Sentencia nº RC.00061 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Febrero de 2006

Exp. 2002 -000201

SALA DE CASACIÓN CIVIL Ponencia de la Magistrada: YRIS ARMENIA PEÑA DE ANDUEZA

En el juicio por nulidad de asamblea intentado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana M.C.D.C. representada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión J.A.Á., R.A. y Ramón Escobar León, contra la sociedad mercantil ULTIMAS NOTICIAS, C.A., representada judicialmente por el profesional del derecho A.R.D.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2001, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del a quo de fecha 5 de junio de 2001, que declaró sin lugar la demanda de nulidad de asamblea.

Contra la precitada decisión, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación, con fundamento al artículo 49 del Reglamento de Reuniones de esta Suprema Jurisdicción, fue reasignada la ponencia mediante auto de fecha 09 de febrero de 2005, a la Magistrada que con tal carácter la suscribe, por lo que procede esta Sala a dictar su decisión, previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

En relación a los argumentos presentados en el escrito de impugnación, por la parte demandada, respecto a la insuficiente representación invocada por el Abogado R.A.S., señaló lo siguiente:

…En primer término, impugno la representación invocada por el Abogado R.A.S..

(…Omissis…)

Puede constatar la Sala que el poder otorgado por la ciudadana M.C.D.C. al abogado R.A., es especial para que éste la represente y sostenga sus intereses patrimoniales en todo lo relacionado con sus bienes y los de la comunidad conyugal que existió con su cónyuge (sic), M.Á.C.A., así como en todo lo relacionado con la herencia de éste.

Es el caso que, la presente (sic) causa no refiere ni tiene ni ha tenido nunca nada que ver con la comunidad hereditaria del Señor M.Á.C.A., sino que se trata de un procedimiento en el cual una supuesta accionista de mi (sic) representada solicita se declare la nulidad de una Asamblea celebrada en fecha 3 de diciembre de 1998.

De lo anterior se concluye que el referido abogado no cuenta con la representación necesaria de la Señora M.C. deC. para actuar en este procedimiento (sic), por cuanto su representación esta limitada por voluntad de su mandante, como lo refiere el propio texto del documento, a asuntos en los cuales se estén ventilando cuestiones relativas a la sucesión del fallecido editor M.Á.C.A., cuestión ésta que no es el objeto de este procedimiento, como puede ser constatado por esta Sala.

Por ello, toda actuación efectuada fuera de las limitaciones del poder, en actos, negocios o asuntos no contemplados por el poder, se deben tener como no realizados por la parte, por falta de capacidad del apoderado para realizarlos.

(…Omissis…)

En función de lo anterior, la formalización presentada por el Abogado R.A., se debe tener como no presentada…

Manifiesta el impugnante que el poder otorgado por la ciudadana M.C. deC., parte actora en el juicio de nulidad de asamblea de accionistas, es un mandato de carácter especial, y sólo hace referencia a la posibilidad de que la representen en lo relacionado a sus bienes y los de la comunidad conyugal, en tal sentido, siendo este un juicio con un objeto distinto a los que allí se señalan, como lo es el de la nulidad de asamblea de accionistas, debe tenerse como no presentada la formalización, en vista de la falta de poder del abogado R.A. para actuar en el mismo.

Para decidir, la Sala observa:

A los fines de determinar la procedencia de lo delatado por el impugnante referente a la falta de capacidad del apoderado de la parte actora, Abogado R.A., la Sala considera necesario constatar la naturaleza y los limites del instrumento poder mediante el cual se le confiere el mandato en referencia.

Consta en autos a los folios seiscientos sesenta y siete (677) al seiscientos setenta y nueve (679) vueltos, instrumento poder que expresa:

…Yo, MAGALY CANNIZARO DE CAPRILES…confiero poder a R.J.A.S. Y V.J.T.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Números V.-6.845.624 y V.- 11.313.519, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 26.304 y 66.383, respectivamente, para que actuando conjunta o separadamente me representen y sostengan mis derechos e intereses patrimoniales en todo lo relacionado con mis bienes y los de la comunidad conyugal que existió con mi cónyuge, M.A.C.A.…

(Negritas y subrayado de la Sala).

