Sentencia nº 00223 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Febrero de 2011

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2010-0094

CS-2010-0131

Adjunto al oficio Nº 01604 de fecha 25 de noviembre de 2010 el Juzgado de Sustanciación, remitió a esta Sala Político-Administrativa el cuaderno separado abierto con ocasión de la acción de amparo constitucional y solicitud de medida cautelar innominada, formuladas por el abogado C.S.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 22.832, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de marzo de 2003, bajo el Nº 45, Tomo 742-A; en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008, mediante la cual el Alcalde del MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA “procedió a Rescindir el Contrato de Concesión para la Prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario, que suscribió originalmente la empresa LIRKA INGENIERÍA, C.A., con la referida Alcaldía, y que posteriormente fue Cedido a [su] representada”. (Sic) (Agregado de la Sala).

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional a la Doctora T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; los Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R. y la Magistrada T.O.Z..

El 12 de enero de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir el amparo constitucional y la solicitud de medidas cautelares innominadas.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta M.I. a decidir conforme a las consideraciones siguientes:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha 10 de diciembre de 2008 el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la Resolución Nº 075-2008 en los términos que a continuación se transcriben:

Resolución Nº 075-2008

(…)

CONSIDERANDO

Que en fecha veintiuno (21) de abril de 2008, este Despacho mediante Oficio Nº 274, resolvió la apertura de un Procedimiento Administrativo para determinar si la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’, empresa concesionaria del Servicio de Aseo Urbano en el Municipio Guaicaipuro habría incurrido o no en presuntos incumplimientos y faltas en la prestación del servicio, ordenándose a la Sindicatura del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda forme y sustancie el respectivo Expediente Administrativo, el cual deberá tramitarse por la vía ordinaria.

CONSIDERANDO

Que conforme al Oficio Nº 274 de fecha 21 de abril de 2008 emanado del Despacho del Alcalde, la Sindicatura Municipal de este Municipio ordenó abrir el respectivo expediente, incorporando todos los recaudos recibidos con anterioridad al auto de fecha veintitrés (23) de abril de 2008, y notificar a la empresa concesionaria (…), la cual fue notificada en la persona de su representante legal (…) en la oficina administrativa, el día cinco (5) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), tal como consta de las actuaciones que cursan a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) del Expediente.

CONSIDERANDO

Que en fecha diecinueve (19) de Junio de 2008 el (…) Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’, alegó lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que de acuerdo al Oficio DH 476 de fecha 5 de mayo de 2008, mediante el cual la Dirección de Hacienda de esta alcaldía informó a la Sindicatura Municipal que la empresa [accionante] no posee Licencia de Actividades Económicas, en el Municipio, incumpliendo así sus deberes formales que establece el Municipio en materia Tributaria, tal como se evidencia del mencionado Oficio, que cursa al folio cuarenta y dos (42) del expediente.

CONSIDERANDO

Que la [actora] no demostró el pago del precio que debe pagar al Municipio, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a (sic) manifestar en sus alegatos que no cumple con tal obligación por (sic) el Municipio incumple, tal alegato en materia de Derecho Administrativo, no tiene cabida la excepción NON ADIMPLETI CONTRACTUS, tal como lo estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de abril de 2000 (Caso: República vs Pedarca, C.A.). Así se declara.

CONSIDERANDO

Que (…) está demostrado que la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’, no presta el Servicio de Recolección de Aseo Urbano y Domiciliario, Residencial, Comercial, Institucional y especial, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y transporte hasta el sitio de disposición final en forma continua y permanente, violando así la Cláusula Primera del Contrato de Concesión que le fue cedido por la empresa ‘Lirka Ingeniería, C.A.’ y el Municipio Bolivariano Guaicaipuro. Así se decide.

CONSIDERANDO

Que de los hechos investigados y que los alegatos y pruebas presentadas ha quedado evidenciado que la empresa [recurrente] ha incurrido en irregularidades y habiéndose comprobado durante la sustanciación del presente Expediente Administrativo que la Concesionaria incumplió - contenido (sic) de las Cláusulas Primera, Cuarta, Quinta, Octava, Novena, Décima Segunda, Décima Cuarta del Contrato Concesión (…) y el artículo 55 literales G), H), I) y J) de la Ley de Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones.

CONSIDERANDO

Que el incumplimiento de las Cláusulas Contractuales anteriormente señaladas y descritas, se desprende indiscutiblemente que la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’ ha incurrido en falta grave en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano.

CONSIDERANDO

Que el Servicio de Aseo Urbano es un servicio de carácter Municipal, de vital importancia y de evidente interés público.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Se ordena la RESCISIÓN del Contrato de Concesión (…) todo ello sin que deba pagarse indemnización alguna en virtud de las faltas graves en el cumplimiento del Contrato, imputable a la empresa cesionaria.

ARTÍCULO SEGUNDO: De acuerdo con el principio de paralelismo de la forma administrativa y de acuerdo a lo establecido en el artículo 95 numeral 10 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena remitir al Concejo Municipal de este Municipio la presente Resolución a los fines de su correspondiente aprobación.

