Sentencia nº 3222 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Diciembre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO PONENTE: J.E.C.R.

El 18 de mayo de 2004, los abogados Z.O. MORA, W.A. y A.A.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.607, 18.660 y 81.212, respectivamente actuando como apoderados judiciales de la C.A. CERVECERA NACIONAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 9 de diciembre de 1995, bajo el Nº 12, Tomo 23-A, cuya última modificación estatutaria consta de asiento del citado Registro Mercantil, el 10 de junio de 1997, bajo el Nº 44, Tomo 145-A-Pro, interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia solicitud de revisión en contra de la sentencia dictada el 28 de febrero de 2002 y publicada el 5 de marzo de 2002 por la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, con ocasión al recurso contencioso administrativo de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad incoado por su representada contra la Resolución de Multa signada con las siglas Nº HGIF-RC-0077, del 6 de septiembre de 1999, dictada por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas, en la que fue impuesta a su representada C.A. CERVECERA NACIONAL, la sanción pecuniaria de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40), por presunta violación a la obligación de venta de divisas al Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 37 del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.543 del 9 de septiembre de 1994, por lo cual se reformó el Decreto Nº 286 del 22 de julio de 1994, sobre las Normas para la Administración y Obtención de Divisas; y la Planilla de Liquidación Nº 4262 del 8 de septiembre de 1999, expedida por dicho Ministerio por concepto de sanción fiscal, por la cantidad de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40).

En la oportunidad anterior, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Efectuada la lectura individual del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

Los solicitantes fundamentaron su revisión en los siguientes argumentos:

1. - Que, en el recurso interpuesto ante la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, denunciaron tanto los vicios formales como los de fondo, observados en el procedimiento instruido y sustanciado por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas que impuso la multa y libró la planilla de liquidación correspondiente, entre los que destacó vicios como el de inconstitucionalidad e ilegalidad de la citada resolución de multa. Señalaron, que su mandante denunció en el recurso de anulación respectivo como vicios en el procedimiento, lo siguiente:

   ...El citado procedimiento está en si mismo viciado de nulidad, toda vez que para instruirlo y sustanciarlo se siguieron y aplicaron equivocadamente las previsiones de inspección y fiscalización contempladas en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública nacional, que son disposiciones que conciernen exclusivamente a los procedimientos relacionados con contravenciones a las leyes de carácter fiscal, que como hemos visto, no es ni remotamente el caso de la materia a que se contrae la Resolución de Multa, que es de carácter netamente cambiaria y no corresponde ni a impuestos ni a rentas públicas del Fisco Nacional...

   El único procedimiento válido aplicable en este caso, que no se aplicó es el contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tratarse la materia que nos ocupa, de presuntas infracciones al decreto-ley (el decreto 326) de carácter administrativo y no de carácter fiscal.

   Como consecuencia de ello resultó violado por indebida aplicación, el artículo 57 de la mencionada Ley Orgánica de la Hacienda Pública nacional y asimismo infringidos por falta de aplicación los artículos 48 y siguientes de la LOPA, que regulan el procedimiento administrativo ordinario y el procedimiento sumario.

   Tales vicios adicionales en el procedimiento, infirman igualmente de nulidad, por vía de consecuencia y se acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 4º (parte in fine) del artículo 19 de la LOPA, a la Resolución de Multa y a la Planilla de Liquidación impugnadas. Así también pedimos se declare

   .

2. - Que, denunciaron como vicios de forma, la extemporaneidad del acta final de fiscalización emanada de la citada Inspectoría General de Hacienda, del 28 de septiembre de 1999, cuando señalaron como violatoria del derecho a la defensa de su mandante y del debido proceso administrativo, pues se hizo dicha acta luego de haberse dictado y notificado la Resolución de Multa que fue dictada el 6 de septiembre de 1999 y notificada el 16 del mismo mes y año.

3. - Que, a título subsidiario denunciaron el vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad en que incurrió la Resolución de Multa con violación del artículo 44 de la Constitución de la República de 1961, vigente para el momento de dictarse dicha Resolución, y del artículo 2 del Código Penal, supletoriamente, al no haberse aplicado la menor pena que un texto legal posterior al Decreto 326, específicamente la Ley sobre Régimen Cambiario, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.897 Extraordinario, del 17 de mayo de 1995, donde se fijaba el supuesto para el incumplimiento de la obligación de venta de divisas al Banco Central de Venezuela, provenientes de las exportaciones.

4. - Que, el artículo 13 del Decreto 326 del 31 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.543, estableció la obligación de venta de divisas al Banco Central de Venezuela a través de la banca, provenientes de las exportaciones que se realizaren durante el término de su vigencia; de tal forma que se sancionó en su artículo 34 el incumplimiento de la obligación de venta de divisas, con una multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de las divisas no vendidas.

5. - Que, el 17 de mayo de 1995, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.897 Extraordinario, la Ley sobre Régimen Cambiario, instrumento legal de vigencia posterior en ejecución de cuyo artículo 2 el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 714 del 14 de junio de 1995, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.921 Extraordinaria del 16 de junio de 1995, que derogó expresamente en su artículo 60, al mencionado Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, en aquellas disposiciones que colidieran con dicho Decreto Nº 714.

6. - Que, la Resolución de Multa HGIF-RC-0077 impuesta a la C.A. CERVECERA NACIONAL, del 6 de septiembre de 1999, versa sobre la presunta infracción al Decreto Nº 326, por pretendida ausencia de venta de divisas al Banco Central de Venezuela, presuntamente obtenidas por ella en el periodo de exportaciones comprendido entre el 1º de enero y el 25 de mayo de 1995. Siendo el caso, que con la entrada en vigencia de la Ley sobre Régimen Cambiario del 17 de mayo de 1995, que en su capitulo III relativo a las infracciones administrativas, capítulo el cual, conjuntamente con el capítulo II relativo a los delitos cambiarios, conforme al artículo 28 de dicha Ley comenzó a tener vigencia a partir del 17 de junio de 1995, estableció un pena menor para el tipo correspondiente al incumplimiento de venta de divisas al Banco Central de Venezuela provenientes de las exportaciones.

7. - Que, lo aplicable era la sanción contemplada en el artículo 21 de la Ley sobre Régimen Cambiario, la cual establecía una sanción menor para el caso de no venta de divisas, ley que se encontraba vigente para el momento de la Resolución de Multa, en lugar de la mayor pena señalada en el Decreto Nº 326, el cual había sido derogado por la citada Ley en cuanto a las normas relativas a la penalización de no venta de divisas, al establecer una penalidad diferente y menor. Indicando, que tal derogatoria del citado Decreto Nº 326, se efectuó de manera expresa en el Decreto Nº 714 del 14 de junio de 1995, relativo a las Normas sobre Régimen Cambiario.

8. - Que, la aplicación de esa menor pena es constitucional y legalmente mandataria, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 44 de la Constitución, vigente para el momento de la aplicación de la sanción de multa; cuya norma constitucional fue reproducida en la Constitución promulgada en 1999, en su artículo 24; así como lo dispone el artículo 2 del Código Penal. Con base en lo cual, señalaron que al no haber aplicado la Resolución de Multa dictada el 6 de septiembre de 1999, esa menor pena establecida en la Ley sobre Régimen Cambiario, dicha resolución violó flagrantemente la disposición constitucional del artículo 44, y la del artículo 2 del Código Penal, hecho éste que no fue tomado en cuenta por la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal.