De lo anteriormente transcrito se evidencia que las afirmaciones realizadas por el impugnante, no coinciden con lo expresado en el poder mediante el cual la ciudadana M.C. deC. le otorga a R.J.A.S. y V.J.T.P., facultades para que actúen conjunta o separadamente a los fines de representar y sostener sus derechos e intereses patrimoniales en todo lo relacionado con sus bienes y los de la comunidad conyugal que existió con su cónyuge M.Á.C.A..

De lo expresado en el poder se constata que el mismo no es de carácter especial, ya que no se refiere únicamente a la representación referida a los bienes de la comunidad conyugal que existió entre la actora y el ciudadano M.Á.C.A., por el contrario, se hace mención expresa de que el mandato se extiende a todos los asuntos referentes a sus bienes.

Siendo así, en el caso subjuidice, estamos en presencia de una demanda cuyo objeto es la nulidad de asamblea de accionista de la Sociedad Mercantil Últimas Noticias, C.A, celebrada en fecha 3 de diciembre de 1998, en la cual la ciudadana M.C. deC., invoca su condición de accionista, es decir, se trata de una acción judicial derivada de la titularidad de unos bienes que forman parte de su patrimonio, como lo son las acciones de una compañía anónima, en la que de acuerdo a los términos del poder ut supra transcrito parcialmente, los ciudadanos R.J.A.S. y V.J.T.P., están facultados para actuar, ya que al hacerlo en nombre y representación de los intereses de la ciudadana M.C. deC., lo hacen dentro de los limites que les confiere dicho poder.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la formalización del recurso de casación presentada por el abogado R.J.A., en nombre de la ciudadana M.C. deC., debe tenerse como presentada validamente, y surte los efectos legales correspondientes según el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

De conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió los artículos 764 y 1.352 del Código Civil y el artículo 299 del Código de Comercio, por falta de aplicación, y el artículo 765 del Código Civil por errónea interpretación.

Argumenta así el formalizante:

“… Al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción del artículo 764 del Código Civil, por falta de aplicación; la del artículo 299 del Código de Comercio, por falta de aplicación; la del artículo 765 del Código Civil, por errónea interpretación; y la del artículo 1352 del Código Civil, por falta de aplicación, con base en las razones que paso a explanar:

(...Omissis…)

En resumen: Los cuestionados derechos de propiedad de C.C.L.L. en las acciones de C.A. ÚLTIMAS NOTICIAS están atados con los de los co-herederos de M.Á.C.A. en una situación de comunidad ordinaria no dividida, de manera que ella no tiene la plena propiedad de ninguna de las acciones, Y DEBE SOMETERSE AL RÉGIMEN LEGAL DE LA COMUNIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN Y EL DISFRUTE DE LA COSA COMÚN, es decir, de cada una de las acciones de C.A. ÚLTIMAS NOTICIAS.

El artículo 299 del Código de Comercio recepta este principio y de manera cristalina indica:

(…Omissis…)

La última parte del artículo copiado es contundente al expresar la necesidad de celebrar las asambleas de condueños en los casos en que una acción de una compañía anónima se haga propiedad de varias personas, PUES LA ÚNICA MANERA COMO LOS PROPIETARIOS PUEDEN DELIBERAR SOBRE QUIEN FIGURARÁ COMO DUEÑO DE LA RESPECTIVA ACCIÓN ANTE LA SOCIEDAD, ES CELEBRANDO UNA ASAMBLEA DE COMUNEROS PARA DECIDIR SOBRE ESE ASUNTO. Así lo alego expresamente.

La norma que obliga a los comuneros a celebrar las asambleas a las que me he venido refiriendo, para decidir la administración y el disfrute de la cosa común, es el artículo 764 del Código Civil, que establece lo siguiente:

(…Omissis…)

Este es el artículo que consigna la reunión de condueños que fue preterida por los otros comuneros que concurrieron a la asamblea, y que debió realizarse para definir la representación y el voto de cada una de las acciones de C.A. ÚLTIMAS NOTICIAS. Como lo reconoce elocuentemente la recurrida, las referidas acciones eran bienes comunes y, por ello, la reunión de condóminos era una formalidad que no podía eludirse.

(…Omissis…)

Insisto en que los comuneros que se hicieron presentes en la asamblea SÓLO TENÍAN DERECHOS PROINDIVISOS (SIN DIVIDIR) SOBRE CADA UNA DE LAS ACCIONES y no podían representar ni votar en nombre de los otros comuneros, porque no se realizó la asamblea de condueños que exige el artículo 764 tanta veces citado.

