Sentencia nº RC.000122 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 29 de Febrero de 2012

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2011-000575

Magistrado Ponente: Luís Antonio Ortíz Hernández

En el juicio de partición de comunidad hereditaria iniciado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure, seguido posteriormente ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de esa misma Circunscripción Judicial, por la ciudadana C.B.O., en representación de su hija M.F.A.O. (menor de edad para la fecha en que se interpuso la demanda), y M.C.A.O., asistidas por el abogado en el ejercicio de su profesión R.M.A.M., a quien la última de las nombradas luego le otorgó poder apud acta, contra los ciudadanos YRAIMA Y.N.D.A., F.R., C.H. y J.D.A.R., patrocinados judicialmente, la primera, por los profesionales del derecho, M.V.G.M., Yimit J.M. y A.A.D.H., el segundo y la tercera por el defensor ad litem, abogado R.A.B., y el último por los abogados W.C.L., J.A.H., J.G., J.R.P., M.C., A.A.D. de Jiménez, A.J.B. y V.A.G.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó sentencia el 8 de julio de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado R.M.A.M., contra la decisión del juzgado a quo de fecha 22 de marzo de 2011. En consecuencia confirmó el fallo apelado, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Contra el precitado fallo, el abogado R.M.A.M., anunció recurso casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

Ú N I C O

            Corresponde a esta Sala pronunciarse en definitiva sobre la admisibilidad del recurso de casación, no obstante lo que hubiere decidido el tribunal de alzada, cuando observare de oficio o a petición de parte, que la admisión de dicho recurso se hizo en contravención de los preceptos legales que regulan su admisibilidad. A tal efecto observa:

De acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo trámite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso denominada “fase ejecutiva” comienza con la sentencia que pone fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.

Ahora bien, cabe acotar, que la partición judicial puede ser contenciosa o graciosa o amigable, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la oportunidad para que los interesados puedan discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición. (Vid. Sentencia N° 442 del 29 de junio de 2006, expediente N° 06-0098, caso: L.D.V.R.L. contra D.C.Z. de Pérez).

En cuanto a las etapas que pueden devenir del procedimiento de partición judicial, esta Sala, en sentencia Nº RC-00109, de fecha 12 de abril de 2005, expediente 04-4908, en el caso: de N.L.O. contra F.V., señaló lo siguiente:

...Aunado a ello, la Sala observa que el presente procedimiento de partición no se tramitó por la vía del juicio ordinario, cuya apertura solo tendría lugar si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter o la cuota de los interesados o contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes, sino más bien se pasó a la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se ejecutaron las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Por consiguiente, debe destacar la Sala, que las actuaciones realizadas por el Tribunal y que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por el actor, fueron dictadas en un proceso que, por la naturaleza de lo acordado entre las partes, es de jurisdicción voluntaria y por ende, no recurrible en casación, por lo que con base a las precedentes consideraciones, debe declararse inadmisible el recurso anunciado, como de manera expresa, positiva y precisa se hará en el dispositivo del presente fallo…

.

En el caso bajo análisis, la decisión recurrida en casación fue dictada en la fase ejecutiva del procedimiento, luego de concluida la partición, con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado R.M.A.M., contra la decisión dictada el 22 de marzo de 2011 por el tribunal de la causa que negó la solicitud que había realizado este último mediante diligencia del 18 de ese mismo mes y año en el sentido de que “(…) se sirva ordenarle a la Oficina de Registro Público del Municipio San Fernando, estampar la nota marginal que corresponda, en los asientos de registro respectivos” dado el contenido del escrito de “aclaratoria complementaria de la partición (…)” presentado por el partidor el 16 de marzo de 2011, en el que se ponen de manifiesto los errores materiales existentes en el informe de partición presentado el 10 de marzo de 2008, en relación con la cabida, linderos y datos de registro de los bienes inmuebles que allí se señalan.

