Decisión nº PJ0582012000039 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 30 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, treinta (30) de abril de dos mil doce (2012).

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2010-000924.

RECURSO: AP51-R-2012-004274.

JUEZ SUPERIOR: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: Incidencia de Obligación de Manutención.

PARTE ACTORA: B.E.P.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.354.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.C.P., P.P., J.G.R. y R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: V.E.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-3.157.847.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.R.d.C. y VASYURY VASQUEZ YENDYS, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 10.728 y 66.855, respectivamente.

SENTENCIA RECURRIDA: De fecha veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), dictada por la Juez del Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Tercero de los recursos de apelaciones interpuestos por la Abg. M.C.P., P.P., J.G.R. y R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana B.E.P.d.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.534.354, así como el intentado por las abogadas E.R.d.C. y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 10.728 y 66.855, quienes actúan en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano V.E.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.157.847, quienes apelaron de la sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011), por la Juez del Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en la incidencia de Obligación de Manutención signado con el N° AH52-X-2011-000924, perteneciente al juicio principal de Divorcio Contencioso identificado con el N° AP51-V-2009-017039. En dicha incidencia se declaró sin lugar la oposición a la medida planteada por la ciudadana B.E.P.d.V., antes identificada, en la cual se le condenó al ciudadano V.E.V.B., a cancelar la cantidad de CATORCE MIL BOLIVARES MENSUALES (14.000,00 Bs.), por concepto de Obligación de Manutención Provisional, en beneficio de su hijo el adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, más una suma adicional por la misma cantidad por concepto de bonificación especial escolar y de fin de año.

II

Ahora bien, observa esta Juzgadora, que mediante auto de fecha 20/03/2012, se procedió a darle entrada y admitir el presente recurso de apelación, fijando las oportunidades respectivas para la presentación de los escritos de fundamentación y la celebración de la audiencia de formalización, de los cuales ambas partes presentaron sus escritos en los lapsos previstos por la Ley. Sin embargo, después de haber analizado exhaustivamente las actas procesales que integran el presente recurso pudo observarse con detenimiento, que la decisión apelada tiene claramente las características de ser una sentencia interlocutoria, que no resuelve el fondo de la controversia, por ello, dada su naturaleza, es pertinente señalar el contenido del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

Artículo 488: “De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá la apelación en ambos efectos…”. (Negrillas y Subrayado de ésta Alzada)

Igualmente, es imperioso destacar que, en la exposición de motivos de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador señala lo siguiente cuando se refiere en su punto 3.4, al Procedimiento Ordinario, en cuanto a los recursos de apelación:

El régimen de recursos también fue reformado. En primer lugar se prevé como regla general que se admite apelación en ambos efectos, sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y como consecuencia quedan comprendidas en la apelación que pone fin al juicio…

(Negrillas de ésta Alzada).

En este sentido, resulta necesario concluir, que en cabal apego a los principios que rigen nuestro proceso, como son el de celeridad y concentración, el legislador previó un especial tratamiento al procedimiento del recurso ordinario de apelación, en el cual se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, a objeto de evitar dilaciones innecesarias, según lo expresado en la exposición de motivos de nuestra Ley especial, que se prestaban a ciertas inconsistencias y desorden procesal, adoptando en cambio, un sistema idéntico a la casación reservada o diferida que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, queden comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la definitiva, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, debiendo sólo indicar en su formalización los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva que ponen fin al proceso, las cuales conservan su apelación inmediata.

Ahora bien, en el presente caso, la Juez del Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, procedió a oír la apelación inmediata en un solo efecto devolutivo y en consecuencia ordenó la remisión del presente recurso a fin de que el mismo fuera resuelto por el Tribunal Superior, situación ésta que le está vedada por disposición expresa de Ley, por cuanto, como anteriormente se estableció, estamos en presencia de una decisión interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación, la cual no tiene apelación autónoma o inmediata, sino que sólo es recurrible mediante apelación diferida al atacar el fallo que resuelva el mérito de la controversia y ponga fin a la misma. En el caso de autos seria la sentencia que declare con lugar o no la pretensión del actor, siempre y cuando no se hubiere subsanado el posible gravamen que la sentencia interlocutoria pudiere haber causado, razón por lo cual, estima esta Juzgadora concluir, que la Juez a quo yerra al elevar el presente recurso de apelación, a fin de que el mismo fuera conocido y decidido por el Tribunal Superior de manera inmediata.