La peligrosa tesis que manejaron los concurrentes a la asamblea y que ha sido complacientemente acogida por los Tribunales de Instancia, habilitaría a los coherederos de cualquier sucesión intestada para ENTENDER AUTOMÁTICAMENTE PARTIDAS Y ADJUDICADAS LAS ACCIONES COMUNES DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE HAYA DEJADO SU CAUSANTE, obviando el delicado procedimiento de partición que debe cumplirse para la división de las herencias conforme al Código Civil. Recordemos que existen sensibles instituciones del derecho de sucesiones, como lo son, entre otras, la aceptación o repudiación de la herencia, el pago de las deudas, y la colocación y la imputación, QUE SON UN ÓBICE PARA QUE PUEDAN ENTENDERSE AUTOMÁTICAMENTE PARTIDOS LOS BIENES QUE INTEGRAN EL CAUDAL RELICTO.

Si los comuneros no se avienen en una partición amistosa, será preciso atender todas las normas para la partición del caudal herencial SIN QUE NADIE PUEDA ASUMIR COMO DIRECTAMENTE ADJUDICADO NINGÚN BIEN DE LA HERENCIA.

(…Omissis…)

La sentencia recurrida ha decidido que la reunión de condueños no era necesaria porque “el artículo 765 del Código Civil señala que cada comunero tiene la plena propiedad de sus (sic) cuotas (sic) y de los provechos o frutos correspondientes (…) por lo tanto, no se puede privar o cercenar la (sic) comunero de su derecho a participar en la asamblea de accionistas pues ninguna norma así lo consagra y por otra parte que se le estaría privando del ejercicio de su derecho a la propiedad accionaria (…) de allí que, los comuneros presentes en la asamblea simplemente ejercieron las facultades que son inherentes al derecho de propiedad, entre las cuáles esta el (sic) de usar, disfrutar y disponer del mismo, lo que se traduce en asistir a una asamblea y ejercer el derecho al voto” (f. 636-637). Sostengo que este pronunciamiento de la recurrida es consecuencia de una errónea interpretación del artículo 765 del Código Civil por las siguientes razones:

El artículo anotado expresa que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos y frutos correspondientes.

La norma sólo indica que el comunero tiene la propiedad de su cuota y de los provechos y frutos que dicha cuota genere, pero en ninguna parte expresa que el comunero puede apropiarse totalmente de la cosa común, o extraerle los totales beneficios que de ella emanan, o representar a los otros comuneros y hacer valer exclusivamente los derechos y acciones inherentes a la cosa común. Por ello es que sostengo que el Juez de la recurrida le otorgó a la norma delatada un contenido y alcance que no tiene, y por ello la infringió por errónea interpretación.

Por último, queda claro que como las acciones de C.A ULTIMAS NOTICIAS se encontraban en una situación de comunidad, debieron realizarse las reuniones de condueños para decidir quien representaría en la asamblea las acciones comunes y en que sentido se expediría el voto inherente a cada una de ellas; y que al no cumplirse con esta formalidad, la asamblea extraordinaria de accionistas de C.A. ÚLTIMAS NOTICIAS celebrada el día 3 de diciembre de 1998, donde sólo estuvieron presentes algunos de los comuneros aislados sin que se hubieren concertado los acuerdos necesarios entre los condóminos para representar a las acciones comunes, es absolutamente NULA E INCONFIRMABLE, tal como lo expresa el artículo 1352 del Código Civil, que sobre el particular dispone:

No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades.

(…Omissis…)

Por las razones antes expuestas, pedimos que se declare con lugar esta denuncia de fondo y se case el fallo recurrido…”

Para decidir, la Sala observa:

Tal como se indicó en el texto de la denuncia reproducida, el formalizante fundamenta su alegato en la falta de aplicación del artículo 764 del Código Civil en virtud de que, según su criterio, habiendo reconocido la recurrida que las acciones de compañía anónima ULTIMAS NOTICIAS eran propiedad en comunidad (proindivisa) de varias personas, debió exigir que le fuese acreditado el acuerdo de los comuneros respecto de la administración y disfrute de las cosa común y al no exigir esta formalidad y permitir que comuneros aislados se arrogaran la plena propiedad de paquetes de acciones, sin que se hubieran realizado las reuniones de condueños para decidir como se administrarían y disfrutarían las acciones comunes, le negó aplicación y vigencia al artículo 764 del Código Civil para regular una situación fáctica que encajaba en su supuesto de hecho, infringiéndolo por falta de aplicación.

