Sentencia nº RC.00453 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Agosto de 2009

En consecuencia, declaró sin lugar la demanda y revocó la sentencia apelada de fecha 26 de mayo de 2008, que había declarado con lugar la demanda incoada, ordenó levantar la medida de embargo dictada en fecha 25 de mayo de 2007, y condenó en costas a la parte demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Contra el precitado fallo, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación y réplica.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, los formalizantes denuncian la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º ejusdem, por haber incurrido la alzada “…en el vicio de incongruencia positiva…”.

Al respecto, exponen los recurrentes que:

…La recurrida fundamenta su decisión en supuestas razones de orden público, para declarar de oficio una prescripción de la acción no interpuesta oportunamente por la demandada, quien no contestó la demanda, tal como lo reseña la propia sentencia: “…de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que, efectivamente la parte accionada no dio contestación a la demanda incoada”.

Establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que el Juez (sic) debe atenerse a lo alegado y probado en autos, regla que forma parte del principio dispositivo. En desarrollo de ese principio, el ordinal 5° del artículo 243 del mismo Código establece: “[Toda sentencia debe contener:] Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.”

Esta regla que obliga al Juez (sic) a ser congruente en su decisión con la pretensión deducida y las excepciones opuestas, resultó infringida por el sentenciador de la recurrida al declarar una prescripción que como excepción, debió ser opuesta en la contestación a la demanda.

Al obrar así dictó una sentencia que debe ser considerada nula, por disposición del artículo 244 eiusdem, declaratoria que respetuosamente solicitamos de esta Sala de Casación Civil.

Como antecedente, en respaldo de esta solicitud, alegamos otro excepcional caso en el cual la instancia declaró de oficio una prescripción no opuesta, oportunidad en la cual la Sala casó el fallo por incongruencia, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

(SCC 31-10-2000, n° 342, exp.00- 274, ponente Dr. A.R.J.)…

.

Para decidir, la Sala observa:

Alegan los formalizantes que la recurrida basó su decisión en supuestas razones de orden público para declarar de oficio la prescripción de la acción no interpuesta oportunamente por la parte demandada, quien -según sus dichos- no contestó la demanda.

Por lo tanto, consideran los recurrentes que el juez de alzada infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil “…al declarar una prescripción que como excepción, debió ser opuesta en la contestación a la demanda...”.

En consecuencia, -sostienen los recurrentes- se dictó una sentencia que debe ser considerada nula, por disposición del artículo 244 eiusdem.

La Sala a los fines de resolver la presente denuncia y para una mejor comprensión de la decisión, considera necesario referirse previamente a la institución de la prescripción extintiva, la cual guarda relación directa con el caso en estudio, al respecto, es importante destacar las características de la misma, a saber:

La prescripción extintiva, es un medio de extinción de las obligaciones tanto personales como reales, y tal extinción atañe al poder de exigencia y coercibilidad que tiene el acreedor respecto a la misma, es decir, la posibilidad jurídica de reclamar el cumplimiento de la obligación la cual se ve afectada por el transcurso del tiempo sin que se ejercite su reclamo.

Por lo tanto, en la prescripción lo que se analiza es la procedencia del interés sustancial, razón por la que no podría declararse in limine litis, ya que la misma implica un juicio a realizar en el mérito de la pretensión y tal situación sólo puede verificarse en la sentencia definitiva.

Podemos señalar también, que la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, y que por mandato legal impide la declaratoria de oficio por parte del juez, al respecto el artículo 1.956 del Código Civil, expresa:

...El Juez no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta....

.

Sin embargo, esta norma tiene sus excepciones establecidas en los artículos 661 ordinal 2º y 667 del Código de Procedimiento Civil, cuando la acción planteada trata de una ejecución de hipoteca o de una ejecución de prenda, en cuyos casos el legislador faculta al juez para declarar de oficio la prescripción.

La prescripción no es de orden público por lo que puede hacerse valer o renunciarse por la parte a quien beneficia, lo cual significa que la misma es irrenunciable mientras no se haya adquirido, pero una vez adquirida sí procedería la renuncia. Tal conclusión se extrae del contenido del artículo 1.954 del Código Civil, el cual dispone:

...No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida...

.

De igual manera, la prescripción es capaz de interrumpirse de acuerdo a los medios establecidos en el Código Civil y otras leyes especiales, según sea el caso, lo que la diferencia de la caducidad que sí es de orden público, por lo tanto irrenunciable y constituye un término fatal, que no está sujeto a interrupción ni suspensión y obra contra toda clase de personas, pues, una vez caduca, carece de existencia y no puede discutirse en debate judicial.