Al hilo de lo expuesto y siendo que la procedencia de una causa se refiere a un análisis del fondo del asunto, suponiendo una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, evidenciándose la falta de empatía entre ambos en el presente recurso de apelación, por cuanto dicha apelación es recurrible mediante apelación diferida al atacar el fallo que resuelva el mérito de la controversia y ponga fin a la misma, y no como apelación autónoma, como se señaló ut supra, es por lo que resulta evidente para quien aquí suscribe, la improcedencia del mismo. No obstante a lo anteriormente indicado, este Tribunal, por error material involuntario debido al excesivo cúmulo de trabajo, procedió en fecha 20/03/2012, a admitir y a fijar las oportunidades correspondientes para la presentación del escrito de fundamentación de los recurrentes, la contradicción por parte del contrarecurrente, y para la celebración de la audiencia de formalización a que se contrae el presente asunto, lo cual no se debió realizar, por cuanto como ya se dijo anteriormente, estamos en presencia de una decisión interlocutoria, por lo que considera quien aquí decide que lo más ajustado a derecho para la solución del presente caso, es declarar la improcedencia del presente recurso de apelación, ratificando de esta manera el criterio sostenido por este Juzgado Superior en la sentencia dictada en fecha 24/03/2011, en el recurso de apelación signado con el N° AP51-R-2011-002772, caso R.J.M. y C.S.V., en la cual se dispuso:

(…)Observa quien suscribe, que la representación judicial de la parte demandada, en base a los decretos de medidas dictados por la juez de la causa en su oportunidad respectiva, se opuso la medidas preventivas dictada por la Juez a quo, con fundamento en el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, por considerar que dichos decretos no cumplían con las previsiones contenidas en el artículo 466 ejusdem.

Con fundamento en la oposición presentada por la parte demandada, el tribunal a quo proveyó en fecha 07 de Febrero de 2011, mediante sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva en la cual declaró improcedente la oposición formulada, desprendiéndose de los decretos ut supra trascritos, que el fundamento legal utilizado entre otros es el artículo 466 de nuestra legislación especial.

Interpreta esta Juzgadora que mal podría la juez a quo obstruir o cerrar la posibilidad que la parte contra quien obran las medidas pudiera oponerse a las mismas, cuando nuestra ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes prevé en el artículo 466-C el procedimiento de oposición aplicable a todas las Medidas Cautelares expresamente.

Del mismo modo la Juez a quo manifiesta en la sentencia ya descrita, que el recurso procedente contra las medidas dictadas es el de apelación, lo que es dable para ésta aplicar la supletoriedad, cuando nuestra ley especial como antes se dijo indica el procedimiento a seguir en caso que se presente la oposición de las partes a las medidas dictadas, incluso, como deberá ser tramitado el recurso contra esa decisión que se produzca cuando se resuelva la oposición.

Al respecto no escapa a esta juzgadora la necesidad inminente de interpretar la normativa dispuesta en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de la novedosa entrada en vigencia de la misma, toda vez que el poco tiempo de su implementación y por ende, la poca practica forense, aconsejan primero, la interpretación de acuerdo al espíritu del legislador, la aplicación de la analogía dentro de nuestra ley misma falta de norma y expresa y finalmente, la supletoriedad ordenada por el legislador en el artículo 452.

No obstante, habrán casos en que debamos apelar inclusive, a los principios generales del derecho universalmente reconocidos, para superar los vacíos legales que encontremos al paso, todo ello, con el objeto de no detenernos en el recto camino de la administración de justicia, a través de vías impregnadas de tutela Judicial Efectiva y celeridad y economía Procesal a favor del justiciable.