9. - Que, la Resolución de Multa incurrió en un vicio de ilegalidad, con violación del artículo 34 del Decreto Nº 326 en concordancia con la parte final del artículo 37 de dicho Decreto, con infracción además de los artículos 37 y 100 del Código Penal, al haber aplicado el término máximo (300%) de la sanción establecida en el Decreto Nº 326, en lugar del término medio ordenado por el artículo 37 del Código Penal, y al haber aplicado indebidamente la agravante de pretendida reincidencia a que se contrae el artículo 100 antes indicado, sin que existiera ni hubiera sido probada la pretendida reincidencia.

10. - Que, la administración con la finalidad de aplicar la mayor penalidad, dividió las investigaciones relativas a las exportaciones en dos procedimientos distintos conforme a los períodos fiscales respectivos, a saber: “a.- El correspondiente a las exportaciones efectuadas desde el 09 de julio de 1.994 al 31 de diciembre de 1.994; y b.- El correspondiente a las exportaciones desde el 1º de enero de 1.995 y el 25 de mayo de 1.995”. Indicando, que con tal proceder se puso en evidencia, el ánimo de poder penalizar aún más a su representada a través de la figura de la “reincidencia”, aplicándole la penalidad establecida en el artículo 34 del Decreto Nº 326 en su límite máximo, Decreto el cual como se explicó había quedado derogado con la entrada en vigencia de la Ley sobre Régimen cambiario, al dividir la investigación, incurriendo en un evidente fraude en el procedimiento, ya que su intención fue la de aplicar la “reincidencia” contemplada en el citado Decreto, a pesar de que el recurso incoado contra la resolución multa y la planilla de liquidación correspondiente a tal procedimiento; es decir, el relativo a las liquidaciones efectuadas durante el período comprendido desde el 9 de julio de 1994 al 31 de diciembre de 1994, ésta en curso, sin que la resolución respectiva y por ende la multa se encuentren firmes.

11. - Que, como consecuencia de lo anterior su mandante C.A. CERVECERA NACIONAL, para la protección de sus derechos procedió a interponer ante la Sala Político-Administrativa de este Máximo tribunal, recurso contencioso de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad contra los citados actos, que son la Resolución de Multa Nº HGIF-RC-0077 del 6 de septiembre de 1999, y contra la Planilla de Liquidación Nº 4262 del 8 de septiembre de 1999, emitida por la suma de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40), la cual fue pagada por su representada para el ejercicio de la acción intentada, a pesar de tener conciencia del atropello que se estaba cometiendo al habérsele aplicado la multa en su límite máximo.

12. - Que, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia el 28 de febrero de 2002, publicada el 5 de marzo de 2002, no solamente declarando sin lugar el correspondiente recurso contencioso de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad, sino que en flagrante violación de derechos constitucionales fundamentales de C.A. CERVECERA NACIONAL, procedió a aplicarle una nueva penalidad pecuniaria no prevista en disposición legal alguna, cual fue la de condenarla adicionalmente, además de a pagar la multa objeto de anulación, que ya lo había hecho, a la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, provenientes de exportaciones efectuadas en el lapso del 1º de enero de 1995 al 25 de mayo de 1995, calculadas por la cantidad de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (U.S.$. 1.676.013,34), sanción creada por dicha Sala Político-Administrativa no prevista en ley alguna.

13. - Que, al haber concluido la sentencia objeto de la presente revisión, que era procedente la aplicación de la pena máxima establecida en el derogado Decreto Nº 326, e improcedente la aplicación de la Ley sobre Régimen Cambiario que establecía una sanción menor para el caso de no venta de las divisas al Banco Central de Venezuela, y además al haberla condenado a vender a dicha entidad financiera la cantidad de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (U.S.$. 1.676.013,34), sanción esta que no se encuentra establecida ni en el citado Decreto Nº 326, ni en la Ley sobre Régimen Cambiario, ni en ninguna disposición legal, por cuanto la establecida en el Decreto Nº 326, es la aplicación de la multa para el caso de no venta de divisas producto de las exportaciones al Banco Central de Venezuela, pero no la obligación de venta de ellas, incurrió en un error grotesco, violando flagrantemente derechos constitucionales de su mandante, previstos en la Constitución, cuales son: el debido proceso, libertad del trabajo, derecho a no sufrir confiscación de sus bienes, a coadyuvar al desarrollo de la economía nacional en conjunción con el Estado, a no ser condenado a pagar impuestos no establecidos en la ley, y a la aplicación del control difuso de la Constitución.

14. - Que, la referida decisión del 28 de febrero de 2002, publicada el 5 de marzo de 2002, además de condenar a su representada al pago de la multa, ya pagada para la oportunidad de ejercicio del recurso, y a la venta al Banco Central de Venezuela, de la suma de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (U.S.$. 1.676.013,34), no contemplada en ley alguna, no determinó cuál sería el cambio aplicable que operaría para el supuesto de venta de tal cantidad, situación ésta que, como antes señalamos, no está prevista en norma alguna. En relación a lo cual, señalaron que, tanto el Decreto Nº 326 como la Ley sobre Régimen Cambiario, sólo penan el incumplimiento a la venta de divisas a dicha entidad financiera con una sanción pecuniaria, pero no establece además la penalidad adicional de venderle las divisas, lo cual sería a todas luces confiscatorio de los bienes de su representada y que además acarrearía sin ninguna duda la desaparición física de la empresa.

15. - Que, las citadas disposiciones al sancionar el incumplimiento a la no venta de divisas lo hacen mediante la imposición de una multa, por cuanto ello implica un pago por parte del “infractor”, representado en un desembolso sin contraprestación, mientras que la venta de las divisas al ente correspondiente, conllevan como su nombre lo indica, que el que vende recibe una contraprestación por dicha venta; siendo así, en el caso de la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, el exportador las vende a dicho ente y recibe el pago correspondiente por tal operación, por lo que la ley establece la penalidad de la multa, la cual no conlleva el pago de suma alguna por parte del ente receptor, al ser una sanción pero no establece adicionalmente la obligación de la venta de tales divisas.

    Finalmente, solicitaron que esta Sala Constitucional revoque y declare nulo el fallo objeto de la presente revisión que profirió la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal el 28 de febrero de 2002, publicada el 5 de marzo de 2002, la cual condenó a su mandante al pago de la multa a que fue sancionada y a vender al Banco Central de Venezuela las divisas correspondientes a las exportaciones efectuadas por ella en el lapso del 1º de enero de 1995 al 25 de mayo de 1995, por el monto de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (U.S.$. 1.676.013,34), en evidente violación de los derechos constitucionales de su mandante al debido proceso, a la libertad del trabajo, a no sufrir confiscación de sus bienes, a coadyuvar al desarrollo de la economía nacional en conjunción con el Estado, a no ser condenado a pagar impuestos no establecidos en la ley y a la aplicación del control difuso de la Constitución.