ARTÍCULO TERCERO: Se ordena a la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, proceda de inmediato a la Reversión de todos y cada uno de los bienes de la Concesionaria (…) destino para la explotación de la Concesión. A tal efecto, se deberá designar una comisión de representantes de la empresa a los fines de determinar el inventario de los bienes, derechos, acreencias y obligaciones, que subsistieran una vez rescindido el contrato.

Procédase a la ejecución de las Fianzas otorgadas para garantizar el cumplimiento del contrato al Municipio.

ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese de la presente Resolución al representante legal de la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’ (…).

(Destacado del texto)

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE NULIDAD

Mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2009 el abogado C.S.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A., interpuso ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el recurso contencioso administrativo de nulidad, bajo los argumentos siguientes:

Que en fecha 27 de noviembre de 2003 la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., suscribió un contrato para la prestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario con la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en el aludido ente local.

Expone que mediante un contrato de fecha 11 de julio de 2007, la mencionada empresa cedió a su representada el referido contrato de concesión, convención que -a su decir- fue aprobada por la Cámara Municipal de dicho Municipio.

Aduce el apoderado actor que su mandante ha venido prestando el servicio de aseo urbano con normalidad y de forma ininterrumpida, para lo cual ha logrado formar un equipo de trabajadores integrado por ciento ochenta (180) empleos directos y sesenta (60) indirectos y ha realizado inversiones por una cantidad superior a los Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000,oo).

Señala que el 5 de junio de 2008 la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A., fue notificada por el Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda del inicio de un procedimiento administrativo en su contra por presuntas irregularidades e incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato de concesión, en cuya virtud se dictó el acto administrativo impugnado.

A los fines de fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, el apoderado judicial de la empresa accionante denuncia como vicios del acto administrativo recurrido los siguientes:

1. Ausencia total de procedimiento.

Sostiene que la Resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que aunque se inició un procedimiento administrativo “éste nunca fue decidido y por ende nunca se notificó a CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A., acerca de la conclusión del mismo”.

Esgrime que “mal puede el ciudadano Alcalde (…) proceder a resolver el Contrato de Concesión, sin que antes se hubiera producido una decisión, respecto al procedimiento administrativo aperturado (sic) en fecha veintitrés (23) de abril de 2008 y notificado a [su] representada en fecha cinco (5) de junio de 2008, ya que la falta de decisión en dicho procedimiento impide la imposición de una sanción tan desmedida como lo es la Rescisión del Contrato de Concesión (…) negándosele en definitiva a [su] representada el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso”. (Agregado de la Sala).

2. Ilegal ejecución y usurpación de funciones.

Destaca con base en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el acto administrativo cuya nulidad se solicita es de ilegal ejecución por haber sido dictado sin la previa autorización de la Cámara Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

En este mismo sentido, denuncia el vicio de usurpación de funciones pues “al obviar la autorización o aprobación del Concejo Municipal, el mismo se está sustrayendo de una competencia conjunta que no puede ser ejercida si no se hace combinando la decisión afirmativa de ambos entes”.

Resalta que en aplicación del principio de paralelismo de las formas y de lo dispuesto en los numerales 10 y 20 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Cámara Municipal debe autorizar a la Alcaldía tanto para el otorgamiento de las concesiones relacionadas con servicios públicos, como para la rescisión de los contratos que al efecto se suscriban.

3. Falso supuesto de hecho.

Asegura que su mandante presta efectivamente el servicio de aseo urbano y domiciliario, pues lo contrario acarrearía un daño inmensurable para los habitantes del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

Señala que aun y cuando el Municipio adeuda a su representada un monto superior a Tres Millones Setecientos Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 3.767.000,oo), ésta sigue prestando de forma regular e ininterrumpida el servicio.

Enfatiza no ser cierto que la empresa Caufer Servicios Ambientales, C.A., haya incumplido las cláusulas primera, cuarta, quinta, octava, novena, duodécima, y décima cuarta del contrato de concesión; relativas al objeto y ámbito de la convención, servicios de recolección, plan operativo de recolección y disposición, limpieza urbana e interrupción y suspensión del servicio.

Sostiene que, en todo caso, si la Alcaldía del mencionado ente local decidiera dar por terminada la relación con su representada antes del vencimiento de la concesión, no operaría el derecho a reversión de los equipos, por no haberse cumplido el plazo establecido para la amortización de los mismos. Asimismo, señala que esa Alcaldía deberá asumir las responsabilidades laborales por haber operado la sustitución de patrono, así como indemnizar a la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A. por los daños y perjuicios ocasionados, los cuales estima en la cantidad de Quince Millones de Bolívares (Bs. 15.000.000,oo).

Por otra parte, ejerce acción de amparo constitucional a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, para lo cual alega la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, así como a los principios de presunción de inocencia y de legalidad, en los siguientes términos:

II

Derecho a la Defensa y al Debido Proceso

En el presente caso, el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, en su resolución Nº 075-2008, incurrió en una violación flagrante al Derecho a la Defensa y al Derecho al Debido Proceso, cuando concluye con la emisión de un acto administrativo sancionatorio como lo es Rescindir de forma unilateral y arbitraria el Contrato de Concesión celebrado por dicho Municipio con la empresa LIRKA INGENIERÍA, C.A., y que posteriormente fuera Cedido (…) a [su] representada (…) ello sin la debida y constitucional participación de [su mandante] dentro de un procedimiento previo que fue obviado por el Ciudadano Alcalde y dándosele la posibilidad a la misma de impugnar dicha decisión, acto que no pudo ser ejecutado por falta de notificación de la eventual decisión (…) decisión que hasta la fecha no se ha emitido puesto que (…) [su] representada no se encuentra en conocimiento acerca de su conclusión y decisión.