La sentencia recurrida declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante porque el apelante no formuló objeción o reparo alguno al informe del partidor en el término de los diez (10) días siguientes a su presentación, de acuerdo con lo que establece el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, y porque tampoco solicitó la corrección de la decisión que declaró concluida la partición dentro del lapso establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente se comprueba que el 26 de marzo de 2007 el tribunal de la causa dictó un auto (Vid. Folios 177 al 178, de la pieza N° 1 del expediente) en el que señaló:

Visto el cómputo anterior, del mismo se evidencia que el lapso de contestación de la demanda en la presente causa precluyó el día 19 de Marzo del 2.007, y de la revisión efectuada a las actas procesales, se desprende que sólo contestó el Abogado R.B., con el carácter de defensor ad-litem de los co-demandados F.R.A.R. e Yraima Y.N.d.A., no habiéndolo hecho los co-demandados C.H.A.R. y J.D.A.R., no obstante estar debidamente citados (…).

(…omissis…)

Ahora bien, establecido lo anterior, se observa que el artículo 778 ejusdem (sic), establece lo siguiente:

‘En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento’.

Y por cuanto de autos se evidencia que el Defensor Ad-litem sólo planteó discusión sobre el monto estimado en la demanda en función del justiprecio de los bienes inmuebles objeto del presente juicio, y no existiendo discusión sobre el carácter o cuota de los interesados; aunado al hecho de que los (sic) dos (02) de los demandados no dieron contestación a la demanda, por lo que consecuencialmente no hicieron oposición a la partición, es por lo que quien aquí decide, declara procedente el nombramiento del partidor en la presente causa, y así se decide.

En consecuencia, emplácese a las partes, a los fines de que concurran al nombramiento del Partidor, en el décimo día siguiente a que conste en autos el último que de los emplazamientos se haga, a las 10:00 a.m. Todo de conformidad con lo establecido en el citado Artículo (sic) 778 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boletas

.  (Negrillas y subrayado añadidos)

De esta manera, consideró el juzgado a quo que no hubo oposición a la partición, pues ninguno de los demandados discutió el carácter o cuota de los interesados, por virtud de lo cual ordenó el emplazamiento de las partes  para que concurriesen al nombramiento del partidor, acto éste que tuvo lugar con posterioridad, así como la presentación del informe del partidor, al que sólo uno de los codemandados formuló “reparos graves”, los cuales fueron desestimados tanto en primera como en segunda instancia, habiendo concluido la partición por decisión del tribunal de la causa de fecha 17 de julio de 2008. (Vid. Folios 574 al 578 de la pieza N° 1 del expediente).

Lo anterior pone en evidencia que el presente procedimiento de partición no fue tramitado por la vía del juicio ordinario, toda vez que, en la oportunidad de contestar la demandada dos de los codemandados no presentaron escrito alguno y quien fungió como defensor ad litem de los demás codemandados, si bien dio contestación a la demanda, no hizo oposición a la partición, lo que dio lugar a que el tribunal de la causa iniciara la segunda fase del procedimiento que es la partición propiamente dicha, en la que se designó un partidor y se realizaron las diligencias de determinación y valoración de los bienes, constituyéndose en consecuencia en una partición judicial graciosa o voluntaria, por no existir verdadera contención entre las partes.

En este sentido, siendo que la parte demandada no hizo oposición a la partición, el trámite siguiente del presente procedimiento de partición, se configura como de jurisdicción voluntaria; es decir, que no tiene naturaleza contenciosa por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conforme el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.

En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación contra las decisiones dictadas en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, esta Sala, en sentencia Nº 179 del 16 de diciembre de 2003, expediente N° 03-1082, caso: Pinturas Flamuko, C.A., señaló lo siguiente:

Ahora bien, en el caso de autos, entre las distintas razones por las cuales el sentenciador superior negó la admisión del recurso de casación fue el hecho de que la sentencia recurrida fue dictada en un proceso de solicitud de beneficio de atraso, y por lo tanto de jurisdicción voluntaria, es decir que no tiene una naturaleza contenciosa y de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil no producen cosa juzgada ni surten efectos contra terceros, por cuanto no existe conflicto de intereses de relevancia jurídica, ni parte demandada que conformen el elemento material de la jurisdicción para la cosa juzgada.