En el presente caso, esta juzgadora luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales en el presente recurso, observa, que no nos encontramos con a.d.n. alguna que haga útil la analogía, la supletoriedad, ni ninguna otra normativa, por considerar quien suscribe, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa al respecto para su tramitación , para lo cual pasaremos de inmediato a trascribir las principales normas generales inherentes a éstas y así tenemos:

Artículo 466 LOPNNA: Medidas Preventivas.

Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla .En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero: El juez o jueza puede ordena, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

a.- Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña o Adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza.

b.- Restitución de la custodia al padre, la madre o a terceras personas que ejerzan la responsabilidad de crianza en casos de retención indebida del niño, niña o adolescente.

c.- Custodia provisional al padre, la madre, o a un familiar del niño, niña o adolescente.

d.- Régimen de convivencia familiar provisional.

e.- Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.

f.- Separación de la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno.

g.- Retención del pasaporte del niño, niña o adolescente.

h.- Restitución de bienes o enseres del hogar propiedad del niño, niña o adolescente, de su madre o padre, para garantizar el derecho a un nivel de vida adecuado.

i.- Autorización para viajar en caso de extrema necesidad debidamente probada, para garantizar el derecho a la vida o s.d.n., niña o adolescente.

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos, no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.

Articulo 466- C: LOPNNA: Oposición a las medidas preventivas.

Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición.

Artículo 466- D- LOPNNA: Audiencia de Oposición a las medidas preventivas.

El tribunal de protección de Niños, Niñas y adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora para que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición.

La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en la Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El juez o jueza debe oir las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El juez o jueza debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El juez o jueza debe decidir cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El juez o jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamiento de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva, puede prolongarse cuantas veces sea necesario, hasta que el juez o jueza tenga elementos de convicción suficiente para decidir todo lo conducente. Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Artículo 466-E- No comparecencia a la audiencia de oposición a las medidas preventivas.

Si la parte contra quien obra la medida preventiva no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición a las medidas preventivas se considera desistida la oposición presentada.

Si la parte que solicitó la medida no comparece sin causa justificada a la audiencia de oposición se debe continuar con ésta hasta cumplir con su finalidad.”

Ahora bien, para interpretar toda la normativa jurídica que se transcribirá durante el análisis en este fallo, es necesario la aplicación del contenido del artículo 4 del Código civil vigente, el cual dispone:

A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

De modo pues, que considera quien suscribe, que la normativa transcrita no deja lugar a dudas de que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ceñirse al momento del decreto y levantamiento de Medidas Preventivas, al procedimiento establecido en la Ley especial en los artículos 465 al 466- E, contemplados en la sección tercera, del capítulo IV, Título IV, por los siguientes fundamentos jurídicos:

Del análisis efectuado a la señalada norma ut supra, interpreta esta juzgadora, que el espíritu del legislador en relación a las Medidas Preventivas en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, no fue otro que simplificación de los trámites de manera breve y sencilla y de manera Uniforme, es decir, que también los asuntos surgidos entre las partes, se tramiten por los procedimientos contenidos en esta Ley.

Del mismo modo, quiso el legislador que las medidas preventivas estuvieren en consonancia con el procedimiento ordinario, es decir, que se encuentren regidas por los principios de Oralidad, Inmediación, Concentración, Publicidad y los Principios de Simplificación y Uniformidad principalmente y entre otros contenidos en el artículo 450 ejusdem.

Es por eso que el Principio de Uniformidad consiste en que:

Principio de Uniformidad:

Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se tramitan por los procedimientos contenidos en esta Ley, aunque por otras Leyes tengan pautado un procedimiento especial

.

Obsérvese que la intención del legislador consiste en la unificación del procedimiento, todo ello, con el objeto de evitar en lo posible, la supletoriedad, por lo que, en el presente caso de Medidas Preventivas, interpreta quien suscribe, que el procedimiento establecido en la Ley antes trascrito, procede en todos los casos de medidas Preventivas, inclusive, en los juicios de divorcio. Pensar que las medidas preventivas en el juicio de divorcio se siguen tramitando de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es contrario a lo dispuesto en los principios antes enunciados, en virtud del procedimiento expreso y especial dispuesto en nuestra Ley Orgánica Para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 465 y siguientes de la Ley, por las siguientes razones:

Según lo dispuesto en el artículo 466, las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que no hace distinción alguna sobre la materia y cuando el legislador lo hace, lo refiere de manera expresa, verbigracia, medidas preventivas en caso de Privación o extinción de P.P. y Medidas Preventivas en caso de obligación de manutención ( artículos 466-A y 466-B ), en las cuales el principio del artículo 466 rige para igualmente para estas materias, pero estipulándose unos extremos de procedencia distintos.