(…)

En todo caso, de rescindir unilateralmente el Contrato de Concesión la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, obviando un procedimiento previo donde se le permita a [su] representada defenderse de las alegaciones que fundamentan tal rescisión, la Alcaldía deberá preveer los respectivos daños y la indemnización de la cual se haría acreedora la empresa CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A.

(…)

Es el caso que, el ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, tenía que necesariamente sustanciar un procedimiento sancionatorio, el cual nunca se verificó y por ende tampoco se le notificó a [su] representada a los fines de que ejerciera efectivamente su Derecho a la Defensa. Dicha actuación inconstitucional trajo como consecuencia la imposibilidad material (…) de acudir por ante el órgano y en la oportunidad correspondiente a defender sus derechos e intereses.

(…)

III

Derecho a la Presunción de Inocencia

Tal y como se ha venido desarrollando en el presente escrito, el ciudadano Alcalde emitió la Resolución que aquí se impugna sin cumplir con las formalidades necesarias para la constitución del acto administrativo, obviando el cumplimiento de formalidades esenciales tendentes a garantizar los derechos de [su] representada. Ello no sólo origina indefensión y violación al debido proceso, sino que también vulnera el Derecho a la Presunción de Inocencia de [su] representada (…).

(…)

Es indudable que no existe prueba alguna ni procedimiento previo donde se demostrara el incumplimiento de CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A., de las Cláusulas del Contrato de Concesión, por lo que evidentemente estamos en presencia de una violación del derecho a la presunción de inocencia por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, el cual tenía la carga de desvirtuar la inocencia de [su] representada a través de un procedimiento previo donde se le permitiera a la misma defenderse y hacer sus alegatos.

(…)

IV

Violación al Principio de Legalidad

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su Artículo 141 el Principio de Legalidad, conforme al cual la Administración Pública debe someter a la Constitución y demás leyes.

Este principio constitucional evolucionó en la reciente reforma de la Constitución ya que no solo se consagra el mismo como aquel principio rector de la actuación administrativa según el cual: ‘La Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen’ (Art. 137), sino que adicionalmente este es entendido como el derecho que tienen los particulares al recibir el servicio de una Administración Pública que ‘se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública’, supuestos que no se corresponden con la actuación arbitraria e inconstitucional de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

Es necesario hacer mención al Periculum in Mora derivado de la Resolución Nº 075-2008, donde se pretende ‘proceder a la ejecución de las Fianzas otorgadas para garantizar el cumplimiento del Contrato al Municipio’, sin que medie causa justa para ello, ni procedimiento que lo justifique.

(Sic)

Asimismo, por escrito del 12 de marzo de 2009 el apoderado judicial de la empresa accionante solicitó, en forma subsidiaria al amparo constitucional, una medida cautelar innominada, para lo cual expuso lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, la materialización del acto administrativo (…) devendría, conforme a nuestro parecer (…) en violaciones a derechos y garantías constitucionales fundamentales, tales como el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso, lo que quedó suficientemente probado en autos y que traería consecuencias gravísimas para la empresa CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A., sus trabajadores y la colectividad del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, puesto que la intervención de este Servicio Público así como la Resolución del Contrato de Concesión, interrumpiría la continua y regular prestación del servicio, cercenándosele a los habitantes del Municipio Guaicaipuro su derecho a vivir en un ambiente limpio y libre de toda contaminación.

(…)

[El] equilibrio [jurídico] fue quebrantado en el mismo momento en que el ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro decidió de forma arbitraria y unilateral, sin contar con la aprobación de la Cámara Municipal, rescindir el Contrato de Concesión a nuestra representada, hecho que quedó evidenciado en el escrito contentivo del Recurso de Nulidad conjuntamente con el A.C. y en los anexos que acompañan al mismo, los cuales damos por reproducidos.

(…)

Adicionalmente, se estaría violando el Derecho a la L.E. de nuestra representada, consagrado en el artículo 112 de la Constitución (…) la actividad económica de nuestra representada consiste en la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario y dicha actividad sólo puede ser ejercida a través de una Concesión debidamente otorgada por el ente competente (…). Por lo que, al Resolver ilegalmente y sin cumplir los extremos de Ley el Contrato de Concesión, se le limita a la empresa [actora] su derecho a realizar la actividad económica de su preferencia y a la cual se viene dedicando desde hace ya varios años.