    DEL FALLO IMPUGNADO

    El 28 de febrero de 2002, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia declarando sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la C.A. CERVECERÍA NACIONAL contra la Resolución de Multa signada con las siglas Nº HGIF-RC-0077, del 6 de septiembre de 1999, dictada por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas, en la que le fue impuesta a dicha empresa, la sanción pecuniaria de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40), por presunta violación a la obligación de venta de divisas al Banco Central de Venezuela de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 37 del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.543 del 9 de septiembre de 1994, por lo cual se reformó el Decreto Nº 286 del 22 de julio de 1994, sobre las Normas para la Administración y Obtención de Divisas; y la Planilla de Liquidación Nº 4262 del 8 de septiembre de 1999, expedida por dicho Ministerio por concepto de sanción fiscal, por la cantidad de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40), bajo los siguientes términos:

    Señaló el juzgador, que con relación al vicio de incompetencia alegado, “es preciso destacar que la atribución cuya delegación se cuestiona, ejercida por el referido funcionario a través de la Resolución de Multa Nº HGIF-RC-0077 de fecha 06 de septiembre de 1999, se contrajo a la imposición de una sanción pecuniaria derivada de supuestas infracciones al Decreto Nº 326 de fecha 31 de agosto de 1994, contentivo de la Reforma Parcial del Decreto Nº 286 del 22 de julio de 1994, sobre las Normas para la Administración y Obtención de Divisas; siendo que dicha normativa integraba, con la Ley de Régimen Cambiario posteriormente promulgada el 17 de mayo de 1995 (Gaceta Oficial Nº 4.897 de la misma fecha), el régimen de restricciones o control cambiario aplicable en nuestro país. A su vez, resulta evidente la concordancia de las prescripciones establecidas por ambos instrumentos legales respecto al régimen cambiario, las cuales se complementan en una relación de contenido (obligación y alcance infracción y sanción). A partir de lo expuesto, deduce esta Sala que el referido funcionario tenía la potestad para ejercer la función sancionatoria delegada en los términos ya indicados, a objeto de dictar la resolución de multa impugnada”.

    Afirmó, que “el Reglamento Interno de la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del entonces Ministerio de Hacienda, publicado en la Gaceta Oficial Nº 33.391 de fecha 16 de enero de 1986, delimitaba el ámbito competencial de la misma (artículo 2), de conformidad con el artículo 12 del Reglamento Orgánico de ese Ministerio, en concordancia con lo establecido en el Capítulo III del Título V de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública, y asimismo el artículo 11 del referido reglamento orgánico confería a dicha Dirección, como propia, la competencia atribuida al Ministerio de Hacienda en el artículo 6 del decreto Nº 76 del 12 de marzo de 1989 (Gaceta Oficial Nº 34.177 del 13 del mismo mes y año), relativa a la facultad sancionar las infracciones cometidas durante la vigencia del régimen cambiario, en cuya virtud, y siendo que en la delegación de atribuciones se ha considerado que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante, se juzga improcedente el vicio de incompetencia denunciado respecto al funcionario que dictó la resolución de multa impugnada. Así se declara”.

    Adujo la Sala, en lo atinente al vicio de incompetencia que al decir de la recurrente, afectaba a la ciudadana I.T. actuando como Inspectora General de Hacienda III, adscrita a la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas, para conocer, sustanciar e instruir el procedimiento administrativo que dio origen a los actos de multa y liquidación recurridos; que la referida Inspectora General de Hacienda, sí pudo conocer, sustanciar e instruir el procedimiento administrativo que dio origen a los actos objetos de dicho recurso, en acatamiento a las instrucciones impartidas y a lo aludido en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en concordancia con el artículo 25 de la Ley sobre Régimen Cambiario. Indicando, además que dicha competencia ya se contenía en el artículo 37 del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, según el cual “(e)l Ministerio de Hacienda será el órgano competente para conocer, sustanciar y decidir las sanciones pecuniarias previstas en el presente Decreto, y sólo actuará a instancia de la Junta de Administración Cambiaria”, por lo que, afirmó la Sala Político-Administrativa, que no hay dudas que la referida funcionaria tenía plena competencia para sustanciar e instruir el procedimiento que dio origen a los actos recurridos.

    De esta forma, en cuanto al vicio en que supuestamente incurrieron los funcionarios de hacienda, cuando aplicaron –a su decir- equivocadamente las previsiones de inspección y fiscalización contempladas en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, circunscritas sólo a contravenciones de carácter fiscal, y no al requerido procedimiento ordinario dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, dispuso la Sala que:

    (C)ontrariamente a lo alegado por la recurrente, que conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual ¢Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan su especialidad¢, y lo previsto en el artículo 24 de la Ley Sobre Régimen Cambiario del 26 de abril de 1995 (G.O. Ext Nº 4.897del 17 de mayo de 1995), que dispuso ¢Corresponderá al Ministerio de Hacienda la aplicación de las sanciones administrativas previstas en este Capítulo, mediante el procedimiento sumario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos¢, es inobjetable que para sustanciar e instruir el caso de autos, no podían los referidos funcionarios aplicar ab initio el procedimiento sumario previsto en el artículo 67 eiusdem.

    Sin embargo, dada la especialidad y complejidad de la materia sometida a revisión, de los autos se advierte la correcta sustanciación (sumario) y prosecución (ordinario) del procedimiento administrativo que en definitiva dio origen a los actos de multa y liquidación recurridos, materializado a través del respectivo auto de apertura fechado el 17-10-97, de las correspondientes actas fiscales y de requerimiento levantadas el día 22 del mismo mes y año y del auto fechado el 17-11-97, éste último donde acuerda continuar el mencionado procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Al efecto, nótese además, que a partir de la comunicación Nº JAC-AUD0085-95 del 03 de octubre de 1999, dirigida por la Junta de Administración Cambiaria a la compañía investigada, inserta en autos en el correspondiente administrativo, bien pudo ésta conocer desde sus inicios del referido procedimiento, cuya tramitación queda suficientemente justificada en autos y amparada en la normativa que le era aplicable, sin menoscabar las garantías constitucionales de la recurrente. Así se declara

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    Así, el juzgador expuso que “(e)n cuanto al alegato que denuncia la extemporaneidad del acta final de fiscalización levantada en fecha 28 de septiembre de 1999, por haber sido expedida con posterioridad a la resolución de multa recurrida (06-09-99), la Sala observa que de acuerdo al procedimiento constituido del precitado acto sancionatorio, en principio dicha acta final de fiscalización debía antecederlo, ya que en ella se harían constar detalladamente todos los hechos relacionados con la infracción imputada. Sin embargo, a partir de la identidad de contenido en ambos instrumentos y considerando, además, que ninguna norma prefijada al órgano administrativo un límite temporal para la elaboración del acta en cuestión, se entiende que la tramitación seguida en el presente caso hasta la expedición (06-09-99) y notificación (16-09-99) de la Resolución de Multa Nº HGIF-RC-0077, en modo alguno violentó los derechos de la recurrente a la defensa y al debido proceso. Así también se declara”.

    Señaló la Sala, que “(e)n lo relativo a la invocada prescripción de la acción legal para imponer sanciones por las presuntas infracciones cambiarias que se imputan a la recurrente, ésta pretende que para la fecha de notificación de la resolución citada ut supra ya había transcurrido el lapso de prescripción de un (1) año dispuesto en el ordinal 6º del artículo 108 del Código Penal, a los efectos de imponerle la referida sanción, dispositivo el cual dice le era aplicable ante la ausencia de normas especiales sobre prescripción de la acción para imponer sanciones a las eventuales infracciones a la normativa cambiaria”, en atención a lo cual, dispuso la Sala que “observa que la sanción cuestionada en el presente caso fue impuesta una vez detectados y verificados los hechos sucedidos en contravención a la normativa cambiaria contenida en el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994 y en la Ley de (sic) Sobre Régimen Cambiario de fecha 17 de mayo de 1995, mediante el acto administrativo contenido en la referida resolución de multa. (Omissis...) De allí pues, que ante la ausencia de normas especiales sobre prescripción de la acción para imponer sanciones a las eventuales infracciones a la normativa cambiaria, resulta inobjetable la aplicación del citado dispositivo; dicho lo cual y verificada la data de los actos que conforman la actividad investigativa y sancionatoria desplegada por la autoridad administrativa en el presente caso, la Sala juzga improcedente la prescripción anual invocada por la recurrente respecto a la acción legal para imponer la multa impugnada. Así se decide”.