De igual forma manifiesta el formalizante, que existe falta de aplicación del artículo 299 del Código de Comercio el cual, a su juicio, reafirma la vigencia del artículo 764 del Código Civil en el plano societario, en el cual se expresa la necesidad de celebrar las asambleas de condóminos en los casos en que una acción de una compañía se haga propiedad de varias personas, pues sólo en una reunión de condueños puede definirse quien figurará como propietario de la respectiva acción ante la sociedad. Al no aplicar este artículo a la situación sub-litis, la recurrida lo infringió precisamente, por falta de aplicación.

Así el formalizante señala, que la recurrida yerra al interpretar el artículo 765 del Código Civil, respecto a la conclusión de que cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos y frutos que ésta genere, puesto que esto generaría la posibilidad de que cada comunero puede hacerse presente en la asamblea de una compañía anónima, arrogarse la representación de los otros comuneros, sin haberse puesto de acuerdo con ellos respecto a la administración y disfrute de la cosa común, y ejercer el derecho a voto en las asambleas.

Concluye señalando que como consecuencia de lo anterior, infringió la recurrida el artículo 1352 del Código Civil por falta de aplicación, pues siendo que las acciones de la compañía anónima ÚLTIMAS NOTICIAS pertenecían a una comunidad proindivisa de la cual forma parte su representada, debió cumplirse con una formalidad esencial para la validez de la misma, como lo era la celebración de la reunión de condóminos, y como quiera que esa formalidad no se cumplió, la asamblea es absolutamente nula por falta de formalidades, sin que esa nulidad pueda ser convalidada por medio jurídico alguno.

De lo anteriormente señalado la Sala constata que el fundamento principal de la denuncia realizada por el recurrente se centra en la falta de aplicación de lo previsto en el artículo 764 del Código Civil, para luego desencadenar una serie de consecuencias producto de dicha infracción, y en tal sentido pasa a analizarse.

Sobre dicho punto la recurrida expresó:

…Sostiene el demandante que existen vicios en la convocatoria de la asamblea y, que para el momento en que la misma se realizó, existía una orden judicial que impedía a la ciudadana C.C.L.L., ejercer el derecho de voto en la asamblea y que son los administradores de la empresa quienes han debido suscribir la convocatoria.

El Tribunal en el análisis hecho supra, ya resolvió que la convocatoria a la asamblea fue ordenada legítimamente por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en sede Constitucional confirmada por la sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, por tanto la convocatoria es perfectamente válida y así se ratifica.

Esta demostrado que C.C.L.L., estaba plenamente facultada por la sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 26 de mayo de 1999, ya analizada para ejercer el derecho al voto en la asamblea impugnada, en consecuencia tampoco prospera el vicio denunciado.

De igual manera sostiene el accionante de que existen vicios “que se derivan de la no realización de la asamblea de comuneros para definir el voto en la asamblea de la empresa C.A ULTIMAS (sic) NOTICIAS”. Se sostiene que en la celebración de la asamblea impugnada, se produce una confusión entre la partición accionaria de la empresa C.A ULTIMAS NOTICIAS y el carácter de comunero en la sucesión de M.A.C.A., y que por tanto, han debido de realizarse las asambleas de comuneros necesarias para definir el voto en la asamblea, al respecto el Tribunal observa:

De acuerdo a las normas que regulan el derecho de propiedad, tanto el artículo 99 de la Constitución anterior como el artículo 115 de la Constitución Vigente, se garantiza el derecho a la propiedad, cuyos atributos se comprenden como la facultad de usar, gozar, disfrutar y disponer de una cosa de manera exclusiva sin más restricciones y obligaciones que las establecida por la Ley, tal como así lo señala el artículo 545 del Código Civil.