Sobre este particular, la Sala observa que el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, prevé cuales son las sentencias y autos contra los que procede el recurso de casación, y de su lectura resulta evidente que los procedimientos no contenciosos –como es la solicitud de beneficio de atraso- no están contemplados en ellos, por lo tanto estos procedimientos no gozan de este recurso extraordinario. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil, No. 35 de fecha 10 de marzo de 1999, caso: C.A.B.Z. contra G.T.B. y otras).

Por otra parte, esta Sala de Casación Civil sostiene que en los procedimientos de solicitud de beneficio de atraso, calificados por el código procesal como de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado un procedimiento especial.

Se ratifica la jurisprudencia que esta Sala ha establecido en numerosos fallos, acerca de la inadmisibilidad del recurso de casación en los procedimientos no contenciosos, y por aplicación de la doctrina antes expuesta, el recurso de casación anunciado contra la sentencia del juzgado superior es inadmisible, y en consecuencia, el presente recurso de hecho debe declararse sin lugar. Así se declara

.

Ahora bien, en lo que respecta a las providencias dictadas en la segunda fase del procedimiento de partición, la doctrina de esta Sala ha considerado darle acceso a casación a aquellas decisiones que resuelvan aspectos atinentes a la situación establecida en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil relativa a los reparos graves que hacen las partes al informe del partidor. (Vid. Sentencia N° 961 del 18 de diciembre de 2007, expediente N° 2002-524, caso: C.C.L.L. contra M.C.d.C. y otros). 

En aplicación de los criterios jurisprudenciales citados, la Sala determina que la decisión recurrida no es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, por no estar referida a la situación establecida en el artículo 787 del Código de Procedimiento Civil relativa a los reparos graves al informe del partidor, y por haber sido dictada en un procedimiento en el que no hubo oposición a la partición, que por su naturaleza es de jurisdicción voluntaria, no contencioso y por ende, no recurrible en casación, por lo que debe declararse inadmisible el recurso de casación anunciado. Así se establece.

D E C I S I Ó N

            En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de casación anunciado y formalizado por el abogado R.M.A.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, el 8 de julio de 2011, y en consecuencia, REVOCA el auto de admisión del citado recurso dictado por el mencionado Juzgado Superior el 25 de julio de 2011.

          Por la índole del procedimiento no hay condenatoria en costas.

          Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Apure. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil,  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia,  en  Caracas,  a  los veintinueve (29) del mes de febrero de dos mil doce. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

_______________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2011-000575.-

Nota: Publicada en su fecha a las  (     )

Secretario,

Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…INADMISIBLE el recurso de casación anunciado y formalizado por el abogado R.M.A.M., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, el 8 de julio de 2011, […] En consecuencia, REVOCA el auto de admisión del citado recurso dictado por el mencionado Juzgado Superior el 25 de julio de 2011…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal. En consecuencia salva su voto, y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, declara inadmisible el recurso extraordinario anunciado, dado que la recurrida fue dictada en la fase ejecutiva del procedimiento, toda vez que ninguno de los demandados hizo oposición a la pretendida partición de la comunidad hereditaria, no obstante que según se señala, dos de los cuatro demandados, específicamente los ciudadanos F.R. y C.H.A.R., estuvieron representados judicialmente por el defensor ad litem R.A.B..

Así las cosas, estimo que la disentida se aparta del criterio jurídico vigente que de seguidas se señala, dictado por la Sala Constitucional, -aplicable al caso- establecido en sentencia N° 33, del 26 de enero de 2004, expediente Nº 2002-1212, en el caso de L.M.D.F., en el cual se establece la función del defensor ad-litem. A tal efecto, estableció:

…El derecho de defensa en el proceso, contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente. Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizare al demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante -quien se beneficia a su vez de la institución- quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara…

. (Negrillas del texto, subrayado de la Sala).