    De tal forma, que con respecto a la supuesta falsedad de las infracciones imputadas a la referida sociedad mercantil, relacionadas con el incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 13 del Decreto Nº 326, que impone la venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de la banca comercial, de las divisas provenientes de las exportaciones, la Sala Político-Administrativa, dispuso que:

    Según consta en comunicación signada Nº JAC-AU0085 de fecha 03 de octubre de 1995, inserta en autos al folio 5 de la primera pieza del expediente administrativo, expedida por la Gerencia de Auditoría (sic) Interna de la Junta de Administración Cambiaria como resultado de la verificación de las liquidaciones de divisas al Banco Central de Venezuela, a través de la banca comercial por concepto de exportaciones de bienes y servicios realizadas durante el período del 09 de julio de 1994 al 30 de junio de 1995, ésta pudo advertir que la sociedad mercantil C.A. CERVECERA NACIONAL presentaba a la fecha un monto pendiente por liquidar al B.C.V. de US$ 1.116.901,00. derivados de sus operaciones de exportación efectuadas en el curso de dicho período y registradas bajo el régimen general de control cambiario.

    (Omissis...)

    Una vez analizada y confrontada toda la documentación pertinente (contable y aduanera), la mencionada Dirección pudo en principio constatar, como se advierte en el texto de la resolución impugnada, que la compañía investigada había realizado válidamente exportaciones tanto bajo el régimen regular del control de cambio, como bajo el régimen especial facultativo para exportadores (REFE); no obstante, resolvió contraer su análisis y sanción a las operaciones efectuadas en el lapso comprendido entre el 01-01-95 y el 25-05-95 (fecha última de inscripción en el sistema REFE), en cuyo transcurso advirtió 83 exportaciones efectivas, a través de 98 facturas.

    Circunscrito material y temporalmente su análisis, la Administración pudo luego evidenciar que la mencionada sociedad mercantil efectuó dichas exportaciones, por las cuales estaba obligado a vender al Banco Central de Venezuela el total de las divisas obtenidas, lo cual no hizo; contraviniendo así lo dispuesto en la normativa cambiaria vigente para el período de realización de dichas exportaciones, a saber el artículo 13 del Decreto Nº 326 de fecha 31 de agosto de 1994 (Omissis...)

    Con base en la citada disposición, la Administración determinó a su cargo: a) que en el monto de la factura signada Nº 1160 de fecha 05-04-95, se dejó de vender la cantidad de US$ 6.781,14 es decir, se descontó un monto superior al diez por ciento (10%) permitido por el citado artículo 13 del Decreto Nº 326, y b) la existencia de una posición deudora hacia el T.N. por la cantidad de Un Millón Seiscientos Setenta y Seis Mil Trece Dólares Americanos con treinta y Cuatro Centavos (US$ 1.676.013,34), conformada por los montos siguientes: US$ 6.781,14 y US$ 1.201.489,22, no vendidos; y US$ 467.742,98, cuya venta no fue debidamente comprobada en el curso del procedimiento administrativo, no obstante aparecer en sus registros, todo lo cual se demuestra de las facturas ut supra señaladas en aparte precedente.

    En consecuencia, se resolvió imponer la sanción pecuniaria contemplada en el artículo 34 del mencionado decreto, que rezaba:

    ¢Sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan, el incumplimiento de la obligación establecida en el presente Decreto de vender al Banco Central de Venezuela las divisas correspondientes, será sancionado con multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de las divisas no vendidas¢.

    En aplicación del dispositivo anterior, se impuso multa, la cual, considerando las circunstancias agravantes sucedidas en el presente caso, fue calculada en su límite máximo por la cantidad de Cinco Millones Veintiocho Mil Cuarenta Dólares Americanos con Dos Centavos (US$ 5.028.040,02), que constituye el trescientos por ciento (300%) de Un Millón Seiscientos Setenta y Seis Mil Trece Dólares Americanos con Treinta y Cuatro Centavos (US$ 1.676.013,34), no vendidos, que al tipo de cambio aplicable según el mismo decreto, totalizaba el monto de Ochocientos Cincuenta y cuatro Millones setecientos Sesenta y Seis Mil Ochocientos Tres Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 854.766.803,40)

    .

    Razonamientos estos bajo los cuales, la Sala consideró que una vez examinados los documentos aportados a los autos (consistentes en las diligencias practicadas en el curso del procedimiento administrativo por las autoridades competentes desde el 3 de octubre de 1995 hasta la fecha de emisión de la resolución impugnada, así como los requerimientos formulados y las respectivas constancias remitidas, por las cuales alegó el recurrente quedaban demostradas las ventas de las divisas obtenidas por las referidas operaciones de exportación), con un mero valor probatorio referencial, se observó, que no podía evidenciarse ni derivarse la certeza de la principal afirmación de la recurrente, a saber la efectiva venta de las divisas. A partir de lo cual, al no haberse demostrado fehacientemente en autos la efectiva venta al Banco Central de Venezuela, a través de la banca comercial, de las divisas obtenidas de las operaciones de exportación realizadas por la recurrente, durante el período que va desde el 1º de enero al 25 de mayo de 1995, juzgó la Sala fundadas las imputaciones formuladas a la sociedad mercantil infractora y así se declaró.

    Sobre lo cual, se afirmó que “tendría ahora que declararse legalmente procedente la imposición de la sanción que previamente también fueron desestimados los alegatos de vicios formales aducidos contra el acto administrativo que la contiene (Resolución de Multa Nº HGIF-RC-0077 del 06 de septiembre de 1999)”.

    Indicándose, en atención a la denuncia del vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad por violación del artículo 44 de la Constitución de 1961 y del artículo 2 del Código Penal, al no haberse aplicado la menor pena establecida por un texto posterior al Decreto Nº 326 (específicamente la Ley sobre Régimen Cambiario), que “a juicio de esta Sala resulta inexplicable la denuncia formulada en tal sentido, por cuanto a todas luces resulta inobjetable la estricta aplicación que hizo la autoridad administrativa del referido Decreto Nº 326 de fecha 31 de agosto de 1994, pues siendo su vigencia hasta el 14 de junio de 1995, tal como afirmó la recurrente, las infracciones a sus dispositivos (artículo 13), cometidas en el curso del período investigado que va del 01 de enero de 1995 al 25 de mayo del mismo año, debían ser como fueron sancionadas y calculadas conforme a la normativa material y temporalmente aplicable, es decir, a tenor de lo previsto en el artículo 34 eiusdem, abstracción hecha de su posterior demostración y exigibilidad en el acto administrativo contenido en la Resolución de Multa signada Nº HGIF-RC-0077, fechada el 06 de septiembre de 1999 y notificada el día 16 del mismo mes y año. Por ende, no puede pretender la recurrente ampararse en una menor sanción posteriormente prescrita como imponible a la misma conducta sancionada, bajo la falsa premisa de una supuesta aplicación retroactiva de la citada normativa cambiaria, en virtud de lo cual se estima improcedente el vicio al efecto denunciado”.