(…) habiéndose cumplido como se encuentran cumplidos los extremos o requisitos fundamentales para la protección cautelar, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero evidenciado en los grandes vicios que afectan el acto administrativo (…) el cual fue dictado con prescindencia total de la aprobación y autorización de la Cámara Municipal, así como las violaciones adicionales que constan en sendas comunicaciones que se anexan al presente escrito y que posteriormente se detallan; y el segundo, por el perjuicio irreparable que causa la Rescisión de dicho Contrato, no sólo a mi representada sino también a la comunidad del Municipio Guaicaipuro, quien con ocasión de las irregularidades cometidas por el ciudadano Alcalde, dejaría de recibir un servicio indispensable para la misma como lo es el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario.

(…)

(…) solicitamos muy respetuosamente (…) como recurso imprescindible para proteger los derechos e intereses de nuestra mandante, así como los de la colectividad en general, se sirva decretar MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA que ordene a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, así como a todos los funcionarios de la misma, lo siguiente:

1. Se Prohíba a la precitada Alcaldía la Intervención de la Concesión hasta tanto se produzca un pronunciamiento judicial definitivo con respecto al presente Recurso de Nulidad.

2. Se le permita a los directivos y en general al personal que labora en Caufer Servicios Ambientales, C.A., el libre acceso a las instalaciones.

3. SE ABSTENGAN DE EXIGIRLE A ADMINISTRADORA SERDECO, C.A., LA ENTREGA DE LOS MONTOS RECAUDADOS POR LOS SERVICIOS PRESTADOS POR NUESTRA REPRESENTADA.

4. Permitan a Caufer Servicios Ambientales, C.A., el acceso a todos sus equipos, vehículos, camiones, a sus servidores y a la información contenida en sus computadoras, así como a los archivos que reposan en las instalaciones de la misma.

5. Se abstengan de solicitar el bloqueo de cualquier pago girado contra las cuentas de Caufer Servicios Ambientales, C.A., así como bloquear cualquier pago girado a favor de la misma, con ocasión a la prestación del Servicio de Aseo Urbano.

6. Y en fin, se abstengan de realizar cualquier acto tendente a la interrupción de la prestación del Servicio de Aseo Urbano y Domiciliario por parte de la empresa Caufer Servicios Ambientales, C.A., así como cualquier actuación que menoscabe los derechos de mi representada.

Por último, y en virtud de lo crítico de la situación que afecta a nuestra representada, solicitamos que la presente solicitud de Medida Cautelar Innominada sea sustanciada con la urgencia del caso y en definitiva decretada con todos los pronunciamientos de ley.

(Destacado del texto)

III

PUNTO PREVIO

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre la acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, la medida cautelar innominada, requeridas por la parte accionante en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Al efecto, es importante destacar que las mencionadas protecciones cautelares fueron solicitadas en fechas 20 de febrero y 12 de marzo de 2009, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, razón por la cual para decidirlas debe atenderse al criterio que respecto a la tramitación y procedencia de las mismas imperaba al momento de su solicitud.

IV

DEL A.C.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse en primer término el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia reiterada de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso de autos, el representante judicial de la recurrente fundamenta la acción de amparo constitucional en la transgresión de los derechos a la defensa y al debido proceso de su mandante, pues el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en contravención a lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del artículo 49 del Texto Constitucional, rescindió el contrato de concesión “sin la debida y constitucional participación de [su mandante] dentro de un procedimiento previo que fue obviado por el Ciudadano Alcalde y dándosele la posibilidad a la misma de impugnar dicha decisión, acto que no pudo ser ejecutado por falta de notificación de la eventual decisión (…) decisión que hasta la fecha no se ha emitido puesto que (…) [su] representada no se encuentra en conocimiento acerca de su conclusión y decisión”.

Denuncia la ausencia de un procedimiento previo a la emisión del acto impugnado, donde se le hubiese otorgado a la empresa recurrente la oportunidad de defenderse de los incumplimientos imputados, lo cual -a su decir- trajo como consecuencia la imposibilidad material de acudir ante el órgano competente en el tiempo hábil para hacer valer sus derechos e intereses.

En sintonía con lo anterior, destaca el apoderado actor el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia de la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A., consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto -insiste- no hubo en el caso concreto un procedimiento administrativo previo donde se hubiese demostrado el supuesto incumplimiento por parte de su representada de las obligaciones estipuladas en el contrato de concesión.

Asegura que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, “tenía la carga de desvirtuar la inocencia de [su] representada a través de un procedimiento previo donde se le permitiera a la misma defenderse y hacer sus alegatos”.

Vistos los argumentos enunciados, debe la Sala hacer las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia Nº 00200 de fecha 4 de marzo de 2010, en la que la Sala se declaró competente para conocer el asunto de autos, se determinó la naturaleza administrativa del contrato cuya rescisión se impugna. En efecto, observó la Sala en esa oportunidad que una de las partes de la referida convención, es un ente político territorial como lo es el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda; su finalidad se encuentra vinculada a una utilidad pública o servicio público, específicamente, “la prestación de los Servicios de Aseo Urbano y Domiciliario, Residencial, Comercial, Industrial, Institucional y especial, comprendidos los servicios de limpieza, recolección y transporte hasta el sitio de disposición final” en el referido ente local; y, por último, en el contrato se evidencia la previsión de ciertas prerrogativas de la Administración consideradas como exorbitantes, por ejemplo, la contenida en la cláusula 31.2, según la cual “EL MUNICIPIO se reserva el derecho a revocar en cualquier momento la concesión, previo el pago de la indemnización correspondiente”.