Asimismo dispone el mismo artículo 466, que en los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.

No observa esta juzgadora norma expresa alguna, que deje las Medidas Preventivas en materia de divorcio, fuera del contexto del procedimiento establecido en la Ley, para que se procesen como se hacía antes de la reforma, es decir, por el Código de Procedimiento Civil, por lo contrario, interpreta quien suscribe, que tales medidas deben procesarse de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley, por desprenderse del significado propio de las palabras del legislador en la misma norma del 466 cuando dispone:

En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Como puede observarse claramente, cuando el legislador dispone : “ En los demás casos..”, debe entenderse a “ todos los demás casos “, incluyendo las medidas preventivas en juicio de divorcio, pues si su espíritu hubiese sido la excepción a las medidas en juicios de divorcio, pues así lo hubiere expresado y lo que no dispone el legislador, mal puede hacerlo el intérprete.

La otra razón jurídica que observa quien suscribe, es que el legislador dispuso dentro de la misma norma del 466, los extremos de procedencia que contiene el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, por lo que no habrá que recurrir a la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en el procedimiento establecido en el artículo 585 y siguientes en los juicios de divorcio, toda vez que en nuestra especial, contamos con un procedimiento especial, que se encuentra impregnado de todos los principios rectores necesarios en los procedimientos por audiencias que ahora convergen en nuestra especial materia de niños, niñas y Adolescentes entrada en vigencia, es decir:

a).- Principio de oralidad

b).- Principio de Inmediación

c).- Principio de Concentración.

d).- Principio de Uniformidad

e).- Medios Alternativos de Solución de Conflictos.

f).- Publicidad.

g).- Simplificación.

j).- Primacía de la Realidad

k).- L.P.

Entre otros principios, estos son los principios rectores en los procedimientos por audiencia, lo cual difiere del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y de allí, que nuestro procedimiento, establece un procedimiento de oposición a las medidas, obsérvese lo dispuesto en el artículo 466-C- de la Ley, cuando dispone, que dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición, es decir, que las partes tienen la oportunidad, una vez decretada o levantada la medida, de indicar todos los medios de prueba con los que cuenta y todos aquellos medios de prueba que requieran materializarse, esto, en virtud del principio rector que enunciáramos antes, de la L.P..

Como vemos, la garantía del contradictorio, se encuentra plenamente garantizada a las partes, por ante el mismo juez que decretó o levantó la medida una vez conste en autos la ejecución de la medida preventiva, ya que, la misma provisoriedad de la medida preventiva, faculta al mismo juez para que una vez constatados los extremos de Ley, hagan procedente la confirmación de la medida o su levantamiento.

Consecutivamente, se evidencia del contenido de la norma del artículo 466-D, que el juez fijará por auto expreso, la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, Inmediación, Publicidad, l.p., entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia , como en nuestra especial materia, el cual es no sólo el indicado por el legislador de manera expresa, sino además el mas garante de acuerdo al procedimiento ordinario de audiencia establecido en la especial ley.

El juez en dicha audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate entre las partes, revisa las pruebas con éstas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, lo cual resulta lógico, toda vez que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie la misma y no el juez de juicio, por tratarse de una incidencia que le compete sentenciar, una vez terminada la audiencia de oposición.

Finalmente, debemos señalar, que la norma en cuestión, establece de manera expresa y precisa, lo relativo al recurso de apelación, cuando dispone que :

Contra la decisión, procede apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capitulo IV de esta Ley.

La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y debe tramitarse por cuaderno separado.