    Para finalmente señalar, esa Sala que juzgaba constitucional y legalmente procedente la multa debatida, calculada e impuesta en su límite máximo (300%), según lo dispuesto en el Decreto Nº 326 por la cantidad de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40), y de suyo la procedencia de la liquidación contenida en la correlativa Planilla Nº 4262 del 8 de septiembre de 1999. Asimismo, dispuso que “estima oportuno y pertinente llamar la atención del Ministerio de Finanzas, de la Procuraduría General de la República y de la Fiscalía General de la República, a fin de velar por el efectivo cumplimiento de la sanción pecuniaria cuya legalidad y exigibilidad fue supra decidida a cargo de C.A. CERVECERA NACIONAL, así como también respecto al cumplimiento de la obligación principal (venta de divisas al Banco Central de Venezuela, provenientes de exportaciones efectuadas en el lapso del 01-01-95 al 25-05-95), de la cual derivó la referida sanción, calculada por la cantidad de Un Millón Seiscientos Setenta y seis Mil trece Dólares Americanos con Treinta y Cuatro centavos (US$ 1.676.013,34), según expresó detalladamente en la referida resolución de multa”.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la revisión solicitada y a tal fin, se observa que el artículo 336.10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

    Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

    Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva

    .

    En efecto, dentro de las potestades atribuidas en la Constitución de 1999 en forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidad en la interpretación de los preceptos fundamentales y en resguardo de la seguridad jurídica.

    Asimismo el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, establece:

    Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

    (omissis)

    4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asimismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) aun cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribuida a otra Sala

    .

    Visto que, en el caso de autos, se solicitó la revisión de una sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa, esta Sala se considera competente para conocerla, y así se declara.

    Delimitada como ha sido la competencia para conocer de la presente revisión, esta Sala pasa a decidir y para ello observa que el numeral 4 del artículo 5 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal establece como supuestos de procedencia de la revisión que se denuncie fundadamente lo siguiente: - la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o - que la sentencia haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación.

    Observa la Sala que la revisión solicitada no se fundamentó en ninguno de estos supuestos, lógicamente porque para la fecha en que se formuló, el 18 de mayo de 2004, no estaba vigente la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, se observa que para esa oportunidad el criterio vinculante en materia de revisión constitucional era el sostenido en la sentencia N° 93 del 6 de febrero de 2001 (Caso: Corpoturismo), sentencia en la cual la Sala destacó con precisión, que la misma tiene potestad de revisar sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y excepcional, lo siguiente:

    ...1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

    2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

    3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

    4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional

    .

    En el presente caso, se pretende la revisión de una decisión dictada el 28 de febrero de 2002 y publicada el 5 de marzo de 2002, por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la C.A. CERVECERA NACIONAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Multa signada Nº HGIF-RC-0077 del 6 de septiembre de 1999, dictada por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas y la respectiva Planilla de Liquidación Nº 4262 del 8 de septiembre de 1999, expedida por la cantidad de ochocientos cincuenta y cuatro millones setecientos sesenta y seis mil ochocientos tres bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 854.766.803,40).

    Tal como se evidencia de la narrativa del presente fallo, los solicitantes fundamentaron la revisión ejercida, en el supuesto error en que incurrió la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal, cuando declaró procedente la aplicación de la pena máxima establecida en el derogado Decreto Nº 326 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.543 del 9 de septiembre de 1994 e improcedente la aplicación de la Ley sobre Régimen Cambiario que establecía una sanción menor para el caso de no venta de la divisas al Banco Central de Venezuela, además de condenar a su representada al pago de la multa y a la venta al Banco Central de Venezuela de la suma de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (US$ 1.676.013,34), no contemplada en ley alguna, sin determinar cual sería el cambio aplicable que operaría para el supuesto de venta de tal cantidad, con lo cual –a su decir- se violó flagrantemente a su mandante los derechos constitucionales al debido proceso, a la libertad del trabajo, a no sufrir confiscación de sus bienes, a coadyuvar al desarrollo de la economía nacional en conjunción con el Estado, a no ser condenado a pagar impuestos no establecidos en la ley y a la aplicación del control difuso de la Constitución.

    Al efecto, pudo observar la Sala que, la empresa solicitante de la presente revisión, realizó exportaciones bajo el régimen regular del control de cambio, y bajo el régimen especial facultativo para exportadores (REFE), abarcando la resolución de multa impugnada, el análisis y la sanción sólo de las operaciones efectuadas en el lapso comprendido entre el 1º de enero y el 25 de mayo de 1995, cuando advirtió ochenta y tres (83) exportaciones efectivas realizadas a través de noventa y ocho (98) facturas. Sobre la base de lo cual, se determinó en la Resolución de Multa dictada el 6 de septiembre de 1999 y notificada el 16 de ese mismo mes y año, que dicha empresa se encontraba obligada a vender al Banco Central de Venezuela el total de las divisas obtenidas, lo cual no hizo la empresa recurrente, con lo que contravino –a criterio de la Sala Político-Administrativa- la normativa cambiaria vigente para el período de realización de dichas exportaciones, entendida está como el artículo 13 del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994.

    En tal sentido estima pertinente la Sala, hacer referencia a lo establecido en el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, donde al regularse las normas para la administración y obtención de divisas, se indicó en su artículo 13 que:

    Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela a través de la banca, al tipo de cambio establecido en los convenios que se celebren, todas las divisas originadas por las exportaciones de bienes y servicios realizadas a partir del 9 de julio de 1994, calculadas sobre el valor FOB declarado en la respectiva declaración de aduana o manifiesto de exportación. El exportador podrá deducir hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto de dichas divisas para atender la prestación de servicios al exterior relacionados con la respectiva exportación, con excepción de Petróleos de Venezuela, S.A. y la Corporación Venezolana de Guayana, sus empresas filiales y aquellas donde éstas posean la mayoría accionista. El Banco Central de Venezuela regulará los términos y condiciones conforme a los cuales la banca le transferirá dichas divisas. Igualmente quedan a salvo los regímenes de exportaciones en moneda nacional previstos en los convenios o tratados internacionales o en las respectivas transacciones. (Omissis...)

    .

    Así como, en sus artículos 30 y 34 señaló que:

    Artículo 30: “Sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan, quienes realizaren operaciones de compra o venta de divisas en el país sin haber cumplido con los procedimientos y regulaciones contempladas en el régimen cambiario establecido en el presente Decreto, serán sancionados con multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de la respectiva operación cambiaria

    .... obligaciones para valerse del régimen cambiario, o se hayan beneficiado de éste, serán sancionados con multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de cada operación cambiaria”.

    Artículo 34: “Sin perjuicio de las sanciones penales que correspondan, el incumplimiento de la obligación establecida en el presente Decreto de vender al Banco Central de Venezuela las divisas correspondientes, será sancionado con multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de las divisas no vendidas”.

    Ahora bien, dicho Decreto estuvo en vigencia hasta el 17 de mayo de 1995, cuando se publicó la Ley sobre Régimen Cambiario, la cual tenía por objeto determinar el alcance del régimen aplicable cuando existiesen restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes los contravinieran, y en cuya ejecución se dictó el Decreto Nº 714 del 14 de junio de 1995, que regularía las normas sobre el régimen cambiario, y el cual en su artículo 60 derogó el Decreto Nº 268 del 9 de julio de 1994, reformado parcialmente por el Decreto Nº 286 del 22 de julio de 1994, el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994 y el Decreto Nº 627 del 20 de abril de 1995, en aquellas disposiciones que colidieran con dicho Decreto. Siendo así, se pudo advertir que la Ley sobre Régimen Cambiario en su artículo 21 dispuso que “(q)uien conforme al Régimen Cambiario aplicable, esté obligado a reintegrar o vender al Banco Central de Venezuela la totalidad o parte de las divisas adquiridas lícitamente y no lo haga dentro de los quince (15) días continuos a la orden de reintegro o a la fecha de su disponibilidad material será sancionado con multa del cincuenta al cien por ciento (50% al 100%) del total de divisas o su equivalente en bolívares de dicho monto. En caso de reincidencia se aplicará el doble de la multa indicada”.