Con referencia a la propiedad de las acciones, el mismo no es un derecho distinto al consagrado en la Constitución y en el Código Civil; de allí que, el propietario de unas acciones en una sociedad mercantil tiene derechos a usarlas, disfrutarlas en sus benéficos económicos, tiene derecho a disponer de ellas a ejercer los derechos sociales, entre los cuales, ejercer el voto en las asambleas es inherente a la acción. Los comuneros también son titulares al derecho de propiedad y por ello no están en una situación inferior al no comunero, ya que el artículo 765 del Código Civil señala que cada comunero tiene la plena propiedad de sus cuotas y de los provechos o frutos correspondientes. También, tiene el derecho a utilizar la cosa común, administrar o participar en la administración de la cosa común celebrando acuerdos con los otros comuneros. Por lo tanto, no se puede privar o cercenar la (sic) comunero de su derecho a participar en la asamblea de accionistas pues ninguna norma así lo consagra y por otra parte que se le estaría privando del ejercicio de su derecho a la propiedad accionaria. De allí que, los comuneros presentes en la asamblea simplemente ejercieron las facultades que son inherentes al derecho de propiedad, entre las cuales esta el de usar, disfrutar y disponer del mismo, lo que se traduce en asistir a una asamblea y ejercer el derecho al voto. Y así se declara…

.

Mediante su reiterada y abundante doctrina este M.T. ha consolidado el criterio referente a lo que debe entenderse como “falta de aplicación de una norma jurídica”. En este sentido en sentencia Nº 52 de fecha 16/3/00, en el juicio de Banco Hipotecario Latinoamericano contra Promotora Mambisa C.A., Inversiones Senen C.A. y Y.J.B., ratificó que existe falta de aplicación de una norma jurídica cuando el juez deja de aplicar una norma vigente que encuadra perfectamente para resolver el problema planteado en la litis.

Ahora bien, el artículo 764 del Código Civil, norma denunciada como no aplicada al caso en estudio, consagra:

…Para la administración y mejor disfrute de la cosa común, pero nunca para impedir la partición, serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los comuneros, aun para la minoría de parecer contrario.

No hay mayoría sino cuando los votos que concurren al acuerdo representan más de la mitad de los intereses que constituyen el objeto de la comunidad.

Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos fuesen gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial puede tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador…

. (Subrayado y negritas de La Sala)

La referida norma contempla el derecho de participación de los comuneros en la administración y mejor disfrute de la cosa común, es decir, está dirigida a disciplinar el ejercicio de la facultad de gestión correspondiente a todos los comuneros, garantizando la supremacía del interés de la mayoría, de manera de hacer posible la mejor administración del bien.

En el caso bajo estudio aduce el formalizante como fundamento de su denuncia que la asamblea de accionistas de la compañía anónima ÚLTIMAS NOTICIAS, celebrada el día 3 de diciembre de 1998, se encuentra viciada de nulidad en virtud de no haberse celebrado previamente a ella, la debida reunión de condóminos que exige el artículo 764 ut supra transcrito, a los fines de definir el derecho al voto para representar las acciones comunes, lo cual afectó gravemente los derechos de su representada puesto que no pudo emitir su opinión respecto a quien debía ser el representante de la cosa común en dicha asamblea.

Ahora bien, la Sala observa que el formalizante en su delación afirma que la norma en cuestión exige la reunión previa de condóminos, sin embargo, resulta evidente de la transcripción del artículo 764 del Código Civil, que lo exigido por el legislador es el acuerdo de la mayoría de los comuneros a los fines de la administración y mejor disfrute de la cosa común, sin especificar la oportunidad en la que debe producirse el mismo, razón por la cual se denota el error en el planteamiento delatado en la formalización respecto a lo consagrado en la mencionada norma.

Sin embargo, la Sala al analizar si efectivamente se debía aplicar la norma ut supra transcrita a los fines de resolver la controversia cambiando la suerte de la misma, concluye que el ad quem tomando en cuenta los elementos probatorios aportados en el juicio, determinó que en virtud de que durante la asamblea de accionistas estuvieron representados la mayoría de los haberes pertenecientes a la comunidad en cabeza de la ciudadana C.C.L.L., la misma había quedado legítimamente constituida. Lo cual constituye una conclusión jurídica que alcanzó el juez de alzada luego de examinar, analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes en el juicio, y en todo caso, si el recurrente considera que dicha conclusión está errada, dicho error fue el resultado de el establecimiento y la valoración de las pruebas, y es en ese sentido que ha debido formular la denuncia.