Ahora bien, respecto a la admisibilidad de los amparos cautelares ejercidos en casos similares al de autos, donde se discute la legalidad del acto rescisorio de un contrato administrativo, ha señalado la Sala lo siguiente:

el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004).

Por las razones arriba expuestas, resulta forzoso declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada por la recurrente. Así se declara.

(Vid sentencias Nos. 0338 y 1073 de fechas 28 de febrero de 2007 y 15 de julio de 2009, respectivamente)

En atención al criterio sentado en el fallo parcialmente transcrito, se observa de los autos que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A., pretende a través del amparo constitucional la suspensión de los efectos de la Resolución mediante la cual el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, rescindió el contrato de concesión suscrito para la prestación de los servicios de aseo urbano y domiciliario, residencial, comercial, industrial, institucional y especial en el referido Municipio.

No obstante, aprecia la Sala que el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y, en consecuencia, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado implicaría la restitución de la empresa recurrente en la condición de contratista; restitución que sólo puede ser decretada al decidir el fondo de la controversia, una vez realizado el correspondiente debate probatorio, en caso de determinarse la procedencia de los alegatos argüidos por la parte actora, relativos al cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión.

Conforme a lo expuesto y visto que la eventual procedencia de la referida protección constitucional constituiría derechos a favor de la empresa recurrente - lo cual no le está permitido al juez constitucional por contravenir la naturaleza de la acción de amparo-, debe esta Sala declarar inadmisible el amparo cautelar ejercido por la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A. Así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Declarada la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, corresponde a la Sala decidir la solicitud subsidiaria de medida cautelar innominada, para lo cual es necesario examinar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela vigente para la época (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). Las normas señaladas disponen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

. (Destacado de la Sala)

En este mismo sentido, el Parágrafo Único del transcrito artículo 588 establece lo siguiente:

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...

.

De conformidad con la normativa parcialmente transcrita, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, como lo son: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris); en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante; (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Ahora bien, en el caso de las medidas cautelares innominadas se requerirá, además, verificar el periculum in damni relativo al fundado temor de una de las partes de que la otra pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación; requisito este que “constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05381, 01716 y 01237 de fechas 4 de agosto de 2005, 2 de diciembre de 2009 y 8 de diciembre de 2010, respectivamente).

En este orden de ideas, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

Respecto a las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. Por tanto, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, el Juzgador deberá verificar, en cada caso, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de ser acordada la medida solicitada ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal orden, ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o se modifiquen las razones que, a criterio del Juez, inicialmente justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 00964, 00690 y 01146 del 1º de julio de 2003, 18 de junio de 2008 y 5 de agosto de 2009, respectivamente).

Bajo estas premisas la Sala pasa a decidir la medida cautelar solicitada, para lo cual observa:

Señala el apoderado actor que, en el caso de autos, el fumus boni iuris deviene de “los graves vicios que afectan el acto administrativo por el cual se rescinde el Contrato de Concesión, el que fue dictado con prescindencia total de la aprobación y autorización de la Cámara Municipal, así como de las violaciones adicionales que constan en sendas comunicaciones que se anexan al presente escrito y que posteriormente se detallan”; mientras que el periculum in mora se configura por “el perjuicio irreparable que causa la Rescisión de dicho Contrato, no sólo a mi representada sino también a la comunidad del Municipio Guaicaipuro, quien con ocasión de las irregularidades cometidas por el ciudadano Alcalde, dejaría de recibir un servicio indispensable para la misma como lo es el Servicio Público de Aseo Urbano y Domiciliario”.

En relación con el primero de los requisitos de procedencia señalados, esto es, la presunción de buen derecho, se observa que en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, la parte actora alega que el acto administrativo impugnado adolece de los vicios de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ilegal ejecución y usurpación de funciones y falso supuesto de hecho.

En este sentido, asegura que si bien se inició un procedimiento administrativo en su contra con ocasión de supuestos incumplimientos de las obligaciones estipuladas en el contrato de concesión, éste nunca fue decidido y, por lo tanto, su mandante no fue notificada acerca de la conclusión del mismo.

Sostiene que “la falta de decisión en dicho procedimiento impide la imposición de una sanción tan desmedida como la es la Rescisión del Contrato de Concesión (…) negándosele en definitiva a [su] representada el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso”.

Ahora bien, de la copia simple de la Resolución impugnada, Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008, consignada anexa al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad (folios 71 al 74), se observa que el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda señaló lo siguiente:

(…) conforme al Oficio Nº 274 de fecha 21 de abril de 2008 emanado del Despacho del Alcalde, la Sindicatura Municipal de este Municipio ordenó abrir el respectivo expediente, incorporando todos los recaudos recibidos con anterioridad al auto de fecha veintitrés (23) de abril de 2008, y notificar a la empresa concesionaria (…), la cual fue notificada en la persona de su representante legal, Ing. C.E.U., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.519.842, en la oficina administrativa, el día cinco (5) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), tal como consta de las actuaciones que cursan a los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72) del Expediente

. (Destacado del texto)

En este mismo sentido, consta a los folios 68 y 69 del expediente copia simple del oficio s/n de fecha 2 de junio de 2008, mediante el cual el Síndico Procurador Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda notificó al representante de la empresa recurrente el 5 del mismo mes y año, respecto al inicio de un procedimiento administrativo “para determinar o no presuntas irregularidades en la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano que tiene a su cargo como actual concesionaria, ello por reiteradas denuncias que han sido formuladas y que configuran presuntamente, irregularidades que conllevan el incumplimiento de las obligaciones por parte de su representada contraídas con este Municipio, en el contrato de concesión que le fue cedido”.