Sin embargo, es de advertir que existen casos en los que la prescripción no procede, como por ejemplo entre cónyuges o entre el heredero y la herencia, entre otros.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala observa, que en el presente caso la parte demandada no dio contestación a la demanda de cobro de bolívares seguido por el procedimiento ordinario, por lo tanto no consta que ésta haya opuesto como defensa la prescripción de la acción, sino que ésta fue opuesta en el escrito de promoción de pruebas en el cual alegó que el pagaré estaba prescrito, al respecto, la sentencia recurrida expresa en los folios 262 al 270, 273 y 274 de la pieza N° 1 del cuaderno principal, lo siguiente:

“…DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a decisión de fecha 26 de mayo de 2008, aclarada mediante sentencia de fecha 27 de mayo del mismo año, mediante la cual el Tribunal (sic) a-quo declaró con lugar la demanda incoada de cobro de bolívares, condenando en costas a la parte demandada.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional, que la apelación interpuesta por la parte demandada deviene de su disconformidad con la decisión apelada al considerar que el derecho a ejercer la acción que se ventila está prescrito, al tiempo que solicita pronunciamiento de este Sentenciador (sic) Superior (sic) en cuanto a la oposición que formulara a la medida de embargo decretada en el presente proceso, e igualmente se observa que dicha parte procesal en su escrito de informes por ante este Tribunal (sic) Superior (sic), solicitó la reposición de la causa al estado de dar contestación a la demanda, alegando violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa por parte del Tribunal (sic) a-quo que le impidieron –según sus argumentos- realizar dicho acto procesal, más sin embargo en su escrito de observaciones desiste de tal solicitud, por lo que tal alegato no será objeto de análisis por este oficio jurisdiccional, mientras que la apelación de la parte demandante deviene de su interés en que se declare con lugar la confesión ficta de los demandados sin entrar al análisis del fondo de la presente controversia.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador (sic) Superior (sic), se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Así pues, en relación a la acción controvertida, se aprecia que la misma versa sobre una demanda de cobro de bolívares interpuesta por un sociedad de comercio contra otra sociedad mercantil con motivo de la emisión de un título valor como lo es el pagaré y en contra del fiador constituido para garantizar el pago de la obligación contraída mediante dicho instrumento cambiario.

(…Omissis…)

Ahora bien, determinado lo anterior, se procede al análisis de los alegatos que conforman el objeto de conocimiento por este Jurisdicente (sic) Superior (sic) y al respecto se aprecia que, la parte demandante alega la confesión ficta de los demandados y así pide sea declarado por este Sentenciador (sic), derivado de lo cual, resulta oportuno traer a colación la norma que regula la procedencia de esta figura procesal, contenida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que a continuación se cita:

(…Omissis…)

En virtud de lo cual, se observa que los requisitos de procedencia de la confesión ficta se encuentran determinados por las siguientes circunstancias: a) No contestación a la demanda; b) Petición no contraria a Derecho, y c) No probanza de hechos que favorezcan al demandado, siendo que, en el presente caso de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que, efectivamente la parte accionada no dio contestación a la demanda incoada, más sin embargo dentro del lapso probatorio correspondiente presentó escrito de promoción de pruebas, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promuevo el pagaré No. 000072080922, emitido por el Banco Occidental de Descuento el día 23 de Octubre de 2001, para ser pagado por la Sociedad Mercantil SERVICIOS PETROLEROS WORLD CLEAN S.A., (…) consignado por la actora junto a su libelo de demanda. De dicho instrumento se desprende que el mismo se encuentra prescrito (…). (…Omissis…). Es por ello que, en tiempo hábil invoco el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, conforme al cual, los medios de prueba producidos en juicio, una vez aportados por las partes al proceso, no son de quien las promovió, sino que son del proceso…

(Cita). (Negrillas de este Tribunal Superior).

(…Omissis…)

De manera pues que a juicio de este Jurisdicente (sic) Superior (sic), la parte demandada en una determinada causa puede prevalerse de la prueba traída al proceso por la parte demandante, derivado de lo cual, se procede a constatar si, efectivamente del pagaré consignado por la parte actora junto a la demanda, se logra comprobar la prescripción de la obligación que se reclama, alegada por la parte accionada.

En este orden de ideas, la prescripción es, según E.M.L., un medio o recurso mediante el cual una persona se libera del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones determinadas en la ley.

La prescripción, extingue la obligación jurídica, es decir aquella impregnada de la coercibilidad del Estado para que ser exigida judicialmente, puesto que la misma se convierte en una obligación natural, y la misma es irrenunciable, y para su procedencia se requiere la inercia del acreedor en el cobro de la deuda contraída, el transcurso del tiempo fijado por la Ley y su invocación por parte del interesado. Como efecto de la misma, igualmente se extinguen las garantías y accesorios de la obligación prescrita, tales como prendas, privilegios e intereses, y el deudor queda liberado, no desde el momento que la alega sino desde que la misma se consumó.

