origen, en virtud de ello, quien decide considera improcedente tal concepto. Así se Decide-

   En cuanto a los DIAS FERIADOS O DOMINGO LABORADOS, CORRESPONDIENTES AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que tal y como consta del recibo aportado a los autos, este concepto le era cancelado a la actora, y siendo que dicha parte no logro demostrar que la parte demandada le adeudara el referido concepto, quien decide considera improcedente su cancelaión. Así se Decide-

   Con relación a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, reclamada por la parte actora en su libelo, se observa que dicho concepto fue negado y rechazo por la parte demandada. Ahora bien, se observa que la parte demandada no aporto a los autos pruebas mediante las cuales pudiera demostrar haber efectuado tal pago, por lo que resulta evidente la existencia de cantidad de dinero a favor de la trabajadora por concepto de prestación de antigüedad, en consecuencia esta sentenciadora declara su procedencia en derecho, para lo cual se ordena el pago de la prestación de antigüedad, así como los intereses de antigüedad, en ese sentido siendo ello así, , se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, asimismo la denominada prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, a los fines de calcular dicho concepto. En ese sentido, el experto deberá cuantificar el salario integral progresivo-histórico devengado por la trabajadora, durante toda la relación laborales decir desde el 31-01-2011 hasta el 30-06-2011, a los fines de establecer las cantidades correspondientes a la prestación de antigüedad, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia. -Así se Decide.-

   Asimismo y a los fines de calcular los INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD se ordena una experticia complementaria del fallo el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   Con relación a la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta sentenciadora declara su procedencia en derecho ya que con anterioridad se estableció la forma de terminación de la relación laboral la cual fue por despido injustificado, en tal sentido se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, dicho concepto será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por la trabajadora.- Así se decide.

   EN CUANTO A LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada no logro demostrar su cancelación, en virtud de ello, quien decide considera su procedencia en derecho, en consecuencia estas deberán ser cuantificado tomando como base al último salario normal devengado por la trabajadora conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la actora por Vacaciones y por Bono Vacacional la fracción correspondiente establecida en los artículos 219 y 223 de la LOT ello en atención a lo establecido el artículo 225 de la ley ejusdem , los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se Decide-

   EN CUANTO A LAS UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada no logro demostrar su cancelación, en virtud de ello, quien decide considera su procedencia en derecho, en consecuencia estas deberán ser cuantificadas tomando como base al último salario normal devengado por la trabajadora conforme a los términos establecidos en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la actora por Utilidades (15 días), los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable. Así se Decide-

   Igualmente se ordena la CANCELACIÓN DE LOS INTERESES DE MORA causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses

   Asimismo con respecto a la INDEXACIÓN de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

   En lo que respecta al PERÍODO A INDEXAR DE LOS OTROS CONCEPTOS derivados de la relación laboral, como son: las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 ejusdem; utilidades fraccionadas; Vacaciones y bono vacacional fraccionado, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 28 de mayo de 2012, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión…”.