Por su parte, en sintonía con el anterior criterio la Sala de Casación Civil, en decisión N° 217, del 18 de junio de 2010, Exp. N° 2009-266, caso Banco Industrial de Venezuela contra Proyecto B.A., bajo la ponencia del Magistrado que en esta oportunidad salva su voto, determinó:

…es deber del juez velar por la debida defensa del demandado ausente o no presente, mediante la vigilancia de las actuaciones realizadas por el defensor ad-litem y de su eficacia en pro de su representado en el proceso, vale decir, al contestar la demanda, interponer las pruebas que considere apropiadas, ejercer los recursos contra las decisiones desfavorables y hacer todo cuanto sea posible para su defensa, lo cual de no cumplirse implica el deber del juez de reponer la causa al estado en que debió producirse la actuación pertinente, de modo de garantizar el derecho de defensa de las partes…

. (Resaltado propio).

En atención a los criterios doctrinarios precedentemente consignados, estimo era deber ineludible de la mayoría sentenciadora de la Sala, revisar la actuación desplegada por el precitado defensor ad litem, a fin de determinar si no obstante su falta de oposición a la partición, pudiera concluirse que los demandados por él representados, estuvieron eficazmente defendidos y, por tanto, si se les garantizó su derecho a la defensa o si, de lo contrario, era necesario reponer la causa al estado que hiciere oposición a la partición o discutiere la cuota de algún heredero o su condición de tal, a tenor de lo previsto en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, estimo relevante aclarar que era esta la primera oportunidad que se le presenta a la Sala para verificar, como indiqué supra, la actuación del defensor ad litem y con anterioridad a ella, no ha habido ninguna otra que le permitiera tal revisión.

Afirmo lo anterior, por cuanto QUIENES NO PERTENECEN AL FORO PUDIERAN PREGUNTARSE por qué si el caso fue remitido con precedencia a la Sala de Casación Civil, es en esta oportunidad que se procede a considerar la importancia de la gestión desplegada por el defensor ad litem. 

Responde lo anterior, el hecho que en la primera oportunidad en que el caso fue sometido a consideración de la Sala, decidido a su vez el 5 de marzo de 2010, en sentencia N° 38, bajo la ponencia del Magistrado que hoy salva su voto, el mismo fue declarado perecido con base en lo siguiente:

…Por todo lo expuesto y constatado por la Sala que el escrito de formalización presentado en fecha 28 de julio de 2009, se tiene por no presentado de conformidad con el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, debido a la falta de habilitación para actuar ante la Sala, del profesional del derecho D.A.P.E. y que el presentado en fecha 31 de julio del mismo año, aún cuando la abogada en el ejercicio de su profesión, A.A.D. de Jiménez, sí está habilitada para actuar ante esta Suprema Jurisdicción Civil, el mismo fue extemporáneo por tardío, conlleva a tener como no formalizado el recurso de casación anunciado dentro del lapso establecido para tal fin, configurándose el supuesto de hecho del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, que prevé, como consecuencia, la declaratoria de perecido, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo…

. (Resaltado propio).

Así las cosas, dado que las razones supra transcritas por las cuales en aquella oportunidad se declaró perecido el recurso extraordinario anunciado –falta de habilitación del abogado recurrente para actuar ante la Sala y formalización extemporánea por tardía del recurso de casación- eximieron a la Sala conocer el recurso extraordinario, mal podía revisarse las actas procesales, verificar la actuación del defensor ad litem y casar de oficio la recurrida si fuere el caso.

         Caso contrario ocurrió en esta oportunidad, pues nada impedía a la Sala conocer el recurso pudiendo, por tanto, verificar la actuación del defensor ad litem, asunto éste que involucra el orden público procesal, máxime teniendo en cuenta su falta de oposición a la partición. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra

Presidenta de la Sala,

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Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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C.W.F.

Exp. AA20-C-2011-000575.-

Secretario,