Sentencia nº 635 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Abril de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales

Expediente Nº 2008-0287

El 9 de marzo de 2008, se recibió en esta Sala Constitucional escrito presentado por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., titulares de las cédulas de identidad números 6.353.077, 10.203.159 y 9.481.117, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, y en defensa de los derechos colectivos de los procesados y penados recluidos en los distintos centros penitenciarios del país, contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

El 13 de marzo de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 26 de marzo de 2008, la parte actora solicitó pronunciamiento sobre la admisibilidad de la medida cautelar incoada.

Mediante diligencia del 8 de abril de 2008, los defensores públicos penales en fase de ejecución del Área Metropolitana de Caracas, consignaron comunicación dirigida a la Presidenta y demás Magistrados de esta Sala Constitucional, suscrita por los voceros y representantes de la población de la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, mediante la cual solicitaron el pronto y oportuno pronunciamiento con relación a la medida cautelar solicitada conjuntamente con el recurso de nulidad interpuesto.

Realizada la lectura individual del expediente esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los defensores públicos esgrimieron, como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes consideraciones:

En primer término, alegaron que la aplicación de las disposiciones legales impugnadas “…afectan a todos a aquellos internos sometidos al proceso y condenados por los delitos contemplados en la mismas, estableciendo limitaciones al ejercicio del derecho a obtener beneficios procesales, así como el acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, en detrimento del principio de progresividad, en donde se evidencia que el legislador en la reforma parcial del Código Penal del 2005, no previó la posibilidad de que las personas sometidas a procesos, y penadas tuvieran el derecho que en otrora disfrutaban siempre con los otros dispositivos penales que regulaban el procesamiento penal, sin sopesar que tal situación afecta grandemente (sic) además de la justicia penal, a todo la población penitenciaria que busca con su conducta intra muros resarcir su situación, realizando actividades con miras a que le sea retribuida su libertad en forma anticipada mediante la aplicación de un beneficio o medida alternativa y que hoy se ve menoscabada con esta ley penal reciente, es por lo que considera(ron) que discrimina y limita los derechos constitucionales a la igualdad ante la Ley, de los sometidos al injusto penal…”.

Indicaron que los puntos específicos de las normas que, a su criterio, deben ser anulados son los siguientes:

“ART. 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

ART. 375.- Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los numerales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas, cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho años a catorce años en el caso de la parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos establecidos en los numerales 1 y 4.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

ART. 406.- En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a. En la persona de su ascendiente o descendiente, o en la de su cónyuge.

b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

ART. 407.- La pena del delito previsto en el artículo 405 de este Código, será de veinte años a veinticinco años de presidio:

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

ART. 456.- En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley

.

ART. 457.- Quien por medio de violencia o amenazas de un grave daño a la persona o a sus bienes, haya constreñido a alguno a entregar, suscribir o destruir en detrimento suyo o de un tercero, un acto o documento que produzca algún efecto jurídico cualquiera, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.

“ART. 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

ART. 459.- Quien infundiendo por cualquier medio el temor de un grave daño a las personas, en su honor, en sus bienes, o simulando órdenes de la autoridad, haya constreñido a alguno a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos, será castigado con prisión de cuatro a ocho años.

(…)

PARÁGRAFO ÚNICO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley.

ART. 460.- Quien haya secuestrado a una persona para obtener de ella o de un tercero, como precio de su libertad, dinero, cosas, títulos o documentos a favor del culpable o de otro que éste indique, aun cuando no consiga su intento, será castigado con prisión de veinte años a treinta años. Si el secuestro se ejecutare por causar alarma, la pena será de diez años a veinte años de prisión.

(…)

PARÁGRAFO CUARTO.- Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

ART. 470.- El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.

(…)

Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal.