Ahora bien, el fundamento de la prescripción radica en razones de orden público, ya que sería contrario al mismo permitir que los deudores y sus descendientes estuvieran sujetos a una obligación perpetua que comprometería eternamente sus posibilidades económicas, a pesar de la inercia del acreedor y sus sucesores por un tiempo muy prolongado en el cobro de la obligación contraída. En tal sentido, el interés general y la seguridad jurídica suponen la necesidad de adecuar las situaciones de derecho a la situación de hecho, siendo que la inercia del acreedor o sus sucesores en el cobro, supone que el deudor se ha liberado de su obligación, que el acreedor no tiene interés en exigir su cumplimiento, por lo que mediante la prescripción esa apariencia produce como efecto la extinción de la obligación.

De allí pues que existe un interés de la sociedad en consolidar las situaciones de hecho prolongadas por el tiempo, siendo la inactividad prolongada del acreedor en cobrar la obligación pactada, un medio de defensa para el deudor y para sus descendientes, por cuanto nace para extinguirse, más aun la doctrina moderna ius-procesal, considera la prescripción como un castigo del acreedor negligente en hacer efectiva su acreencia.

Por otra parte los lapsos de prescripción no pueden ser alterados mediante convenio por las partes, sin embargo la misma se puede interrumpir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 1.969: “Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

Ahora bien, en relación a la prescripción del instrumento cambiario pagaré, es pertinente señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo 487 del Código de Comercio, ut supra citado, son aplicables a los pagarés a la orden, las disposiciones establecidas para las letras de cambio sobre los plazos de vencimiento, el endoso, términos para la presentación, cobro o protesto, el aval, el pago, el pago por intervención, el protesto y la prescripción. En tal sentido, la prescripción de la letra de cambio se encuentra regulada en el artículo 479 del mismo Código el cual se cita a continuación:

Artículo 479: “Todas las acciones derivadas de la letra de cambio contra el aceptante, prescriben a los tres años contados desde la fecha de vencimiento.

Las acciones del portador contra los endosantes y el librador prescriben al año a partir de la fecha del protesto sacado en tiempo útil, o de la del vencimiento en caso de cláusula de resaca sin gastos.

Las acciones de endosantes los unos contra los otros y contra el librador, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que el endosante ha reembolsado la letra o desde el día en que el mismo ha sido demandado”.

(Negrillas de este Tribunal (sic) Superior (sic))

En este orden, es preciso señalar que la parte actora alega la improcedencia de la prescripción de la obligación in examine, bajo el fundamento que la misma constituye una obligación causal, cuyo lapso de prescripción es de diez (10) años, en virtud de que según sus argumentos el pagaré que fundamenta su pretensión fue emitido en razón de un contrato subyacente de préstamo, respecto del cual no aportó prueba alguna en la presente causa.

Al respecto, este Sentenciador (sic) se permite traer a colación sentencia de fecha 3 de noviembre de 1993, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. H.G.L., la cual expone la naturaleza del pagaré y las acciones que del mismo se derivan en los siguientes términos:

(…Omissis…)

De forma más específica, en torno a la prescripción del pagaré, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2000, exp. N° 00-154, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.M.U., expresó su criterio, el cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

Aclarado lo anterior, se observa que el pagaré objeto de la demanda, tiene fecha de vencimiento 22 de abril de 2002, mientras que la demanda sub litis fue admitida en fecha 16 de mayo de 2007, por lo que, hasta la oportunidad del ejercicio de la acción judicial del beneficiario del pagaré in examine, se verifica que transcurrieron cinco (5) años, y veinticuatro (24) días, sin que conste algún medio legal de interrupción, y aun cuando la parte actora señala que dicha obligación fue prorrogada para ser pagada en fecha 23 de julio de 2002, no consta en autos prueba de tal afirmación, más sin embargo del cómputo simple realizado también se evidencia la prescripción con relación a esa fecha, por todo lo cual resulta forzosa la comprobación de la prescripción del pagaré presentado por la parte demandante como instrumento fundamental de su pretensión, y el cual al momento de su promoción fue instaurado a su favor por la parte accionada en ejercicio del principio de comunidad de la prueba, lo cual afecta de improcedencia el alegato de confesión ficta que efectúa la parte actora. Y ASÍ SE DECLARA...”.

(…Omissis...)