   En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que en el escrito libelar que la accionante devengo como salario mensual la cantidad de Bs. 2.349,80, siendo este un salario mixto, comprendido por un salario básico, horas extras, días feriados y bono nocturno este último independientemente de que la jornada era mixta, que en tal sentido se promovió prueba documental en copia simple relativa a recibo de pago del mes de mayo del año 2011 y que riela al folio 368, señala que en dicho recibo no se evidencia el pago de las horas extras, considerando que se debió ordenar el pago de las horas extras peticionadas en virtud que la demandada no negó el horario aducido por la actora, del mismo modo señala que se solicitó la exhibición del libro de horas extras sin que la parte accionada haya cumplido debidamente con tal obligación, exhibiendo libro en blanco, por lo que considera que se debe aplicar la consecuencia jurídica del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por tanto condenar este concepto, pues la recurrida parte de un falso supuesto en la determinación del salario percibido por la trabajadora, ya que no ordenó a cancelar el pago de horas extras, días feriados, horas extraordinarias reclamadas y domingos reclamados en virtud que la parte demandada no logro desvirtuar tal petición; indica del mismo modo que de conformidad con el principio de preclusividad, no esta de acuerdo con que el experto se traslade a la sede de la empresa a los fines de determinar el histórico del salario devengado por la accionante; indica que existió contradicción por parte de la demandada en relación a la cantidad que corresponde por concepto de utilidades, en este sentido señala que la parte demandada promovió contrato de trabajo en la que se verifica que se cancela la cantidad de 5 días por mes efectivo laborado, señalando que la demandada en su escrito de contestación indicó que cancelaban por este concepto la cantidad de 15 días y siendo que en el desarrollo de la audiencia oral de juicio señaló que se cancela la cantidad de 30 días, en razón de ello solicita se ordene la cancelación por concepto de utilidades en base a 120 días anuales, por un total a pagar 50 días a favor de la accionante; indica que se señaló los días feriados efectivamente laborados, por cuanto no consta en autos que la accionada haya cumplido con su obligación de su pago excepto lo que se evidencia en el recibo de pago debidamente promovido, solicita su pago de conformidad con el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, y por ultimo, señala que en relación al reclamo por beneficio de alimentación, incurre el a quo en falso supuesto, al indicar que la empresa cumplió con su obligación, sin que ello conste en autos solicitando se verifique este punto; por todo lo anterior pide sea declarada con lugar su apelación y con lugar la demanda.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante señaló, en líneas generales, que estaba de acuerdo con la decisión apelado, por lo que solicitó sea confirmada y sea declarada sin lugar el recurso de apelación ejercido.

   Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si actuó ajustado a derecho o no el a quo, al negar los conceptos peticionados por el apelante.

   En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Pruebas de la parte actora.

   Promovió documental en copia, marcada “A” cursante al folio 318 de la pieza Nº 1 del expediente, de la cual se solicitó la exhibición del original, siendo exhibido el mismo, observándose que la misma contentiva de recibo de pago del mes de mayo del año 2011, a nombre de la accionante, emitido por la empresa Día Día Supermercados C.A., detallándose la cancelación de los siguientes conceptos: sueldo, día feriado o domingo y bono nocturno, con las respectivas deducciones de ley; por lo que, se les conceden valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   De la prueba de exhibición.

   Solicitó la exhibición del libro de horas extras llevado desde el día 31/01/2011 al 30/06/2011, siendo que no debió admitirse la misma, al no solicitarse con base a los términos expuestos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 1245, de fecha 12/06/2007). Así se establece.-

   De la prueba de testigos.

   Promovió Testimoniales de los ciudadanos J.L.V. y M.D.C.S., titulares de la cedula de identidad Nº 22.321.623 y 16.550.226, respectivamente, quienes no se hicieron presentes al momento de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   Pruebas parte demandada.

   Promovió documental marcadas “A1 y A2”, cursantes a los folios 323 y 324, de la pieza principal del expediente, de las mismas se desprenden: original de contrato de trabajo, desprendiéndose del mismo las obligaciones contractuales derivadas de la relación de trabajo; tales como la cancelación a favor de la accionante la cantidad del 0,25% de la unidad tributaria por beneficio de alimentación; así como la cancelación de cinco (5) días de salario por mes “entero” de trabajo; por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Promovió documental marcadas “B1, B2, C, D y E”, cursantes a los folios 325 al 329, de la pieza principal del expediente, de las mismas se desprenden: planilla de descripción de cargo, acta de convenio del beneficio de guardería, declaración de destino de prestación de antigüedad, intereses generados por prestación de antigüedad y asignación de cuenta bancaria a nombre de la demandante; por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   De la prueba de informes.

   Solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de cuya resulta nada se extrae respecto al hecho litigioso, por que se desecha la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Solicitada al Banco Mercantil, siendo que la demandada desistió de la misma, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   Consideraciones para decidir.

   Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   (…).

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

   Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

   Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

   Pues bien, dado la forma como se trabó la litis, y tomando en cuanta los alegatos de la parte apelante realizados por ante esta Alzada, tenemos que de acuerdo con el contrato de trabajo, valorado supra, al actor le asiste el derecho en lo relativo al pago del beneficio de alimentación, toda vez que no consta que la demandada haya pagado dicho concepto, en consecuencia se declara procedente su pago, por lo que, se condena a la demandada al pago del valor de un cupón o ticket de alimentación, siendo que el mismo será computado con base la cantidad del 0,25% de la unidad tributaria vigente para la presente fecha, mediante una experticia del fallo, a cargo de un solo experto y a expensas de la demandada, debiendo observarse que la parte actora ingreso en fecha el 31/01/211 y egreso el 30/06/2011, siendo que el experto contable designado deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada , empero aplicable al caso. Así se establece.-

   Ahora bien, en cuanto a la cancelación de 120 días de utilidades, vale señalar que, de acuerdo con el contrato de trabajo, valorado supra, al actor le asiste el derecho, empero solo con base a 60 días, toda vez que dicho cuerpo normativo prevé por este concepto la cancelación de cinco (5) días de salario por mes “entero” de trabajo. Así se establece.-

   En cuanto al pago de las horas extras, días feriados, y domingos reclamados, conforme a la doctrina vigente para la fecha, correspondía a la parte actora la carga probatoria de demostrar que se hizo acreedora a los mismos, no obstante, no cumplió con su carga procesal, por lo que se declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-

   Respecto al salario a tomar en cuenta, se indica que para el cómputo de los conceptos condenados, según sea el caso, debe tomarse el salario normal de Bs. 1.7727, 69, toda vez que la demandada al respecto no cumplió cabalmente con su carga procesal, contemplada en artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

   Que “…que ambas partes fueron conteste en la existencia de la relación laboral de la ciudadana B.G.A., en el cargo de cargo de ASISTENTE DE PISO DE VENTAS JUNIOR, así como la fecha de ingreso e ingreso y el horario de trabajo…”. Así se establece.-

   Que la demandada “…tenia la carga de probar la ocurrencia de los hechos por ella alegados, siendo que no consta en autos prueba alguna mediante la cual pudiese demostrar que la actora no fuese despedida injustificadamente, pues no muestra haber instaurado procedimiento de falta, en consecuencia, resulta forzoso declarar en el presente juicio, que la actora fue despedida injustificadamente el día 30 de junio de 2011 conforme a lo dispuesto en el articulo 135 de la LOPT, como consecuencia de dicho despido resultan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”. Así se establece.-

   Que “…En cuanto al último salario devengado por la trabajadora, esta Juzgadora señala que si bien es cierto que la ciudadana B.G.A., firmo un contrato a tiempo determinado con la sociedad mercantil DIA DIA SUPERMERCADOS C.A., en el cual se indica que percibía una remuneración mensual de 1.223,89 para la firma del referido contrato, es decir, para el 31 de enero del 2011, no es menos cierto que el recibo cursante al folio 318, señale entre sus conceptos a cancelar como sueldo por Bs. 1.407,47, Días Feriados o Domingos Bs. 281,49 y Bono Nocturno por Bs. 88,73, obteniendo un total de Bs. 1777,69 como salario mensual, en consecuencia y como quiera que el presente recibo fue traído a los autos por ambas partes, con la diferencia de que el consignado por la parte actora se encuentra firmado por esta y el consignado por la parte demandada siendo el mismo recibo no se encuentra firmado por la actora, en este sentido y comoquiera que dicho recibo no fue desconocido por la parte demandada sino más bien reconocido por la misma, es por lo que se toma como base el salario de Bs 1.777, 69 mensuales, en consecuencia, con base al salario establecido anteriormente se deberán realizar los cálculos de los conceptos que bajo ley procedan…”. Así se establece.-