Del contenido de la norma se evidencia una vez mas, que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y no por ningún otro, como lo dispone el principio de uniformidad antes enunciado, por las siguientes razones:

Si el legislador estableció expresamente que la decisión del juez de mediación y sustanciación es recurrible a un solo efecto y remite al procedimiento para el recurso de apelación establecido en el procedimiento ordinario previsto en el capítulo IV de esta Ley, el mismo se refiere al contenido en el artículo 488, el cual dispone:

Artículo 488. LOPNNA: Apelación.

…De la sentencia definitiva se oirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable. Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…

Si observamos la primera disposición, notamos que se refiere a las sentencias definitivas, las cuales, salvo disposición en contrario, serán oídas en ambos efectos, por lo que, la sentencia de medida cautelar, al no ser una sentencia definitiva, no debe oírse en ambos efectos.

Si observamos la segunda disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo, tampoco se encuentra incursa la sentencia de medida cautelar dentro de esta disposición.

Si observamos la tercera disposición, sobre si la sentencia definitiva es sobre el establecimiento de un nuevo acto del estado civil, no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable, tampoco es subsumible la sentencia interlocutoria de medida preventiva dentro de esta disposición.

La cuarta disposición del artículo señala:

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en las mismas. Interpreta esta juzgadora del sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras dispuestas por el legislador en esta cuarta disposición, que su intención fue considerar que las sentencias interlocutorias que han producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, quedan comprendidas en la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio.

Finalmente, la última disposición del artículo se refiere a que: “…De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos…”(subrayado nuestro).

Ciertamente que suena duro a los oídos de los juzgadores el recurso de apelación diferido de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen, pero que no ponen fin al juicio, en especial, las interlocutorias sobre medidas preventivas, por el principio de la autonomía de éstas con relación a la causa principal, al extremo que se llevan por cuaderno separado, como lo dispone el último aparte del artículo 466-D, pero no le está dado al intérprete dejar de aplicar la norma que el legislador ordena de manera expresa, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución, los jueces somos los primeros llamados a garantizar su cumplimiento.

Al respecto, bueno es traer a colación la opinión e interpretación de uno de los miembros de la comisión redactora del Proyecto de reforma, el Dr. E.D., en relación al recurso de apelación en el nuevo procedimiento, veamos:

Para aumentar la concentración procesal, se eliminó la apelación inmediata de las interlocutorias, porque la mayoría de las veces el trámite era tan lento, que llegada la oportunidad para decidir el mérito, todavía no se había emitido pronunciamiento sobre la incidencia, lo cual además se prestaba a ciertas inconsistencias entre las decisiones, cuando no a contradicciones, por el hecho de que la decisión correspondía a jueces superiores distintos. Para ello se adoptó un sistema idéntico a la casación reservada o diferida, que va a permitir que al proponer la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ellas, las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma, sin necesidad de que el recurrente tenga que indicarlo al interponer su apelación, pues se presume que el recurso las comprende a todas, teniendo sólo que indicar en su formalización, los motivos que tiene para cuestionar cada decisión y dejando a salvo, claro está, la apelación contra las interlocutorias con fuerza de definitiva, las cuales conservan su apelación inmediata….

En cuanto a las sentencias recurribles en casación, el dr. E.D. manifiesta:

Por supuesto que, dentro de las sentencias recurribles, se encuentran las interlocutorias con fuerza de definitiva, que son decisiones dictadas para resolver inconvenientes procesales y que al hacerlo, ponen fin al proceso. En tanto que las interlocutorias stricto sensu, es decir, aquellas cuyo gravamen pueden o no ser reparado por la definitiva, ya señalamos que solo tienen apelación reservada con la definitiva y en cuanto al recurso de casación, tienen la misma suerte, sólo tienen casación reservada con la definitiva, pues la comisión decidió adoptar el mismo sistema de acumulación del recurso de casación que rige en el Código de Procedimiento Civil y que ha demostrado dar excelentes resultados.

Otras decisiones, como las Interlocutorias en materia de medidas preventivas cuando ponen fin al procedimiento cautelar tienen recurso de casación

.