Sin embargo, la Sala observa que en el caso sub juidice, al estar representada una cuota suficiente de la comunidad en la asamblea, no era necesario que se efectuara previamente la designación de un representante de la misma, puesto que, según acta levantada a tales efectos, se encontraba presente el porcentaje que representaba la ciudadana C.C.L.L. y la cuota que representaba a cada uno de los hijos, todos miembros de la comunidad hereditaria.

Por lo que la norma denunciada como infringida por falta de aplicación, no era aplicable al presente caso.

En razón de la no procedencia de la falta de aplicación de la norma antes mencionada por las consideraciones anteriormente señaladas, siendo ésta el fundamento central de la denuncia, y de la cual se derivaban el resto de las infracciones referidas ut supra, la Sala concluye que las mismas no eran aplicables al caso sub iuidice, en tal sentido, se desestima la presente denuncia. Así se decide.

II

De conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que la recurrida infringió los artículos 283 del Código de Comercio y 1352 del Código Civil por falta de aplicación.

Argumenta así el formalizante:

“…Mi patrocinada M.C.D.C. también atacó en su libelo la asamblea del día 3 de diciembre de 1998 de la C.A. ÚLTIMAS NOTICIAS, con base en el argumento de que no se discriminaron los haberes de los accionistas concurrentes a la asamblea.

El Juez de la Alzada despachó nuestra petición de nulidad con la siguiente argumentación:

El Tribunal resuelve que el hecho de no indicarse en el acta levantada con ocasión de la asamblea, los haberes de los comuneros presentes tampoco invalida la asamblea, ya que como bien lo asienta la sentencia apelada, la asistencia de la señora C.C.L.L. y los representantes de los demás comuneros, conformaron una mayoría calificada, dado el carácter atribuido a C.C.L.L. de ser propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de C.A. ULTIMAS NOTICIAS conforme a la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Entidad Federal, en fecha 28 de noviembre de 1996, en el juicio de partición de comunidad ordinaria seguido por C.C.L.L. contra M.Á.C.A. y sus herederos, sentencia confirmada por la Sala de Casación Civil con fecha 3 de agosto de 1998, ya analizada a lo largo de este fallo. Y así se declara.

(Páginas 25 y 26 de la recurrida, que corresponden a los folios 637 y 638 del expediente)

Como se observa, el Tribunal considera que es irrelevante que no se hayan indicado los haberes que estuvieron representados en la asamblea, por cuanto la presencia de la señora C.C.L.D.L., sumada a la de los otros comuneros, lograrían una mayoría calificada.

Sostengo que tal pronunciamiento es erróneo, y que la falta de expresión de los haberes representados sí invalida la asamblea, por las siguientes razones:

La asamblea donde se elige a los administradores de una sociedad anónima, reviste una importancia especial, pues allí se nombrarán a las personas que tomarán las riendas de la empresa y decidirán su suerte; de manera que los terceros tienen un claro interés en conocer todas las situaciones fácticas que pudieren incidir en sus futuros negocios con la empresa.

Naturalmente, si no se especifican los haberes que representan los concurrentes a la asamblea, los terceros no podrán saber si los acuerdos que se adoptaron son válidos, y ello invalida la asamblea, pues se deja espacio para la duda sobre aspectos trascendentales, generando inseguridad jurídica.

Por ello es que el artículo 283 del Código de Comercio exige que se expresen los haberes representados en las asambleas de accionistas las compañías anónimas, en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Y considerando que el incumplimiento de este requisito hace nula la asamblea por falta de una formalidad, debió aplicar también, y no lo hizo, el artículo 1352 del Código Civil, que dice.

No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades.

Alego que las infracciones acusadas fueron determinantes en la suerte del fallo, pues de haber aplicado el Juez de Alzada el artículo 283 del Código de Comercio y el artículo 1352 del Código Civil, hubiese anulado la asamblea impugnada.

Para decidir, la Sala observa:

Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 283 del Código de Comercio y el 1.352 del Código Civil, ya que según los dichos del formalizante, la falta de mención de los haberes representados por los asistentes a la asamblea de accionistas, la vicia de nulidad. En tal sentido corresponde a esta Sala determinar si el juez ad quem debía aplicar dichas normas a la solución de la litis planteada.