En lo concerniente a las disposiciones impugnadas de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecen lo siguiente:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

(…)

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

Artículo 32. El que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

Que del contenido de los artículos 456, 457, 459 y 470 del Código Penal, así como del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, “…se evidencia que ciertamente los beneficios procesales quedan cercenados cuando no se le permite ni a los imputados, ni a los acusados durante el proceso penal, gozar de ninguna medida que le confiera su libertad , lo cual entra en colisión con el numeral 1, artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”, el cual establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Que “…este valor supremo de la libertad trasladado al ámbito penal, significa que constitucionalmente siempre se requiere un juicio previo, para determinar que una persona no es inocente, con esto quieren señalar, que al no otorgarse ningún tipo de medidas en fase procesal, parece estar condenando a la persona a priori, quebrantándose evidentemente la presunción de inocencia (…) Circunstancia esta reconocida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el Pacto San J. deC.R., Pacto Internacional, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reafirmando así la jerarquía constitucional de ambos principios, de acuerdo con lo previstos en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Adujeron que “…cuando se imputa o acusa una persona por un delito, esta debe hacerse acreedora a un trato de inocente manteniendo esa condición, mientras no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme que declare por supuesto, su responsabilidad penal, de manera tal que la detención preventiva implica dejar de reconocer al imputado, su condición de inocente, como una especie de pena adelantada, lo que presume su culpabilidad y va en contra del Principio de un Juicio Previo, que es un requisito fundamental de carácter constitucional en pleno estado de derecho, es decir en libertad a manera de no descartar la presunción de inocencia de una persona…”.

Que “… resulta absolutamente inconstitucional, haber introducido en la ley penal sustantiva estas fórmulas genéricas restrictivas de libertad, que desconocen aquellos avances de progresividad y racionalidad que en esta materia se habían alcanzado y adelantado, en desarrollo del sistema constitucional de Derechos Humanos y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 19 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En segundo término, señalaron que la prohibición de aplicar medidas alternativas de cumplimiento de pena, contenida en los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406 y 407, así como en el parágrafo cuarto del artículo 460 del Código Penal, vulnera el artículo 272 de la Carta Magna, el cual prevé que “…las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”.

En este orden de ideas, adujeron que las normas recurridas “…contravienen las disposiciones contenidas en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relacionadas de las Naciones Unidas, el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Ley de Régimen Penitenciario y se alejan de los fines de la pena que procuran la reinserción, resocialización y reorientación del individuo…”.

Que “…el cómputo de pena representa el marco punitivo por excelencia, en virtud del cual, una vez firme la sentencia el juez de ejecución determina en base a la pena impuesta el tiempo efectivo de detención del penado, las medidas alternativas a la reclusión y el término final de cumplimiento de la pena, cuya finalidad está orientada a dos objetivos básicos: ˈuno inmediato, el conocimiento profundo del hombre que ha entrado en conflicto con la ley, y un objetivo final; la determinación del tratamiento adecuado con miras a su reinserción socialˈ…”.

Expresaron que “…es obligación del Estado Venezolano, orientar la reinserción del penado con una política penitenciaria guiada por el principio de progresividad, que permita la aplicación de medidas o fórmulas que ciertamente faciliten, a los penados en forma gradual su acceso a la libertad, y no se le impida, a través de parágrafos únicos de normas de carácter estrictamente sustantivos, una restricción en detrimento de su derecho de acceder en las oportunidades que establezca el auto de ejecución de sentencia, a los beneficios de pre libertad concebidos originalmente en las leyes que han precedido a esta última reforma del Código Penal, donde ciertamente se limitó o cercenó un derecho universalmente concebido como es que el recluso tenga la posibilidad jurídica, de acuerdo con el tiempo que haya cumplido de su condena y de su comportamiento intra muros, a su pre libertad a los fines de asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad…”.

Que la reforma del Código Penal viola la jerarquía de las leyes al establecer prohibiciones para la aplicación de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, ya que “…el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la única norma que alude a la prohibición de algún beneficio, y solo, excluye los delitos de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos, así como crímenes de guerra…”.