Asimismo, se evidencia del aludido oficio la indicación expresa de los incumplimientos imputados a la actora, los cuales motivaron el inicio del referido procedimiento.

Por otra parte, se aprecia de la copia simple del acto administrativo recurrido (folios 71 al 74) que, en fecha 19 de junio de 2008, el representante de la empresa Caufer Servicios Ambientales, C.A. expuso en el expediente administrativo los alegatos de su mandante respecto al procedimiento iniciado en su contra, relacionados con el supuesto incumplimiento de deberes formales, el “precio” que le adeuda la actora al Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, el cobro excesivo de tasas por concepto de aseo urbano y, finalmente, la presunta falta de renovación de las fianzas de fiel cumplimiento en los plazos y condiciones establecidos en el contrato de concesión.

Adicionalmente, se observa que el órgano administrativo accionado determinó que la empresa recurrente incurrió en el incumplimiento de deberes formales en materia tributaria; no demostró el pago que debe realizar conforme al ordinal 2 del artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; no dio cumplimiento a las Cláusula Primera del contrato de concesión, pues la prestación del servicio no era continua y permanente; e infringió las Cláusulas, Cuarta, Quinta, Octava, Novena, Décima Segunda, Décima Cuarta del Contrato Concesión y los literales G), H), I) y J) del artículo 55 de la Ley de Inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones.

De lo anterior se desprende, prima facie, que la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A. tuvo conocimiento del inicio del procedimiento administrativo que culminó con la rescisión del contrato de concesión por parte del Ejecutivo del Municipio accionado, y que la Administración verificó la ocurrencia de las faltas imputadas.

Asimismo, de la revisión de los recaudos consignados por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, se observa que en el “ARTÍCULO CUARTO” de la Resolución Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008, acto con el cual culminó el procedimiento administrativo, el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda ordenó la notificación “de la presente RESOLUCIÓN al representante legal de la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’, ciudadano C.E.U.V., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.519.842 y de este domicilio [advirtiéndole] que contra la presente decisión podrá ejercer por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la demanda establecida en el artículo 5 parágrafo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia o según la cuantía de su pretensión por ante otro Tribunal Contencioso Administrativo”.

Lo anterior permite apreciar, al menos en esta etapa del proceso, que la emisión del acto administrativo rescisorio del contrato de concesión para la prestación del servicio de aseo en la mencionada entidad político territorial, sí sería notificada a la empresa concesionaria a los fines de que ésta ejerciera las acciones que considerara pertinente ante los órganos jurisdiccionales competentes.

Aunado a lo expuesto, observa la Sala que la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A. ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008; circunstancia esta que hace presumir que tenía conocimiento sobre su emisión.

Lo anterior desvirtúa, en esta fase cautelar, la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido alegada por la empresa accionante y, en consecuencia, la violación de sus derechos al debido proceso y a la defensa, lo cual no es óbice para que la Sala determine la procedencia de dichos alegatos en la sentencia definitiva, con vista a las actas que conforman el expediente administrativo. Así se decide.

En otro orden de ideas, denuncia la recurrente la ilegal ejecución del acto recurrido y la usurpación de funciones en que incurrió el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, pues dicho acto fue dictado sin la autorización previa de la Cámara Municipal del mencionado ente local.

Asegura que conforme al principio de paralelismo de las formas y lo establecido en los numerales 10 y 20 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Concejo Municipal debe autorizar a la Alcaldía tanto para la suscripción de los contratos de concesión en materia de servicios públicos, como para la rescisión de los mismos.

El mencionado artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en sus numerales 10 y 20, establece lo que sigue:

Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:

(…)

10. Aprobar las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público, y lo concerniente a la enajenación de los ejidos y otros inmuebles, previa solicitud motivada del alcalde o alcaldesa.

(…)

20. Ejercer funciones de control sobre el gobierno y la administración pública municipal, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en esta Ley.

De la lectura del acto administrativo impugnado, se observa que el Alcalde del Municipio accionado dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO SEGUNDO: De acuerdo con el principio de paralelismo de la forma administrativa y de acuerdo a lo establecido en el artículo 95 numeral 10 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena remitir al Concejo Municipal de este Municipio la presente Resolución a los fines de su correspondiente aprobación.

Ahora bien, observa la Sala que el análisis de los alegatos esgrimidos por la parte actora, relacionados con los vicios de ilegal ejecución del acto y usurpación de funciones por parte del Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, puede implicar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, toda vez que el estudio de los mencionados vicios comportaría establecer si era necesaria o no la autorización del Concejo Municipal de la entidad accionada para rescindir el contrato de concesión y, en caso afirmativo, si dicha autorización debía ser previa o posterior a la emisión de la Resolución recurrida.