Ahora bien, no puede pasar por alto esta juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que , deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “ De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Tal es el caso del artículo 603 del código de Procedimiento Civil, el cual dispone que de la sentencia producto de la articulación probatoria de las medidas preventivas, se oye apelación al solo efecto devolutivo, lo cual fue seriamente cuestionado por los tratadistas, como el Dr. O.O., quien manifiesta en su obra El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, que cuando la sentencia interlocutoria de las medidas preventivas confirma la medida dictada preventivamente, la apelación se debe oír a un solo efecto, pero si dicha sentencia niega la medida, la apelación debe ser oída en ambos efectos, porque la sentencia en cuestión, pone fin al procedimiento cautelar.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable:

De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.

, lo cual, procesalmente hablando, es lo que en interpretación de esta juzgadora, se hace procedente en derecho.

La otra situación que debemos dilucidar frente a la entrada en vigencia de nuestra especial Ley, se refiere a las medidas contenidas en el Código civil vigente, en su artículo 191, del cual no trascribiremos el numeral 2do, en virtud que el mismo fue derogado por el artículo 684 de la vigente Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes :

Artículo 191 Cc:

La acción de divorcio y de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1° Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

3° Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los finen de las medidas señaladas en este artículo el juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

Las medidas descritas ut supra, en el artículo 191 del Código civil, según lo establece el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, son susceptibles de Apelación inmediata en un solo efecto:

Artículo 761 CPC:

Contra las determinaciones dictadas por el juez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191 del Código civil, no se oirá apelación sino en un solo efecto. El juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir las medidas preventivas contempladas en este Código.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.

Como vemos, el artículo 191, norma sustantiva del Código civil vigente, se encuentra regido procesalmente, por una norma adjetiva del Código de Procedimiento Civil, la cual dispone la forma en que se ejercerá el recurso de apelación: de inmediato y a un solo efecto ( artículo 761 ), por lo cual, se deduce, que en los juicios de divorcio que cursen ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el procedimiento a seguir lógicamente, será el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que, como señaláramos antes, se trata de un procedimiento por audiencias, es decir, oral y público, dentro del cual, se encuentra dispuesto el procedimiento especial para las medidas preventivas, también por audiencia.

De modo pues, que no puede pensarse en un híbrido procesal, es decir, un procedimiento oral para unas medidas y uno escrito para otras, pues ello atenta contra principios procesales y derechos garantías constitucionales relativas al proceso.

Si aceptáramos la posibilidad de que el juez dicte medidas preventivas con fundamento en el artículo 191 del Código civil, tendríamos necesariamente que aplicar lo ordenado por el legislador en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, lo cual atenta contra disposición expresa de nuestra Ley, en cuanto al recurso de apelación, toda vez que, como señalamos antes, el artículo 466-D y 488 de la Ley especial, disponen de manera expresa el modo en que se debe oír el recurso de apelación en los casos de las sentencias interlocutorias que causan un gravamen y las sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, que ponen fin al proceso.

De manera que, esta juzgadora interpreta, que no es posible el híbrido de normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento escrito con unas normas adjetivas pertenecientes a un procedimiento oral, pues ello conlleva al desacato de lo dispuesto por el legislador de manera expresa en la Ley y a la violación de los principios rectores que la misma establece a los efectos.

Determinado lo anterior, queda por dilucidar que hacemos con las medidas contenidas en el artículo 191, si éstas son necesarias en el procedimiento de divorcio contencioso y para ello, revisemos de que medidas se trata.

Del artículo en cuestión, diafanamente observamos, que se trata de las siguientes medidas:

1. - Autorizar la separación de los cónyuges;

2. - Determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros y;

3. - Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

Como podemos observar, no existe disposición expresa del legislador en nuestra especial Ley al respecto, toda vez que como expusimos antes, la supletoriedad establecida en el artículo 452 no es procedente, por encontrarnos frente a dos Sistemas distintos: El sistema escrito y el Sistema oral.