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES intentado por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sociedad mercantil SERVICIOS PETROLEROS WORLD CLEAN S.A., y el ciudadano H.B., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS PETROLEROS WORLD CLEAN S.A. por intermedio de su apoderada judicial MAHA YABROUDI, contra sentencia de fecha 26 de mayo de 2008, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SIN LUGAR la adhesión a la apelación formulada por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. por ante este Tribunal Superior en fecha 7 de agosto de 2008, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2008 por el precitado Juzgado de Primera Instancia y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la confesión ficta de los demandados, en el juicio de COBRO DE BOLIVARES incoado por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sociedad mercantil SERVICIOS PETROLEROS WORLD CLEAN, S.A. y el ciudadano H.B..

SE REVOCA la sentencia de fecha 26 de mayo de 2008, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda por COBRO DE BOLÍVARES incoada por la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la sociedad mercantil SERVICIOS PETROLEROS WORLD CLEAN, S.A. y el ciudadano H.B., dada la prescripción legal contenida en el artículo 479 del Código de Comercio, con relación al pagaré objeto del caso sub especie litis, de conformidad con los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

SE ORDENA al Tribunal de la causa, LEVANTAR la medida dictada en fecha 25 de mayo de 2007, de conformidad con las argumentaciones esbozadas en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante por resultar vencida en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…”. (Subrayado y negritas en subrayado de la Sala)

De la transcripción parcial de la sentencia recurrida se evidencia que el juez de alzada con base en la prescripción de la acción (fundamentada en la prescripción del pagaré) opuesta por la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas, declaró sin lugar la acción por cobro de bolívares.

Ahora bien, como antes se ha dicho, la prescripción debe ser alegada como defensa de fondo, la cual sólo es posible oponerla en la oportunidad de contestar la demanda o la reconvención si ésta ha sido propuesta, por lo tanto vencido el lapso para la contestación de la demanda o la reconvención, sin que se hubiese alegado, ya no podrá argüirse posteriormente a esta etapa procesal, ya que lo contrario sería vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria al negársele la oportunidad de hacer la contraprueba de la prescripción alegada por la parte demandada o la parte demandante-reconvenida pasado el lapso para la contestación.

Pues, el juez no puede suplir de oficio la actividad de las partes y pronunciarse respecto a la prescripción de la acción no opuesta como defensa de fondo en la oportunidad legal correspondiente, por ende, le está prohibido al juez declarar la prescripción de la acción que haya sido alegada una vez vencido el lapso para contestar la demanda o la reconvención.

Ello en razón de que esta sólo puede proponerse al momento de contestar la demanda o la reconvención para que pueda ser discutida por las partes, y permitir así que se genere la promoción de las pruebas para hacer valer la acción y la excepción luego de trabada la litis.

En el presente caso, la parte demandada no dio contestación a la demanda de cobro de bolívares, tal como lo afirma la recurrida, por ende, no se opuso la prescripción como defensa de fondo, sino que alegó la prescripción de la acción en el escrito de promoción de pruebas, lo cual evidencia que dicha defensa no formaba parte del thema decidendum de la controversia.

Ahora bien, el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas que el juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento a los no controvertidos por las partes; y, b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, so pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Este requisito de congruencia está referido a aquellos hechos alegados en la demanda y en la contestación, pues, luego de ello no es posible alegar nuevos hechos, por disposición del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, por vía jurisprudencial la Sala ha extendido esta exigencia respecto de aquellos alegatos formulados en el escrito de informes, que sean de imposible presentación en la demanda y en la contestación, por referirse a cuestiones presentadas luego de verificados dichos actos, siempre que éstos sean determinantes en la suerte de la controversia, y a título de ejemplo se ha señalado la confesión ficta o la cosa juzgada sobrevenida.

Ahora bien, considera la Sala que al no haberse contestado la demanda, la parte accionada no podía alegar nuevos hechos, por ende, la prescripción de la acción no fue alegada oportunamente, por lo tanto, no constituía un alegato a resolver por el juez en su sentencia.

Por consiguiente, el juez de alzada al declarar procedente la defensa de prescripción de la acción no alegada en la oportunidad legal correspondiente, extendió su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración.

En consecuencia, la decisión recurrida esta viciada de incongruencia positiva porque suplió una defensa no opuesta por la parte demandada en la etapa procesal correspondiente, como fue la prescripción de la acción, quebrantando así los artículos 12, 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En atención a las consideraciones antes expuestas la Sala, dado el vicio de incongruencia positiva constatado en la sentencia recurrida, al declarar prescrita la acción de cobro de bolívares, sin que la parte demandada haya opuesto la prescripción como una defensa de fondo, declara procedente la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido el juez a lo alegado y probado en autos, y extender su pronunciamiento a hechos no controvertidos por las partes y que fueron alegados luego de haber quedado trabada la litis. Así se decide.

Por cuanto se ha encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar y resolver las restantes denuncias que contiene el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA, la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de Origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrado,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp: Nº. AA20-C-2009-000166

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,