   Que “…En cuanto a las HORAS EXTRAS SOLICITADAS POR LA PARTE ACTORA, CORRESPONDIENTES AL PERIODO 2011 (…) de las pruebas aportadas al proceso que dicha parte no logro demostrar que la parte demandada cancelara tal concepto y mucho menos su origen, en virtud de ello, quien decide considera improcedente tal concepto….”. Así se establece.-

   Que “…En cuanto a los DIAS FERIADOS O DOMINGO LABORADOS, CORRESPONDIENTES AL PERIODO 2011 (…) de las pruebas aportadas al proceso que tal y como consta del recibo aportado a los autos, este concepto le era cancelado a la actora, y siendo que dicha parte no logro demostrar que la parte demandada le adeudara el referido concepto, quien decide considera improcedente su cancelaión…”. Así se establece.-

   Que “…Con relación a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, reclamada por la parte actora en su libelo, se observa que dicho concepto fue negado y rechazo por la parte demandada. Ahora bien, se observa que la parte demandada no aporto a los autos pruebas mediante las cuales pudiera demostrar haber efectuado tal pago, por lo que resulta evidente la existencia de cantidad de dinero a favor de la trabajadora por concepto de prestación de antigüedad, en consecuencia esta sentenciadora declara su procedencia en derecho, para lo cual se ordena el pago de la prestación de antigüedad, así como los intereses de antigüedad, en ese sentido siendo ello así, , se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, asimismo la denominada prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser cancelada atendiendo a la noción de salario integral, el cual deberá componerse por el salario normal, la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, a los fines de calcular dicho concepto…”. Así se establece.-

   Que “…Asimismo y a los fines de calcular los INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD se ordena una experticia complementaria del fallo el perito designado considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses…”. Así se establece.-

   Que “…Con relación a la INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta sentenciadora declara su procedencia en derecho ya que con anterioridad se estableció la forma de terminación de la relación laboral la cual fue por despido injustificado, en tal sentido se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, dicho concepto será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por la trabajadora…”. Así se establece.-

   Que “…EN CUANTO A LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada no logro demostrar su cancelación, en virtud de ello, quien decide considera su procedencia en derecho, en consecuencia estas deberán ser cuantificado tomando como base al último salario normal devengado por la trabajadora conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la actora por Vacaciones y por Bono Vacacional la fracción correspondiente establecida en los artículos 219 y 223 de la LOT ello en atención a lo establecido el artículo 225 de la ley ejusdem , los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto….”. Así se establece.-

   Que “…EN CUANTO A LAS UTILIDADES CORRESPONDIENTE AL PERIODO 2011, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso que la parte demandada no logro demostrar su cancelación, en virtud de ello, quien decide considera su procedencia en derecho, en consecuencia estas deberán ser cuantificadas tomando como base al último salario normal devengado por la trabajadora conforme a los términos establecidos en los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la actora por Utilidades…”, por 60 días, tal como se estableció supra, “…los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto contable….”. Así se establece.-

   Que tiene derecho al bono de alimentación, tal como se indicó supra. Así se establece..-

   Que “…Igualmente se ordena la CANCELACIÓN DE LOS INTERESES DE MORA causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses…”. Así se establece.-

   Que “…Asimismo con respecto a la INDEXACIÓN de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto…”. Así se establece.-

   Que respecto al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, “…su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del 28 de mayo de 2012, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.….”. Así se establece.-

   Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 06 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana B.G.A. contra la Sociedad Mercantil Día Día Supermercados, C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a la accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

   No hay especial condenatoria en costas a la parte recurrente en virtud de la naturaleza del presente fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA

   EVA COTES

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   LA SECRETARIA,

   WG/EC/rg.

   Exp. N°: AP21-R-2013-000703.-