    Por otra parte, dicha Ley sobre el Régimen Cambiario, en su artículo 29, señaló la supletoriedad de las normas contenidas en el Código Penal, en el Código de Enjuiciamiento Criminal y en el Código de Procedimiento Civil, siempre y cuando no colidan con dicha ley. Ante lo cual, se denota que dicha remisión obedece a la naturaleza de las normas que regulan dicho régimen de control de cambio, por cuanto las mismas vienen a ser disposiciones legales que codifican los delitos cambiarios en que se incurre ante las infracciones a la reglamentación que sobre la materia existiesen; en razón de lo cual, algunos autores entre los que destaca, el Magistrado A.A.F., en la obra “Delitos Cambiarios Control de Cambios Ley sobre Régimen Cambiario Caracas, 1995”, señaló con relación a la naturaleza jurídica de los delitos cambiarios previstos en dicha ley que:

    Los delitos monetarios están encuadrados, quizá como la parte ‘más afín a la criminal’, en el marco del denominado Derecho Penal Económico o ‘conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico’ y, en sentido estricto, es el ‘conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economía

    .(Vid. A.A.F.. DELITOS CAMBIARIOS Control de Cambios Ley sobre Régimen cambiario Caracas, 1995. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Manuales Jurídicos. Caracas, Venezuela, 2003)

    Esto en razón, de que el principio de legalidad por disposición constitucional se reconoce no sólo en el Derecho Penal, sino en el Derecho Sancionador Administrativo, al preverse en dicho ordenamiento jurídico sancionador, la legalidad punitiva (es decir, la regla del nullum crimen nulla poena sine lege, así como el resto de principios previstos en el derecho administrativo sancionador, a saber: el de derecho a la presunción de inocencia, principio de tipicidad, culpabilidad, racionalidad, etc), el cual entiende que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa, con el objeto de proteger al ciudadano de factibles arbitrariedades o abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, bien en el campo penal o en el administrativo sancionador –donde se hablará no de penas privativas de libertad como sucede en el derecho penal, sino de sanciones de carácter administrativo “multas” establecidas por ley, ante la infracción por parte del administrado de una disposición legal.

    De allí, que se deba necesariamente hacer referencia al principio de irretroactividad de la ley previsto en el artículo 24 de la Constitución, cuando indica que “(n)inguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”; cuya excepción en desarrollo del expuesto principio general, se observa en el artículo 2 del Código Penal, al disponer “(l)as leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezca al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviese cumpliendo la condena”.

    De conformidad con lo anterior, al resolver sobre la aplicación de una ley, es evidente que la aplicable es la que estuviese vigente para el momento de ejecución de los actos objeto del hecho en cuestión, es decir, la ley que rija los actos ejecutados durante su ámbito de vigencia, sin regir hacia el pasado, ni sobre el futuro; ante lo cual, a este principio que desarrolla la no retroactividad y la no ultraactividad de la ley, se le aplica en materia penal la excepción referente a aquella ley que fuese más benigna.

    Esta benignidad de la ley, podrá existir cuando en la sucesión de leyes, se presente algunos de los principios aplicables, a saber: 1) cuando la nueva ley considere como delito una conducta no incriminada en la ley anterior –ley penal creadora-; 2) cuando en la nueva ley se deja de considerar como delito un hecho precedentemente tipificado como tal, -ley penal abolitiva-; y, 3) cuando en la nueva ley se modifica el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior -ley penal modificativa-, donde se debe distinguir: -si la nueva ley le es desfavorable al reo, no pudiendo en consecuencia ser aplicada, por lo que la misma será irretroactiva, debiendo acudirse a la ley vigente para el momento en que se cometió el hecho, por serle ésta ley mas beneficiosa, y – si la nueva ley le resulta favorable al reo, donde sí tendrá efectos retroactivos dicha normativa.

    De allí, que en atención a lo expuesto y a los hechos descritos en el presente caso, pueda advertir la Sala, que la resolución impugnada contrajo su análisis y sanción a las operaciones efectuadas en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 25 de mayo de 1995 (fecha última de inscripción en el sistema REFE), en cuyo transcurso observó ochenta y tres (83) exportaciones efectivas, a través de noventa y ocho (98) facturas, es decir, que los hechos o sanciones impugnadas se verificaron durante la aplicación del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, cuya vigencia fue hasta el 14 de junio de 1995 –por derogatoria expresa que realizó en sus Disposiciones Finales el Decreto Nº 714 publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.921 Extraordinario del 16 de junio de 1995-; siendo el caso, que el acto administrativo contenido en la Resolución de Multa signada Nº HGIF-RC-0077, fue dictado el 6 de septiembre de 1999 y notificada el 16 del mismo mes y año, o sea, que el mismo se produjo bajo la vigencia de la Ley sobre Régimen cambiario, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.897 Extraordinario del 17 de mayo de 1995, en la cual se siguen considerando las sanciones cambiarias, empero se modificó el tratamiento que se daba a la multa que como sanción era impuesta.

    Es decir, que nos encontramos ante el supuesto de una ley modificativa en el tiempo, debido a que en el Decreto Nº 326 se encontraba prevista la sanción por incumplimiento en las obligaciones establecidas de vender las divisas al Banco Central de Venezuela, con una multa que sería calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de las divisas no vendidas; mientras, en la Ley sobre Régimen Cambiario, seguía previsto tal supuesto de hecho, fijándose como sanción una multa que oscilaría entre el cincuenta y el cien por ciento (50% y 100%) del total de divisas o su equivalente en bolívares de dicho monto. Sobre la base de lo cual, observa la Sala, que en dicha Ley sobre Régimen Cambiario, se rebajó el porcentaje de la multa aplicable como sanción a los infractores de las obligaciones cambiarias estipuladas, siéndole en consecuencia más beneficiosa la referida sanción, ante la prevista en el Decreto Nº 326, por lo que, le era aplicable la excepción al principio de irretroactividad de la ley “las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo”, por serle más benigna la disposición legal vigente al momento de dictarse la resolución de multa impugnada, al señalar un porcentaje menor a la multa que sería impuesta como sanción. Así se decide.

    En tal sentido, y sobre la irretroactividad de las normas esta Sala en sentencia del 18 de noviembre de 2003 (Caso: GRUNACOR), señaló que:

    (...) De esta manera se observa que el derecho a la antigüedad ha sido previsto en la Constitución vigente como en las anteriores a la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de 1977, en la que –entre otros aspectos- se dispuso un régimen de seguridad social y un sistema de protección para las Fuerzas Armadas Nacionales, razón por la cual aún cuando en la ley anterior a ésta no fuese regulado en forma expresa lo relativo a la asignación de antigüedad y su correspondiente cancelación, el mismo deviene en un derecho inherente al funcionario trabajador -en este caso del militar retirado que cumpla con los requisitos para su otorgamiento- por el tiempo de servicio prestado, constituyendo un derecho previo, adquirido con anterioridad a su desarrollo legislativo.