No obstante, no le está dado al juez, la absolución de la instancia de ninguna manera y mucho menos, por no existir una norma expresa en la Ley Especial, es decir, el juez deberá en estos casos llenar el vacío legal a que hubiere lugar con la norma mas similar y aplicable al caso, de modo, que esta juzgadora pasa a considerar la forma en que las medidas del artículo 191 del código civil, puedan ser aplicadas en nuestro especial procedimiento por audiencia y así tenemos:

Nada obsta, según quien aquí interpreta, que las medidas contenidas en el artículo 191 tantas veces mencionado, puedan y deban aplicarse, como una mas de las medidas contempladas en el artículo 466 Parágrafo primero, tomando en consideración la premisa del legislador : “ El Juez o Jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:” ( resaltado nuestro).

Obsérvese, que el legislador faculta ampliamente al juez de protección para dictar las medidas allí contempladas y mas allá aún, para dictar cualesquiera otras medidas, toda vez que cuando dispone “ entre otras “, no está limitando al juez, por lo contrario, lo está facultando ampliamente para dictar todas las medidas nominadas e innominadas que considere necesarias, según su prudente arbitrio y ello es razonable, porque se está frente a un juez, que aunque suene distintivo, es un Juez proteccionista y garante de los mas débiles : Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que sus facultades son amplias y se encuentran direccionada por el Principio Brújula, como lo llama esta juzgadora: El Principio del Interés Superior del Niño.

Al hilo de lo preceptuado ut supra me pregunto:

¿Que impide por ejemplo, que el juez ordene la medida preventiva de que la madre siga habitando el inmueble con sus menores hijos mientras dure el juicio, con fundamento en el artículo 466 de la LOPNNA ? ; no encuentra esta juzgadora impedimento alguno, por lo contrario, ello sería garante del procedimiento especialísimo establecido en la Ley para las medidas preventivas, pues éstas, se tramitarían por el procedimiento oral y el recurso contra éstas, no sería otro, que el establecido en el mismo procedimiento, en el artículo 488, sin necesidad de violentar lo dispuesto por el legislador. Finalmente esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que la pretensión de la parte recurrente, abogada M.J.M., prospera en derecho, toda vez que no debió la Juez a quo, negar la oposición a las Medidas Preventivas opuestas por la recurrente, por ser este un procedimiento especial contemplado en la Ley a los efectos de su tramite, por lo que mal puede apartarse el a quo de lo dispuesto de manera expresa por el legislador, haciendo uso de una supletoriedad prohibida y subvirtiendo el procedimiento, contrariando lo dispuesto en el artículo 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.(…)

Conforme a lo expuesto ut supra, y visto que la causa principal signada con el N° AP51-V-2009-017039, cursa ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, lo cual se constató a través del sistema documental Juris 2000, se ordena la devolución del presente asunto al Tribunal antes mencionado, para que una vez dictada la sentencia definitiva en el caso de marras, si la parte aquí recurrente ejerciere el recurso de apelación de la misma, el Tribunal Superior que le corresponda conocer, se deberá pronunciar sobre la sentencia interlocutoria dictada en fecha 26/03/2012, por el Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el mismo fallo, cumplidos los extremos de ley. Y así se decide.

III

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: LA IMPROCEDENCIA del presente recurso de apelación interpuesto por la Abg. M.C.P., P.P., J.G.R. y R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana B.E.P.d.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.534.354, así como el intentado por las abogadas E.R.d.C. y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 10.728 y 66.855, quienes actúan en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano V.E.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.157.847, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012), por la Juez del Tribunal Cuarto (4to) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en la incidencia de Obligación de Manutención signado con el N° AH52-X-2010-000924, perteneciente al juicio principal de Divorcio Contencioso identificado con el N° AP51-V-2009-017039, en consecuencia, se ordena la devolución del presente Recurso a su Tribunal de origen, de conformidad con los alegatos expuestos en la presente decisión, debiendo ser considerado como oído el recurso de apelación de forma diferida conforme a lo previsto en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando comprendido en la apelación que ponga fin al juicio, si se ejerciere dicho recurso, Y así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ SUPERIOR,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA SECRETARIA,

ABG. YUSMERY ANGULO.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarios la anterior decisión siendo la hora reflejada en el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. YUSMERY ANGULO

AP51-R-2012-004274

YYM/YG/José Chiquito.-