En consecuencia, visto que los aspectos enunciados constituyen la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, en esta oportunidad no puede la Sala pronunciarse sobre el referido alegato. Así se declara.

Por otra parte, denuncia el apoderado actor el vicio de falso supuesto de hecho, pues asegura no ser cierto que su representada haya incumplido las obligaciones contenidas en las cláusulas primera, cuarta, quinta, octava, novena, duodécima, y décima cuarta del contrato de concesión, las cuales versan sobre el objeto y ámbito de la convención, servicios de recolección, plan operativo de recolección y disposición, limpieza urbana e interrupción y suspensión del servicio.

Asegura que su mandante ha venido prestando el servicio de aseo en forma efectiva y continua, sin incurrir en interrupción alguna, para lo cual dispone de un numeroso grupo de trabajadores y una cantidad suficiente de camiones y demás equipos; que dicho servicio se sigue prestando, aun y cuando el Municipio recurrido adeuda a su representada un monto superior a Tres Millones Setecientos Sesenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 3.767.000,oo).

Ante los alegatos expuestos, es oportuno señalar que el falso supuesto de hecho “se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y el falso supuesto de derecho cuando la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado vicios estos que acarrean la nulidad absoluta de la actuación administrativa”. (Vid. sentencias Nos. 00211 y 01238 de fechas 8 de febrero de 2005 y 8 de diciembre de 2010)

Bajo esta premisa y de la revisión de las actas que conforman el expediente, observa la Sala que los recaudos consignados junto al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, así como los aportados en la oportunidad de solicitar la medida cautelar innominada, no demuestran en esta etapa del proceso la configuración del vicio alegado.

En efecto, además de la copia simple del contrato de concesión suscrito originalmente con la sociedad mercantil Lirka Ingeniería, C.A., la empresa accionante consignó en autos la documentación correspondiente a la cesión de la concesión que le hiciera la contratista original (folios 55 al 67), la notificación sobre el inicio del procedimiento administrativo (folios 68 y 69), la notificación a la Cámara Municipal respecto a la emisión del acto administrativo recurrido (folios 70 al 74). Asimismo, consignó diversas comunicaciones relacionadas con la suspensión y posterior reactivación por parte de la sociedad mercantil Serdeco, C.A., de los pagos que por concepto de recaudación y servicio de aseo urbano y domiciliario se le realizan a la empresa Caufer Servicios Ambientales, C.A.(folios 90 al 93); y un ejemplar del Diario “La Región” donde fue publicado un cartel de notificación en el que se le informa la orden de reversión de todos los bienes, derechos, acreencias y obligaciones surgidas con ocasión del contrato de concesión y la designación de una Comisión para tal fin (folio 95).

Ante este escenario, debe resaltar la Sala la necesidad de que las partes solicitantes de medidas cautelares, en el caso concreto de la medida cautelar innominada, aporten a los autos las probanzas que sustenten sus afirmaciones. En efecto, para la procedencia de la medida cautelar requerida el solicitante tiene la carga de acreditar ante el juez la presunción alegada, mediante las pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

Así pues, de conformidad con lo expuesto, estima la Sala que la parte actora no demostró el buen derecho respecto al vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

En otro sentido, denuncia el apoderado judicial de la empresa Caufer Servicios Ambientales, C.A., la violación del derecho a la libertad económica de su representada. Señala, que la actividad económica de su mandante es la prestación del servicio público de aseo urbano y domiciliario, la cual fue limitada por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda por dictar la Resolución Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008, de manera ilegal y sin cumplir los extremos exigidos por la Ley.

El mencionado derecho al libre ejercicio de la actividad económica, se encuentra consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

. (Destacado de la Sala)

En relación al derecho constitucional previsto en la citada disposición, ha señalado esta Sala lo siguiente:

La norma supra transcrita consagra amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 117 de fecha 6 de febrero de 2001 (caso: P.A.P.A. contra la Ley de Privatización), sostuvo lo siguiente:

‘Al efecto, esta Sala se ve forzada a reiterar lo expuesto en el fallo interlocutorio de fecha 15 de diciembre de 1998, recaído en el presente juicio, mediante el cual se declaró la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en su escrito libelar. En tal sentido resulta oportuno transcribir el extracto pertinente del aludido fallo:

‘Las Constituciones modernas de los distintos países, si bien establecen de manera general la forma de actuación de los Poderes Públicos y de los individuos en la actividad económica, dicha consagración se hace en términos principistas; de esta forma, la Constitución Económica, entendida como el conjunto de normas constitucionales destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, no está destinada –salvo el caso de las constituciones socialistas de modelo soviético- a garantizar la existencia de un determinado orden económico, sino que actúan como garantes de una economía social de mercado, inspiradas en principios básicos de justicia social y con una ‘base neutral’ que deja abiertas distintas posibilidades al legislador, del cual sólo se pretende que observe los límites constitucionales.(Resaltado de esta Sala)’

(...)