    Si bien los militares no son trabajadores en materia de seguridad social deben asimilarse, debido a la cobertura constitucional que tiene la materia.

    Cabe aquí apuntar que el artículo 26 de la Constitución de 1947 establecía que “(n)inguna Ley, Decreto, Ordenanza, Resolución o Reglamento podrá menoscabar los derechos garantizados por esta Constitución a venezolanos y a extranjeros. Las disposiciones contrarias a este principio serán nulas, y así lo declarará la Corte Suprema de Justicia”.

    Observa la Sala que la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada publicada en la Gaceta Oficial N° 201 Extraordinario del 11 de noviembre de 1947, establecía en su Capítulo VIII el régimen de las pensiones y previsión social de los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales. A los fines del presente caso, se transcriben a continuación los artículos 341, 342 y 343, en las cuales se refleja el desarrollo legislativo del derecho de quienes hayan prestado el servicio militar a recibir una pensión por distintos motivos. Así, se observa:

    (Omissis...)

    Visto lo anterior, esta Sala estima que el análisis sobre el principio constitucional de la irretroactividad de la ley en que se basó la recurrida no cabe en un caso como el de autos, donde lo que ha hecho la ley posterior a la antes citada, esto es, la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas publicada en la Gaceta Oficial N° 2.058 Extraordinario del 4 de julio de 1977, es acoger y desarrollar en la Sección Quinta ¢De las Asignaciones¢ del Capítulo III ¢De las Pensiones y demás Prestaciones en Dinero¢ un derecho que previamente estaba consagrado por la Carta Magna, como lo es el beneficio de antigüedad, al disponer que:

    ¢Artículo 21.- El Oficial, Suboficial Profesional de Carrera, Reenganchado o Guardia Nacional, que pase a la situación de retiro, excepto el que esté incurso en los delitos a que se refiere el artículo 16 de esta Ley, percibirá, por una sola ves, una asignación de antigüedad en dinero efectivo equivalente al producto de la multiplicación de la última remuneración mensual devengada en su condición de militar por el número de años de servicio activo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos siguientes. La fracción de seis (6) meses o más, se considerará como un año de servicio cumplido (...)¢.

    De esta manera, lo sentenciado por la Sala Político-Administrativa de este Tribunal en el fallo recurrido contraría la interpretación que esta Sala ha efectuado en torno al artículo 21 de la Constitución, que recoge el derecho a la igualdad y no discriminación, cuando a través de un examen sobre la irretroactividad de la ley niega la posibilidad a quienes se encuentren (militares retirados bajo el imperio de la Ley Orgánica del Ejército y de la Armada de 1947) a recibir la asignación de antigüedad, sin un estudio sobre el cumplimiento de los recurrentes ante la misma de las exigencias previstas en la ley para su otorgamiento, mas aun en el caso bajo estudio donde los recurrentes alegaron que hicieron las cotizaciones correspondientes para el Fondo del Régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, a que se refiere el Capítulo IV de la Ley Orgánica de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas de 1977

    .

    De allí que, considere la Sala, que la decisión dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, cuando declaró que era inobjetable la estricta aplicación del Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1996, al haberse cometido las infracciones denunciadas en el curso del período investigado que iba del 1º de enero de 1995 al 25 de mayo de 1995, estimando en consecuencia, que debía ser sancionada la empresa solicitante conforme a dichas disposiciones, por ser la normativa material y temporalmente aplicable, no estuvo ajustada a las interpretaciones que al respecto ha efectuado esta Sala (Vid. S.S.C. Nº 2461 del 28 de noviembre de 2001), al no haberse aplicado la ley que imponía menor pena, conculcando de esta manera las disposiciones prevista en los artículos 44 de la Constitución y 2 del Código Penal, y así se decide.

    En atención a ello, la Sala declara con lugar la presente solicitud de revisión y, en consecuencia, anula el fallo dictado el 28 de febrero de 2002 y publicado el 5 de marzo de 2002 por la Sala Político-Administrativa de este máximo Tribunal, en lo atinente al pronunciamiento sobre la multa que como sanción era aplicable a la empresa solicitante, la cual debía ser impuesta bajo el fundamento de la ley que imponía menor pena, esto es, la Ley sobre el Régimen Cambiario y no el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994. Así se decide.

    De esta forma, al haberse declarado procedente la revisión solicitada en virtud de la violación constitucional verificada, estima esta Sala inoficioso entrar a resolver la denuncia por “ilegalidad de la resolución de multa impugnada por haberse aplicado el termino mayor de las sanciones respectivas”, por cuanto tal análisis contenido en la sentencia atacada, deberá volverse a dictar conforme a los argumentos expuestos en la presente decisión. En cuya ocasión, se deberá motivar dicha decisión, indicándose los motivos que originaron la aplicación de circunstancias agravantes o atenuantes según sea el caso.

    Sin embargo y no obstante lo expuesto, advirtió la Sala, que los solicitantes de la presente revisión denunciaron que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, procedió a aplicarle una nueva penalidad pecuniaria no prevista en disposición legal alguna, la cual fue, condenarla adicionalmente al pago de la multa, a la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, provenientes de exportaciones efectuadas en el lapso del 1º de enero al 25 de mayo de 1995, calculadas en la cantidad de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares norteamericanos con treinta y cuatro centavos de dólar (U.S.$. 1.676.013,34).

    En tal sentido, observó esta Sala que el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, regula la conducta rectora, que contiene como obligación principal la venta de divisas al Banco Central de Venezuela, en su artículo 13 cuando señala:

    Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela a través de la banca, al tipo de cambio establecido en los convenios que se celebren, todas las divisas originadas por las exportaciones que se celebren, todas las divisas originadas por las exportaciones, de bienes y servicios realizadas a partir del 9 de julio de 1994, calculadas sobre el valor FOB declarado en la respectiva declaración de aduana o manifiesto d exportación. El exportador podrá deducir hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto de dichas divisas para atender la prestación de servicios al exterior relacionados con la respectiva exportación, con excepción de Petróleos de Venezuela S.A. y la Corporación Venezolana de Guayana, sus empresas filiales y aquellas donde éstas posean la mayoría accionaria. El Banco Central de Venezuela regulará los términos y condiciones conforme a los cuales la banca le transferirá dichas divisas. Igualmente quedan a salvo los regímenes de exportaciones en moneda nacional previstos en los convenios o tratados internacionales o en las respectivas transacciones.

    La Junta de Administración Cambiaría podrá establecer regímenes especiales para la venta al Banco Central de Venezuela de las divisas provenientes de las exportaciones, a solicitud del interesado

    .

    Ahora bien, dicho Decreto en su artículo 34, prevé la sanción al incumplimiento de tal obligación, cuando señala que “(s)in perjuicio de las sanciones penales que correspondan, el incumplimiento de la obligación establecida en el presente Decreto de vender al Banco Central del Venezuela las divisas correspondientes, será sancionado con multa calculada entre el cien por ciento (100%) y el trescientos por ciento (300%) del monto de las divisas no vendidas”. Así como, la Ley sobre Régimen Cambiario, en el Capítulo III “De las Infracciones Administrativas”, artículo 21, dispone que “(q)uien conforme al Régimen Cambiario aplicable, esté obligado a reintegrar o vender al Banco Central del Venezuela la totalidad o parte de las divisas adquiridas lícitamente y no lo haga dentro de los quince (15) días continuos a la orden de reintegro o a la fecha de su disponibilidad material será sancionado con multa del cincuenta al cien por ciento (50% al 100%) del total de divisas o su equivalente en bolívares de dicho monto. En caso de reincidencia se aplicará el doble de la multa indicada”.