El artículo 283 del Código de Comercio establece:

…De las reuniones de las asamblea se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea…

A su vez el artículo 1.352 del Código Civil expresa:

…No se pueden hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades…

Según lo previsto en la normas transcritas, y del análisis del significado propio de las mismas y su conexión entre si, en referencia a la denuncia delatada, se entiende que el formalizante solicita que se declare la nulidad de la asamblea de accionistas en virtud de que no se cumplieron formalidades esenciales para su validez y que por ende, existe un vicio de nulidad absoluta, no convalidable por las partes, que hace necesario la aplicación de las normas ut supra señalada.

En este sentido, la Sala para determinar la procedencia de la denuncia, considera imperioso analizar si la asamblea de accionista celebrada el 3 de diciembre de 1998, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por omitir la determinación de los haberes correspondiente a cada socio en el acta que se levanta producto de la reunión.

La asamblea de una compañía de comercio constituye el órgano mediante el cual los accionistas manifiestan soberanamente su voluntad con respecto a los asuntos que le concierne discutir, por ende, priva la voluntad de las partes, bajo el principio de libertad de contratación, puesto que es un acto entre socios. En tal sentido, en aquellos casos en los que el acto no este revestido de una formalidad esencial o no se afecte un principio de orden público, cualquier deficiencia que presente el acto en cuestión es convalidable por la voluntad de los socios.

Doctrinalmente se ha señalado que la falta de acta no invalida la asamblea, ni hace ineficaz las decisiones adoptadas en la misma, ya que los requisitos formales sólo son necesarios para determinar la eficacia probatoria de la misma.

Al respecto, la doctrina Patria señala:

…Nuestra doctrina admite que el acta solo tiene carácter de instrumento de prueba de las decisiones adoptadas por la asamblea y que esta prueba puede aportarse por medios distintos al acta misma (Nuñez, Acedo, Mendoza, Zerpa). En igual sentido se inclina nuestra jurisprudencia. La falta de acta o de firmas en ella no significa que la asamblea o sus decisiones carezcan de validez (Zerpa)…

. (Alfredo Morles Hernández en su obra Curso de Derecho Mercantil-Las Sociedades Mercantiles-Caracas, 4ta. Edición, 1999, pag. 1213)

De igual forma la doctrina italiana considera que:

…El acta, a nuestro entender, no debe considerarse un elemento esencial ni un elemento formal necesario para la existencia de la deliberación; si bien esta, en los casos de modificaciones estatutarias, para que sea eficaz frente a los terceros y –según la opinión dominante- frente a la misma sociedad y a los socios, debe resultar de una declaración hecha constar en el acta. En efecto, si faltase el acta, se podría discutir acerca de la eficacia de una eventual declaración, suscrita por todos los que hayan intervenido, frente a los suscritores y a la sociedad, pero el tribunal negaría la homologación, puesto que el mismo tiene la función de concederla a deliberaciones de asamblea, y debe, por consiguiente, deducir del acta que la asamblea ha tenido lugar.

Fuera de estos casos, la falta de las actas podrá dar lugar a la falta o irregularidad de uno de los libros prescritos por la ley, pero no impedir que los interesados puedan probar, con la amplitud de pruebas admitida en materia comercial, que la asamblea ha tenido lugar y que ciertas deliberaciones han sido tomadas. Creemos por consiguiente, sustancialmente exacta una sentencia de la Corte de Apelaciones de Brescia, la cual ha admitido que se pudiese probar, aun a falta de actas, que había tenido lugar una asamblea, y que en esta habían sido nombrados algunos administradores…

. (De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales, Bolafio – Rocco – Vivante, Volumen I, Profesor A. deG., paginas 635 – 636).

En el presente caso, la omisión delatada por el formalizante, respecto a la no discriminación en forma expresa de los haberes de los accionistas concurrentes a la asamblea, no genera la invalidación de la misma ya que, si la doctrina ha reiterado que la falta de acta no acarrea la nulidad de la asamblea, menos aún podría surtir tales efectos la omisión de la mención de los haberes, cuando estos pueden ser demostrados a través de otros medios, tal como lo verificaron los jueces de instancia a la hora de emitir sus decisiones, a través de la sentencias que fueron acompañadas en copias certificadas y de las cuales se evidenciaron los porcentajes que dentro de la comunidad tenían los asistentes a la misma.