Tal como se aludiera supra, la Constitución Económica se constituye de un conjunto de normas con carácter de directrices generales o principios esenciales que garantizan una economía social de mercado, que se inspiran en el fin de la justicia social, pero tales normas constitucionales poseen una indiscutible naturaleza ‘neutral’, lo cual implica la posibilidad del legislador de desarrollar esas directrices generales o principios básicos constitucionales atendiendo a las necesidades reales de la Nación y respetando los límites que la propia Constitución impone.

A la luz de todos los principios de ordenación económica contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se patentiza el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en el que el Estado funge como simple programador de la economía, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como el ‘empresario mayor’). Efectivamente, la anterior afirmación se desprende del propio texto de la Constitución, promoviendo, expresamente, la actividad económica conjunta del Estado y de la iniciativa privada en la persecución y concreción de los valores supremos consagrados en la Constitución.’

(...)

Ahora bien, tal como se señaló supra, el derecho constitucional a la libertad económica no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario el legislador puede, por razones de ‘desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social’, establecer directrices que regulen el ejercicio de dicho derecho constitucional

. (Destacado del texto). (Vid., entre otras, sentencias Nos. 02900 y 01040 de fechas 12 de mayo de 2005 y 28 de octubre de 2010).

De conformidad con el fallo parcialmente transcrito, el texto Constitucional consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia; no obstante, su ejercicio se encuentra limitado por la Constitución y las leyes por razones de interés social, de allí que el Estado pueda imponer directrices que regulen el ejercicio del referido derecho.

En el asunto de autos, aprecia la Sala que la empresa Lirka Ingeniería, C.A. y el Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda suscribieron un contrato administrativo -posteriormente cedido a la recurrente, Caufer Servicios Ambientales, C.A.- en el cual la mencionada sociedad mercantil se comprometió a realizar las labores de limpieza, recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados en el aludido Municipio, en los ámbitos urbano y domiciliario, residencial, comercial, industrial, institucional y especial.

Según se evidencia del referido contrato (folios 33 al 54), las partes contratantes establecieron como “única causa de resolución de la Concesión y de terminación de la misma el incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por ‘LA CONCESIONARIA’ en este Contrato y muy especialmente las interrupciones repetidas de los servicios y cuando la irregularidad o deficiencia advertida no sea corregida dentro del plazo que al efecto le conceda ‘EL MUNICIPIO’.

Asimismo, se aprecia de la Resolución impugnada (folios 71 al 75) que el Alcalde de la referida entidad político territorial, determinó que del “incumplimiento de las Cláusulas Contractuales [allí señaladas] se desprende indiscutiblemente que la empresa ‘Caufer Servicios Ambientales, C.A.’ ha incurrido en falta grave en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en la prestación del Servicio Público de Aseo Urbano”. En consecuencia, la referida Autoridad Municipal rescindió la mencionada convención.

Frente a este escenario, debe resaltar la Sala que la prestación de servicios públicos por los particulares está condicionada al otorgamiento de una concesión, previo a la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley. En el caso de autos se encuentra involucrado un servicio público que originalmente corresponde al Municipio respectivo, razón por la cual su ejecución por parte de la actora no es libre sino que está sujeto a las exigencias y restricciones establecidas en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, cabe destacar que si bien la sociedad mercantil accionante venía prestando el servicio de aseo con ocasión de la suscripción del contrato de concesión que le fue cedido por la empresa Lirka Ingeniería, C.A., éste fue rescindido por el Alcalde del Municipio accionado; rescisión esta que prima facie no puede considerarse como violatoria del derecho a la libertad económica, pues además de fundamentarse en las disposiciones contractuales no impide que la actora siga ejerciendo otro tipo de actividades o ejecutando cualquier compromiso, asumido con algún ente político territorial diferente.

Sobre la base de lo expuesto, no es posible presumir en esta etapa cautelar la violación del derecho a la libertad económica invocado por el apoderado actor. Así se establece.

En virtud de lo anterior, al no verificarse el fumus boni iuris, es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario el análisis del resto de los requisitos (periculum in mora y periculum in damni), toda vez que conforme se ha indicado éstos deben ser concurrentes.

En consecuencia, se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Caufer Servicios Ambientales, C.A. Así se declara.

Finalmente, advierte la Sala que mediante oficio identificado con las letras y números TS9º CARCSC 2009/377 del 12 de marzo de 2009, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -el cual declinó en esta Sala Político Administrativa la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad- había solicitado al Alcalde del Municipio accionado la remisión de los antecedentes administrativos, sin que tal requerimiento fuese cumplido.

Por lo tanto, se ordena oficiar al Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de que remita a esta Sala el expediente administrativo relacionado con el caso, para lo cual se le otorgan diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos su notificación. Así se decide.

VI DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. INADMISIBLE la acción de amparo constitucional propuesta por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CAUFER SERVICIOS AMBIENTALES, C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la referida empresa contra la Resolución Nº 075-2008 del 10 de diciembre de 2008, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada subsidiariamente.

3. ORDENA oficiar al Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda para que envíe a esta Sala el expediente administrativo del caso, a cuyos efectos se le concede un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos su notificación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el cuaderno de medidas y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En diecisiete (17) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00223.

La Secretaria Int.,

NOEMÍ DEL VALLE ANDRADE