    Pudiendo observarse, que dichas normas sancionatorias de la conducta del administrado, no imponen penas concurrentes o alternas, sino que indican en forma expresa, para el caso en que el administrado no cumpla con la obligación de vender las divisas al Banco Central de Venezuela, la sanción o infracción de multarlo con un porcentaje del total de divisas que dejó de reintegrar o vender, o de su equivalente en bolívares.

    Siendo el caso, que en efecto como delataron los solicitantes, no se advierte, ni en el Decreto Nº 326 del 31 de agosto de 1994, ni en la Ley sobre Régimen Cambiario, la tipificación de imponer a la empresa recurrente, además de la multa correspondiente por la conducta omisiva descrita, la obligación de vender las divisas que dejó de vender en su oportunidad y en base a cuyo supuesto de hecho se está ya imponiendo una sanción pecuniaria.

    Sobre la base de lo cual, también pudo observar la Sala, que la Resolución de Multa Nº HGIF-RC-007 impugnada a través del recurso contencioso administrativo de anulación, que originó la sentencia hoy revisada, sólo impuso al administrado la sanción pecuniaria ya analizada por la “falta de venta de divisas al Banco Central de Venezuela”, sin ordenar en dicho acto que la empresa infractora debía vender al Banco Central de Venezuela la cantidad de un millón seiscientos setenta y seis mil trece dólares americanos con treinta y cuatro centavos (US$ 1.676.013,34), dejados de vender en la oportunidad respectiva.

    Por lo que, considera esta Sala Constitucional, que la Sala Político-Administrativa cuando en su decisión expuso que “es oportuno y pertinente llamar la atención del Ministerio de Finanzas, de la Procuraduría General de la República y de la Fiscalía General de la República, a fin de velar por el efectivo cumplimiento de la sanción pecuniaria cuya legalidad y exigibilidad fue supra decidida a cargo de C.A. CERVECERA NACIONAl, así como también respecto al cumplimiento de la obligación principal (venta de divisas al Banco Central de Venezuela, provenientes de exportaciones efectuadas en el lapso del 01-01-95 al 25-05-95), de la cual derivó la referida sanción, calculada por la cantidad de Un Millón Seiscientos Setenta y Seis Mil Trece Dólares Americanos con Treinta y Cuatro Centavos (US$ 1.676.013,34), según se expresó detalladamente en la referida resolución de multa”, se extralimitó en sus funciones no sólo al invadir la esfera de la administración por cuanto impuso una obligación no expresada en la resolución de multa objeto de impugnación, sino al pretender condenar a la empresa solicitante a una obligación no establecida en ley alguna.

    La Constitución en el numeral 6 de su artículo 49, dispone que “(n)inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

    En tal sentido, esta Sala en decisión del 15 de febrero de 2000 (Caso: E.M.L.) dispuso que:

    Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

    El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es que se aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

    Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho una tutela judicial efectiva y a un debido proceso, en que se obtenga una resolución de fondo debidamente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas

    .

    Argumentación bajo la cual, estima la Sala que la decisión objeto de revisión, violó los derechos constitucionales de la solicitante al condenarla a una sanción sin ley preexistente que la regulara, conculcando en consecuencia su derecho constitucional al debido proceso, cuando le impuso una obligación al recurrente –venta de divisas al Banco Central de Venezuela-, que en principio no era objeto del controvertido, por cuanto sólo se estaba atacando la ilegalidad e inconstitucionalidad de la resolución de multa dictada, y a posteriori, porque dicha sanción no estaba regulada en las disposiciones legales vigentes y que regulaban la materia. Así se decide.

    Por ello, la Sala para garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión, estima procedente la revisión de la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, la cual se anula y, en consecuencia, repone la causa al estado de dictar un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo que le fue planteado, atendiendo al criterio sostenido por esta Sala en las sentencias citadas en la motiva de este fallo, relativas al derecho a la retroactividad de la ley, y al debido proceso. Así se declara.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar la solicitud de revisión intentada por los abogados Z.O. MORA, W.A. y A.A.O., en representación de C.A. CERVECERA NACIONAL, en contra de la sentencia dictada el 28 de febrero de 2002 y publicada el 5 de marzo de 2002 por la Sala Político-Administrativa de este Supremo Tribunal. En consecuencia, ANULA el fallo revisado y proceda a dictar nueva sentencia conforme a los criterios expuestos en la motiva de esta sentencia.

    Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil cuatro (2004). Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    I.R.U.

    El Vicepresidente-Ponente,

    J.E.C.R.

    Los Magistrados,

    A.J.G.G.

    P.R.R.H.

    C.Z. deM.

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    Exp. 04-1272

    JECR/

    El Magistrado I.R.U., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora, al declarar con lugar la solicitud de revisión propuesta contra la decisión dictada el 28 de febrero de 2002, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión al recurso contencioso administrativo de anulación incoado por C.A. Cervecería Nacional contra la Resolución No. RC-0077 dictada por la Dirección General Sectorial de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Finanzas.

    Estimó la mayoría sentenciadora que en el presente caso la sentencia de la Sala Político-Administrativa incurrió en violación de principios constitucionales y no estuvo ajustada a las interpretaciones que ha efectuado esta Sala Constitucional, toda vez que declaró que en el procedimiento que se le siguió a C.A. Cervecería Nacional por la presunta infracción de la obligación de ventas de divisas, era inobjetable la estricta aplicación del Decreto No. 326 del 31 de agosto de 1994, por lo que debía sancionarse a la recurrente de conformidad con dichas disposiciones, por ser la normativa material y temporalmente aplicable.

    Al respecto, consideró la mayoría sentenciadora que la Sala Político-Administrativa debió aplicar la Ley sobre el Régimen Cambiario y no el Decreto No. 326 del 31 de agosto de 1994, por cuanto era la ley que imponía menor pena al incumplimiento, por parte de C.A. Cervecería Nacional, de la obligación de venta de divisas al Banco Central de Venezuela.

    Ahora bien, a juicio de quien disiente, el problema relativo a la determinación de la ley aplicable a la recurrente, para sancionarla por el incumplimiento de ventas de divisas al Banco Central de Venezuela, no constituye una de las circunstancias en las que la Sala deba ejercer la potestad de revisión, por cuanto no se trata de una situación que involucre un problema de inconstitucionalidad.

    En efecto, quien disiente considera que lo sostenido por la aludida Sala en cuanto a aplicar el referido Decreto y no la Ley de Régimen Cambiario, no quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de autos se evidencia que la Sala Político-Administrativa analizó la vigencia del Decreto para la fecha en que se cometió el ilícito cambiario, la cual coincidía con el período en el que la solicitante incurrió en las infracciones, criterio éste que -a juicio de quien suscribe- no contiene ningún grotesco error de interpretación de alguna norma constitucional, no se aparta ni obvia alguna interpretación de la Constitución establecida en sentencias que haya dictado esta Sala con anterioridad al fallo que se impugnó, por lo cual, este alto Tribunal debió desestimar la solicitud de revisión y declararla sin lugar.

    Queda así expuesto el criterio de quien disiente respecto a lo expresado por la mayoría en el presente fallo. Fecha ut supra.

    El Presidente - Disidente

    I.R.U.

    El Vicepresidente,

    J.E.C.R.

    A.G.G.

    Magistrado

    P.R.R. Haaz

    Magistrado

    C.Z. deM.

    Magistrada

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    Exp. 04-1272