En consideración de lo precedentemente expuesto, la Sala desestima por improcedente la presente denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la precitada Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta Temporal,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada-Ponente,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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LUIS A.O.H.S.,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº. AA20-C-2002-000201

Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, procede a consignar su “voto concurrente” en relación con la decisión que antecede, pues comparte la conclusión a que arriba la ponencia, pero difiere en la estructuración que se le dio a la sentencia para llegar a su dispositivo, lo cual desarrolla así:

Punto central de la delación que se examina está referido a sí la norma legal que se invoca en aplicación, exige que los condóminos, en reunión previa, expresen su determinación respecto de la manera como la cosa común deba ser administrada, o si lo que la regla exige es que se manifieste de alguna manera y por cualquier vía, el acuerdo mayoritario respecto de la forma como debe ser llevada la administración de la cosa común para mejor disfrute de la misma. Se trata en éste caso de las acciones sociales que constituyen parte del patrimonio hereditario en discusión.

Pues bien, la Sala debe analizar si para resolver el tema debatido, el acuerdo que se exige puede manifestarse de manera libre y sin realizar reunión alguna o si cada comunero puede disponer de su cuota-parte sin requerir asentimiento previo de los demás co-partícipes.

Las pruebas requeridas para acreditar la existencia de la comunidad, están referidos al acta de defunción, la de matrimonio y la de nacimiento; la valoración de esas pruebas está implícita en la asunción de la existencia de la comunidad; luego el acuerdo debe ser previo a la emisión del voto. Esta es la valoración que el Juez debe hacer y ella está implícita en la aplicación de la norma. Se concluye que es el criterio interpretativo el que debe valorarse y no las pruebas pertinentes.

La norma exige que haya “acuerdo” y éste puede expresarse en asamblea, que es la forma ordinaria; por consulta de opiniones como lo permite el régimen condomital en la Propiedad Horizontal. De manera que si tal acuerdo se expresa antes o en la oportunidad de decidir, ello es válido. En el caso de especie las pruebas de los autos demuestran que se encontraban presentes en la asamblea convocada un porcentaje suficiente de accionistas, particularmente representados por la ciudadana C.C.L.L. y cuota que representaba cada uno de sus hijos, miembros todos de la comunidad hereditaria, según se ha comprobado.

Siendo así, se concluye que la recurrida sí aplicó la norma que se analiza, aunque con razonamientos diferentes al que ahora se emite, pues se estableció la existencia de la comunidad, la titularidad de los derechos indivisos que haciendo sumatoria con los de la ex-comunera C.C.L.L., el criterio aprobatorio asumido por la asamblea respectiva es válido. En consecuencia, como el artículo 764 es la norma presupuestaria a la adopción del criterio expuesto y ésta resulta aplicable válidamente, quien desiente concluye que no hubo la falta de aplicación de dicha norma ni tampoco de las otras que aparecen como sus consecuencias. Dejo así expuesto y razonado mi voto concurrente.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta Temporal,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada-Ponente,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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LUIS A.O.H.S.,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº. AA20-C-2002-000201

Magistrado A.R.J., en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, procede a consignar su “voto concurrente” en relación con la decisión que antecede, pues comparte la conclusión a que arriba la ponencia, pero difiere en las motivaciones que se le dieron a la sentencia para llegar a su dispositivo:

El aspecto fundamental en el presente caso, está planteado conforme la norma del artículo 764 del Código Civil, para determinar si ella exige que los condóminos deben expresar en reunión previa, su manifestación para la administración de la cosa común y por tanto el acuerdo respecto a la administración y disfrute de la misma; en este caso ello está constituido por las acciones que forman parte del patrimonio hereditario debatido. En tal sentido, debe resolverse como debe manifestarse este acuerdo y, por supuesto, con la valoración de las pruebas que cursan de autos. Esta es la regla de valoración que el juez debe tener en cuenta para evitar dudas en la aplicación de la norma.

Conforme a lo anterior, debe llegarse a la conclusión que la recurrida aplicó la norma referida del Código Civil, pero con un razonamiento distinto al que se está emitiendo. Se deja así expuesto el presente voto concurrente.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta Temporal,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrada-Ponente,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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LUIS A.O.H.S.,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº. AA20-C-2002-000201