Con fundamento en las anteriores consideraciones requirieron, de conformidad con lo pautado los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada de suspensión de efectos de las normas impugnadas, a los fines de evitar la continuación de la lesión de los derechos constitucionales denunciados.

Finalmente, solicitaron que el presente recurso sea admitido y, en consecuencia, se declare la nulidad por inconstitucionalidad de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal; así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso y, al respecto, observa:

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad contra los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal; así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que es atribución de la Sala Constitucional “…1. Declarar la nulidad total o parcial de la leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colidan con esta Constitución…”.

Asimismo, el cardinal 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala:

…Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio de control concentrado de la constitucionalidad…

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera, que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) Cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar; y así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la Presidenta de la Asamblea Nacional para que comparezca ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados, a los fines de su emplazamiento. En este sentido, remítase a la citada funcionaria copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante Oficio a la Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación de la recurrente y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Por último, la parte actora solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evitar la violación de los derechos constitucionales denunciados por los actos de efectos generales recurridos, mientras se dicta la sentencia definitiva que decida el recurso interpuesto.

En este orden de ideas, pasa la Sala a realizar el análisis del fumus boni iuris y del periculum in mora, como requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

Ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala que el poder cautelar del juez constitucional puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resulten vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisión de fondo.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que se traduce en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y que postula la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se desprende del contenido del artículo 19, párrafo 11 eiusdem, que dispone:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

. (Negrillas de la Sala).

En sentencias números 523 (caso: A.V.B.), 1293 (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso: Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar a cabo la verificación de si en el presente caso concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos –el peligro en la mora “periculum in mora” y la presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid. sentencia Nº 756, del 5 de mayo de 2005, caso: Defensor del Pueblo).

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, esta Sala estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:

…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…

.

Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

3. - SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.

   4.- ORDENA la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. -ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

6. - ORDENA notificar a las recurrentes de la presente decisión.

7. -ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República y notificar a la Fiscal General de la República para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

8. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

   J.E. CABRERA ROMERO

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   Magistrado

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Magistrada

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 2008-0287

   ADR/

   El Magistrado que suscribe, Dr. P.R.R.H., manifiesta su conformidad con la parte dispositiva del fallo que antecede; no obstante, discrepa parcialmente de la motivación del mismo, razón por la cual, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, expide voto concurrente con base en las siguientes consideraciones:

1. Quien suscribe estima que fue conforme a derecho la medida cautelar de suspensión de aplicación de las disposiciones legales que fueron enumeradas en la presente decisión sobre la base de la satisfacción de los requisitos que, en doctrina, son identificados como fumus boni iuris y periculum in mora; en el primer caso, en relación con el posible pronunciamiento respecto de la preeminencia de una ley orgánica sobre una ordinaria, para la decisión definitiva sobre la nulidad que se ha solicitado.

2. Ahora bien, discrepa quien concurre de la fundamentación adicional, para el decreto de la predicha medida cautelar, en la ubicación, de las normas cuya suspensión se decretó, en una ley “sustantiva”, cuando, por razón de su naturaleza, aquéllas habían debido ser incluidas en una ley “adjetiva” o procesal, la cual es una afirmación que carece de sustento en esta etapa del proceso ya que no deriva del examen sumario que a ella corresponde.

   Por el contrario, ese examen preliminar indicaría lo contrario, es decir, que, salvo el análisis que del punto hará la Sala en la oportunidad de la decisión de la causa, después de la sustanciación correspondiente, no surge de bulto, ni hay aún elementos de convicción en autos que permitan el arribo a la convicción, ni siquiera, preliminar, de que pueda derivar algún perjuicio para los justiciables del supuesto error en la ubicación legislativa de las reglas adjetivas cuya nulidad se pretende.

   Queda en estos términos expresado el criterio del Magistrado concurrente.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente, F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R.R.H.

   Concurrente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   …/

   …

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar

   Exp. 08-0287